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Renata Cyreno Adeodato*
Sumário: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 NOÇÕES GERAIS DA EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA . 1.1
Manifestações neurológicas e psíquicas. 1.2 Fases da embriaguez. 1.3
Classificações da embriaguez. 1.3.1 Quanto à relação de consumo estabelecida
pelo usuário. 1.3.2 Quanto ao grau. 1.3.3 Quanto à intenção do agente em
relação à embriaguez. 1.3.3.1 Embriaguez acidental. 1.3.3.2 Embriaguez
não-acidental. 1.4 Diagnóstico da embriaguez. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO
TRATAMENTO PENAL DA EMBRIAGUEZ. 2.1 A embriaguez na Antigüidade. 2.2 Os
práticos e as actiones liberae in
causa. 2.3 A visão da Escola Clássica. 2.4 A concepção Positivista. 2.5
O tratamento penal da embriaguez na atualidade. 2.6 A embriaguez nos Códigos
Penais brasileiros. 2 A ACTIO LIBERA
IN CAUSA E A EMBRIAGUEZ. 3.1 Noções gerais. 3.2 Aplicação da actio libera in causa à embriaguez.
3.3 Fundamentações da punibilidade das actiones
liberae in causa. 3.4 Soluções apontadas pela doutrina contemporânea.
CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS.
RESUMO: A presente monografia tem por objetivo precípuo analisar as
particularidades da embriaguez alcoólica aguda para então analisar a aplicação
da teoria das actiones liberae in
causa, sive ad libertatem relatae e as suas hipóteses de ocorrência. No
primeiro capítulo, o enfoque é primordialmente médico-legal, com o estudo dos
efeitos da intoxicação alcoólica sobre os centros neurológico e psíquico do
homem, as fases da embriaguez, sua classificação e as dificuldades de
realização de um diagnóstico correto. O segundo capítulo acompanha a evolução
do tratamento penal dispensado à embriaguez através dos tempos, da Antigüidade
até os dias atuais, assim como o desenvolvimento natural das doutrinas que se
referem à intoxicação, dentre elas a actio
libera in causa. O último tópico deste capítulo centra-se no foco dado à
embriaguez nas diversas legislações penais brasileiras, do Império à
atualidade. O último capítulo aborda diretamente a teoria da actio libera in causa, oferecendo
primeiramente noções gerais de imputabilidade, para então debruçar-se sobre a
aplicação da teoria às diversas espécies de embriaguez. Elenca ainda as
críticas e comentários doutrinários feitos à teoria e à sua aplicação aos casos
de embriaguez não-acidental, excluída a preordenada. Por fim aponta as soluções
pensadas por doutrinadores contemporâneos para resolver o dilema entre a
segurança social e segurança jurídica, indicando aquela que melhor responde à
questão.
PALAVRAS-CHAVE: embriaguez; imputabilidade; actio
libera in causa.
INTRODUÇÃO
Socialmente
aceito, por vezes até de uso encorajado, o álcool incorporou-se à rotina
ocidental moderna. A quase totalidade dos eventos sociais costumeiros envolve o
consumo de bebidas alcoólicas, de batizados a funerais, passando pelos
churrascos nos finais de semana e os happy
hours nos finais do expediente.
Tão usuais quanto
seu consumo tornaram-se também as conseqüências de seu abuso, dentre elas a
embriaguez alcoólica aguda. Portanto, faz-se curial o estudo aprofundado e
multidisciplinar da intoxicação por álcool, desde sua ação sobre o organismo
humano ao tratamento estatal adequado, seja para fins terapêuticos ou penais.
Este trabalho tem
início com o estudo da embriaguez alcoólica sob a ótica da Medicina Legal,
esmiuçando os efeitos biológicos do álcool sobre a saúde psíquica e neurológica
do sujeito, de forma que restem comprovadas as substanciais alterações de
comportamento e controle da vontade decorrentes de dita intoxicação.
Acompanha-se
também a evolução do tratamento penal da embriaguez através dos tempos, da
Antigüidade aos dias atuais, de modo que o natural desenvolvimento das teorias
doutrinárias contemporâneas evidencie-se. A abordagem da intoxicação alcoólica
pelos diversos Códigos Penais brasileiros, do Império à Constituição de 1988,
integra também este capítulo, por sua importância histórica e doutrinária.
Esta
caracterização é essencial para que se compreenda inteiramente o alcance da
teoria das actiones liberae in causa,
sive ad libertatem relatae (ações livres em sua causa, i.e., relacionada com a liberdade)
[1], desenvolvida com o objetivo de oferecer uma solução penalmente coerente no
que diz respeito à imputabilidade dos agentes que cometem fato criminoso sob o
efeito da embriaguez.
Ver-se-á, contudo,
que a almejada coerência não foi plenamente atingida, dando origem a acaloradas
controvérsias doutrinárias quando da adoção integral da actio libera in causa pelo Código Penal de 1940; controvérsias
estas que se estendem aos dias atuais.
Por fim, busca-se
uma solução para o problema da imputabilidade penal sob o estado de embriaguez
que responda concomitantemente aos clamores por segurança pública, tema de
política criminal, e aos princípios basilares de um ordenamento jurídico penal
calcado na máxima nulla poena sine
culpa. Nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete, "de um lado, o
imperativo da culpabilidade, base do sistema, com o pressuposto da
imputabilidade; de outro, a exigência de proteção empírica e salvaguarda dos
interesses sociais em jogo" [2]
1 NOÇÕES GERAIS DA EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA
O surgimento das
bebidas alcoólicas confunde-se com a evolução dos primeiros conglomerados
humanos. Ainda no período Neolítico, o desenvolvimento da agricultura e a
invenção das cerâmicas facilitaram o processo de fermentação natural de frutas
e cereais que dá origem ao álcool [3]. Com ele, originou-se também a
necessidade de controlar seu consumo excessivo, documentado extensivamente,
inclusive na Bíblia, como na passagem do Gênesis em que Noé embebedou-se e
ficou nu, deixando à mostra suas vergonhas [4].
Desde então,
estudiosos de diversas áreas debruçaram-se sobre o tema, com o objetivo de
melhor compreendê-lo para melhor administrá-lo. Nas palavras de Maria Helena
Diniz, a embriaguez é uma
Perturbação
psíquico-somática passageira, em razão de intoxicação aguda e transitória,
provocada por excessiva ingestão de bebidas alcoólicas, podendo liberar
impulsos agressivos, estimular a libido e levar o indivíduo a causar acidentes
ou a praticar ações delituosas [5].
É acionada por um
fator exógeno, corriqueiramente o álcool, e "leva o homem a um estado de
perturbação psicológica variável, desde a uma simples excitação até o sono
comatoso, que pode evoluir para o óbito" [6]. Difere do alcoolismo por ser
este crônico, resultante do uso habitual, imoderado e contínuo da bebida,
resultando numa impregnação constante do organismo com a droga.
Na embriaguez
alcoólica aguda, a intoxicação se manifesta através de sintomas físicos,
neurológicos e psíquicos. As manifestações físicas exteriorizam-se pela
congestão da face e das conjuntivas, taquicardia, taquipnéia, náuseas, vômitos,
dentre outros. Tendo em vista que a caracterização de um estado de embriaguez
penalmente relevante está indissociavelmente ligada à capacidade do sujeito de
determinar-se de acordo com seu entendimento e vontade, é mister que o
diagnóstico baseie-se em exame clínico intelectivo que avalie de maneira
associada as perturbações neurológicas e psíquicas apresentadas, em detrimento
de indícios físicos isolados [7].
1.1 Manifestações neurológicas e psíquicas
A embriaguez
manifesta-se de maneira expressiva através de perturbações neurológicas e
psíquicas. Aquelas estão conectadas a alterações clínicas da marcha, da
coordenação motora e do equilíbrio, enquanto estas se apresentam em ordem
crescente, operando primeiramente nas funções mais elevadas do córtex cerebral
para depois chegar às esferas menores [8].
Denomina-se a
marcha da embriaguez aguda de ebriosa, cerebelar ou ziguezague, enquanto que as
manifestações motoras traduzem-se pela descoordenação na orientação (ataxia) e
medida (dismetria) dos movimentos, na harmonia de determinados conjuntos de
movimentos (dissinergia ou assinergia) e na realização de movimentos rápidos e
opostos (disdiadococinesia). Há ainda dificuldade de articulação de vocábulos (disartria)
e redução do tônus muscular, evidenciada pelos movimentos realizados de forma
mais lenta. Fenômenos vagais, como o soluço, o vômito e a confusão das funções
sensoriais também são característicos, provocando um baixo aproveitamento dos
sentidos (visão, audição, paladar e olfato) e das sensibilidades táctil,
térmica e dolorosa [9].
Os centros
nervosos são paralisados pela ação do álcool, atingindo primeiramente os
centros cerebrais superiores, que inibem o automatismo, para só então se
refletir sobre as funções inferiores. Como resultado da paralisia, a atenção do
ébrio é diminuída, a memória prejudicada, a capacidade de julgamento se esvai,
a ética e a estética se dissociam, o automatismo liberta-se e dá lugar aos atos
impulsivos, levando a um comportamento exagerado e ridículo, o qual chega
muitas vezes à agressividade, inconveniência e obscenidade [10].
1.2 Fases da embriaguez
Ao tratar das
fases da embriaguez, o professor Hélio Gomes relata:
Segundo uma lenda
árabe, as três fases da embriaguez seriam simbolizadas por três animais, o
macaco, o leão e o porco. Na primeira, o indivíduo se torna irrequieto,
saltitante, buliçoso (é a fase do macaco); na segunda, torna-se violento,
brigão, agressivo (é a fase do leão); na terceira, sujo, emporcalhado, roncando
(é a fase do porco) [11].
Há autores na
doutrina médico-legal que dividem a embriaguez em cinco fases distintas, como
Magnan e Bogen, enquanto outros a dividem em quatro (Nicollini, Pessina); no
entanto, a divisão que arrola mais adeptos é a que a divide em três fases: da
excitação, da confusão e do sono [12]. Damásio E. de Jesus nomeia a segunda
fase como a da depressão [13].
Na primeira fase,
da excitação, o sujeito mostra-se extremamente instável, loquaz, vivo, com o
olhar animado, bem humorado e eufórico; dado a leviandades, graças e revelações
íntimas (in vino veritas),
devido à redução da autocrítica [14]. Deste período, fala também Odon Maranhão:
As funções
intelectuais mostram-se excitadas e o paciente particularmente eufórico. Dá
mesmo a impressão de estar excitado. Na realidade isso não ocorre, pois o
álcool é tipicamente depressivo: os centros superiores não estão excitados mas
os de controle estão intoxicados. A vontade e a autocrítica mostram-se
rebaixadas. A capacidade de julgamento se compromete. Há certo grau de erotismo
(na realidade é simples desinibição). [15]
Na fase da
confusão, nas palavras de Genival Veloso de França, "surgem as
perturbações nervosas e psíquicas. Disartria, andar cambaleante e perturbações
sensoriais. Irritabilidade e tendências às agressões. É a fase de maior
interesse e, por isso, chamada fase médico-legal" [16]. Hélio Gomes
complementa, afirmando que "o viciado, antes amável e gentil, se torna provocador,
insolente, impulsivo, tendente à prática de atos violentos. É neste momento que
o ébrio se torna perigoso e comete crimes" [17], devido às profundas
perturbações psicossensoriais ocorridas no período. Os delitos mais comumente
praticados na segunda fase da embriaguez são, justamente, os que decorrem da
agressividade exacerbada característica: atentados sexuais e agressões, bem
como as agitações iniciais de brigas [18]. Daí a associação com o leão.
A última fase, do
sono ou comatosa, caracteriza-se pela incapacidade do indivíduo de manter-se em
pé sem assistência. Apóia-se em paredes, móveis ou pessoas vizinhas, e por fim
cai, impossibilitado de levantar-se, mergulhando em sono profundo. A sudorese é
abundante e a reação aos estímulos normais, ausente; a consciência esvai-se e
as pupilas se dilatam, indiferentes à luminosidade. Há o relaxamento dos
esfíncteres, o qual permite a expulsão involuntária de urina e fezes.
"Coberto de suor e imundície, o bêbedo não dá mais acordo de si: atingiu o
supremo grau da degradação humana. Embruteceu-se com seu próprio esforço"
[19]. Portanto, é compreensível que a ocorrência de delitos penais neste
período resuma-se a crimes de omissão ou comissivos por omissão [20].
1.3 Classificações da embriaguez
1.3.1 Quanto à relação de consumo estabelecida pelo usuário
Para uma melhor
compreensão do fenômeno da embriaguez, é essencial distingui-la em suas formas
fortuita (ocasional, aguda), crônica (alcoolismo), habitual e patológica.
A última é
caracterizada pelo consumo de pequenas doses com efeitos desproporcionalmente
intensos e atinge indivíduos geneticamente predispostos, isto é, extremamente
sensíveis às bebidas alcoólicas, em especial as personalidades psicóticas.
A descrição
clássica de Vibert a divide em quatro tipos:
A) Embriaguez agressiva e violenta. O
alcoolista, abusando sobretudo de bebidas destiladas, torna-se agressivo e
capaz de cometer homicídios, que parecem premeditados, dada a segurança com que
se consumam.
B) Embriaguez excito - motora. Neste
tipo, o alcoolista, depois de breve período de inquietação, é acometido de
acessos de raiva terrível e destrutiva, durante os quais age com extrema
violência, sobrevindo amnésia lacunar.
C) Embriaguez convulsiva. O bêbedo,
depois de manifestar impulsos destruidores, apresenta crises convulsivas,
idênticas às epilépticas.
D) Embriaguez delirante. Neste tipo
surgem delírios sistematizados ou não, de colorido triste, com acentuada
tendência para as idéias de auto-acusação [21].
Ressalte-se que a
embriaguez patológica configura verdadeira psicose e, portanto, deve ser
tratada como doença mental, aplicando-se medida de segurança quando necessário
[22].
Ainda na seara das
perturbações da saúde mental enquadra-se o alcoolismo, também chamado de
intoxicação crônica. Diferencia-se da forma aguda pela "ação prolongada do
tóxico, e que persiste mesmo quando este já eliminado. Aquela é uma
manifestação episódica, este uma marca residual, uma deformação persistente do
psiquismo, assimilável a verdadeira psicose" [23].
A Medicina Legal
tem grande interesse em seu estudo porque seus portadores representam perigo
para si e para as demais pessoas; apresentam transtornos de conduta, além de
alterações do juízo crítico e da capacidade de administrar seus interesses; e
têm tendência a desenvolver outros distúrbios mentais, chegando a desenvolver
um perfil anormal não-psicótico conhecido por personalidade alcoolista [24]. No decurso do alcoolismo, o
paciente pode desenvolver uma série de graves transtornos neurológicos e
psíquicos, tais como síndrome amnésica, delirium
tremens (estado agudo que abarca confusão, agitação e angústia, seguidos
por tremores, alucinações visuais e amnésia), alucinose dos bebedores
(alucinações auditivas), delírio de ciúmes, epilepsia alcoólica e dipsomanias
(crises incontroláveis que levam à ingestão de grandes quantidades de álcool)
[25].
A embriaguez
habitual não se confunde com a crônica, uma vez que naquela não há perturbação
da saúde mental. Suspendendo-se o uso do álcool, cessarão os efeitos nocivos e
ocorrerá a desintoxicação [26]. Entretanto, cabe aqui lembrar que o ébrio
habitual apresenta tendência ao alcoolismo crônico, podendo vir a desenvolver
as alterações fisiológicas e mentais descritas acima [27].
Por fim, tem-se a
embriaguez ocasional, também chamada de fortuita ou aguda. Reiterando o
anteriormente exposto, a embriaguez aguda é a intoxicação temporária e
transitória por álcool, cujos efeitos cessarão com a eliminação do tóxico pelo
organismo. Neste estudo, o foco estará nesta forma de embriaguez, uma vez que tanto
a patológica quanto a crônica já restam doutrinariamente configuradas como
verdadeiras hipóteses de inimputabilidade por doença mental, de acordo com a
previsão legal do artigo 26 do Código Penal.
1.3.2 Quanto ao grau
Quanto à sua
intensidade, a embriaguez pode ser completa (plena) ou incompleta (semiplena).
Agripino F. da Nóbrega, em seu estudo do alcoolismo, apontou a discrepância que
há entre médicos e juristas no tocante à definição da embriaguez completa: os
médicos afirmam ser ela "um aniquilamento irremediável da consciência e da
vontade, numa letargia ou estado comatoso do paciente"; para os juristas,
"a embriaguez é completa desde que se suprima na pessoa daquele a
consciência do que o cerca e da própria personalidade" [28].
Conclui-se que os
médicos aceitam como completa a embriaguez apenas em sua última fase, do sono,
enquanto que para fins jurídicos caracterizada está a plenitude da intoxicação
no segundo e terceiro períodos, sendo incompleta apenas no primeiro.
Sobre o assunto,
Aníbal Bruno, relembrando lição de Mittermayer, afirma que "a embriaguez
de supremo grau se assinala por uma tal supressão ou confusão de consciência
que o ébrio não sabe mais o que faz; ignora as conseqüências de seus atos e as
relações destas com a lei" [29]. Nelson Hungria complementa, preceituando
que a embriaguez incompleta será diagnosticada por exclusão, ou seja,
"quando, à parte o coma do terceiro período, não se apresentarem os ditos
indícios espetaculares" [30] característicos da fase do leão.
1.3.3 Quanto à intenção do agente em relação à embriaguez
O principal
elemento na classificação da embriaguez quanto à intenção do agente é,
obviamente, o fim por ele perseguido quando da ingestão do álcool. Dependendo
deste componente subjetivo, a embriaguez será acidental ou não acidental.
1.3.3.1 Embriaguez
acidental
A embriaguez
acidental pode ocorrer por caso fortuito ou força maior. Seguindo as lições de
Cezar Roberto Bittencourt, a primeira se dá "quando o agente ignora a
natureza tóxica do que está ingerindo, ou não tem condições de prever que
determinada substância, na quantidade ingerida, ou nas circunstâncias em que o
faz, poderá provocar a embriaguez", sendo força maior "algo que
independe do controle ou da vontade do agente. Ele sabe o que está acontecendo,
mas não consegue impedir" [31]. Em seu clássico Instituições de Direito Penal, Basileu Garcia esclarece que
"o caso fortuito e a fôrça [sic] maior podem distinguir-se
conceitualmente: naquele, não se evita o resultado porque é imprevisível nesta,
mesmo que seja previsível e até previsto, o resultado é inevitável" [32].
Exemplos
doutrinariamente consagrados de embriaguez acidental por caso fortuito são os
do sujeito que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, daquele que ingere
bebida sem saber que contém álcool, e ainda do indivíduo que sob efeito de
antibióticos bebe, ignorante das conseqüências da mistura das duas drogas.
Modelo clássico de força maior ocorre quando alguém é coagido, física ou
moralmente, a consumir bebida alcoólica, embriagando-se [33].
1.3.3.2 Embriaguez
não-acidental
Diz-se que a
embriaguez é não-acidental quando não proveniente de caso fortuito ou força
maior, subdividindo-se em culposa, voluntária ou dolosa e preordenada.
Na embriaguez
culposa, como o próprio nome indica, o agente tem a intenção de beber, mas não
de se intoxicar. Este resultado é atingido pela imprudência do sujeito que,
deixando-se levar, abusa do álcool; devendo ter previsto que se embriagaria,
não o fez, ou genuinamente acreditou que não se intoxicaria.
Cabe apontar que
Eduardo Silveira Melo Rodrigues, em desacordo com a melhor doutrina, em seu A embriaguez e o crime, inclui a
embriaguez culposa dentre as hipóteses de embriaguez acidental: "da
embriaguez é que se cuida, não do fato de beber. Posso querer beber nos dois
casos, mas se não desejo embriagar-me, e o fico, minha embriaguez será
acidental" [34]. É compreensível o raciocínio do jurista; contudo, deve-se
sempre recordar que o agente que se embriaga culposamente, houvesse agido com a
diligência do homem médio, seria capaz de prever o resultado embriaguez. Neste
caso não há acidente, mas negligência ou imprudência.
A embriaguez
dolosa ou voluntária se dá quando o sujeito consome bebida alcoólica com a
intenção de intoxicar-se (dolo direto), ou ainda quando prevê este resultado e
mesmo assim assume o risco de embriagar-se (dolo indireto, alternativo ou
eventual) [35].
Por fim, tem-se a
embriaguez preordenada, em que o agente ingere o álcool para cometer um ato
criminoso. Ou seja, o animus de
delinqüir é anterior ao de se embriagar, servindo este como meio encorajador
para que o indivíduo cometa o delito. O sujeito, ciente do relaxamento dos
freios éticos inibitórios gerado pela embriaguez, consome bebida para
aproveitar-se deste efeito e angariar a "coragem" necessária para a
prática criminosa. Fernando Capez dá como exemplo as "pessoas que ingerem
álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de violência sexual ou de
assaltantes que consomem substâncias estimulantes para operações ousadas"
[36]. Há ainda aqueles que recorrem à embriaguez na tentativa de recair em uma
dirimente ou atenuante. Adiante, ver-se-á que tal objetivo é frustrado pela
teoria das actiones liberae in causa
sive ad libertatem relatae, cujo exemplo de aplicação clássico é,
precisamente, a embriaguez preordenada [37].
1.4 Diagnóstico da embriaguez
Ebrietas non presumitur, onus probandi incumbit alleganti. A embriaguez não
se presume, devendo ser comprovada. Para tanto, há a pesquisa bioquímica, a
prova testemunhal e o exame clínico, realizado por perito médico-legal.
A pesquisa
bioquímica do álcool é a aferição da quantidade de álcool presente no
organismo. Pode ser feita utilizando-se a saliva, a urina, o liquor, o ar
expirado ou o sangue, sendo este último o meio mais preciso.
Contudo, cabe aqui
ressaltar que a pesquisa bioquímica isolada é insuficiente para um correto
diagnóstico da embriaguez. Nas palavras de Genival de França, a investigação
bioquímica "não responde às indagações de como o indivíduo se comportava
em seu entendimento numa ação ou omissão criminosa, porque há uma variação de
sensibilidade muito grande de um bebedor para outro" [38].
A absorção do
álcool pelo organismo é influenciada por diversos fatores, como vacuidade ou
plenitude estomacal, constituição física, hereditariedade, ritmo de ingestão,
concentração alcoólica da bebida, hábito de beber, sono, cansaço, estados emocionais.
Portanto, a sensibilidade ou tolerância ao álcool varia consideravelmente de
indivíduo para indivíduo, donde conclui-se que uma mesma dose de bebida pode
gerar efeitos mais ou menos intensos em cada sujeito, em cada momento. Há
pessoas que, extremamente tolerantes ao álcool, apresentam altas taxas de
concentração no sangue, sem características de embriaguez, enquanto outras,
mais suscetíveis aos seus efeitos, ficam indubitavelmente intoxicadas com
pequenas doses. Ou seja, uma cifra não determina de modo absoluto e
incontestável os limites de uma embriaguez.
Complicador extra
da análise bioquímica é a questão do consentimento do agente, necessário para a
coleta do sangue e inexigível segundo determinação constante do artigo 5°,
inciso II da Constituição Federal de 1988: "ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" [39]. Fosse a
dosimetria alcoólica o único meio de prova aceitável, havendo recusa por parte
do examinado, a embriaguez seria inauferível.
O exame clínico
constitui o mais acertado meio de comprovação do estado de embriaguez, pois
permite ao legista aferir concretamente os efeitos do álcool sobre a capacidade
de julgamento e de autodeterminação do agente, essenciais para uma
classificação precisa da espécie de intoxicação. É prejudicado principalmente
pelo decurso do tempo entre a ingestão do álcool e a realização do exame,
considerando-se que os efeitos da embriaguez aguda são transitórios, cessando
com a eliminação do tóxico pelo organismo.
O laudo pericial
deve indicar à Justiça:
1.º Se há ou não
embriaguez;
2.º Se, em caso
afirmativo, a embriaguez é ou não completa;
3.º Se a
embriaguez comprovada é um fenômeno episódico, ocasional, ou se trata de um
estado de embriaguez aguda manifestada em alcoolismo crônico;
4.º Se se trata de
uma embriaguez patológica;
5.º Se, no caso em
que se encontra o paciente, pode ele pôr em risco a segurança própria ou
alheia;
6.º Se é
necessário o tratamento compulsório [40].
Por sua vez, a
prova testemunhal, apesar de precária, é confiável e admissível, pois permite
que o comportamento do agente ao tempo da ação chegue aos autos mesmo nos casos
em que o exame clínico tenha sido prejudicado. Neste sentido, o desembargador
Saulo Brum Leal, do TJRS:
EMENTA: PENAL. DELITO DE TRANSITO. LESOES CORPORAIS. 1. EMBRIAGUEZ. PROVA
TESTEMUNHAL. A EMBRIAGUEZ PODE SER DEMONSTRADA POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL,
PRINCIPALMENTE PORQUE O REU NAO E OBRIGADO A SUBMETER-SE AO EXAME DE SANGUE OU
BAFOMETRO. 2. DOLO EVENTUAL. COMPROVADO. QUEM, ESTANDO EMBRIAGADO, CONDUZ
VEICULO NA CONTRAMAO, EM ALTA VELOCIDADE, ASSUME O RISCO DA PRODUCAO DO EVENTO
DANOSO. A UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. (Apelação Crime
Nº 70000738146, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Saulo Brum Leal, Julgado em 04/05/2000)
2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRATAMENTO PENAL DA EMBRIAGUEZ
2.1 A embriaguez na Antigüidade
Aristóteles
acreditava ser justa a aplicação de duas punições ao criminoso que perpetrava a
ação em estado de ebriedade:
Punimos alguém por
sua própria ignorância, se o considerarmos responsável por essa ignorância,
como, por exemplo, no caso da embriaguez, em que as penas são dobradas para os
delinqüentes, porque o princípio do ato reside no próprio agente que tinha o
poder de não se embriagar e que, por isso, torna-se responsável pela sua
ignorância (Ética à Nicômaco) [41].
Tal severidade,
contudo, não encontrava guarida na Roma antiga, inexistindo norma expressa
quanto à embriaguez em si, ou ao crime cometido quando intoxicado: "os
estados de alteração transitória da consciência não eram levados em conta na
apreciação do grau de imputabilidade" [42].
O Direito
Canônico, por sua vez, instituiu que a embriaguez por si mesma era delito
merecedor de punição exemplar. Entretanto, reconhecia ao mesmo tempo o estado
de inimputabilidade de quem cometia ato delituoso sob intoxicação alcoólica
completa, punindo assim não o fato resultante, mas a embriaguez voluntária que
culposamente lhe deu causa. A culpa seria ausente nos casos de embriaguez
acidental [43].
São Tomás de
Aquino, citado por Valdir Sznick, pronunciou-se acerca da punição dos ébrios
que neste estado perpetravam delitos:
Os dois fatos
cometidos (o delito cometido e a embriaguez) eram menos graves que o fato
isolado, cometido sem o uso de qualquer bebida alcoólica, enquanto que,
paralelamente, dois pecados não são sempre mais graves que um único pecado e,
portanto, ao delinqüente embriagado devia aplicar-se uma pena inferior àquela
prevista para um só delito [44].
2.2 Os práticos e as actiones
liberae in causa
Foi nos séculos
XIII e XIV que uma solução teórica para o problema foi buscada, com os
criminalistas práticos: tomando por base o postulado do Direito Canônico de que
discernimento e vontade seriam pré-requisitos essenciais à caracterização da
imputabilidade, concluíram que alterações decorrentes de intoxicações não
dolosas configurariam atenuantes [45].
Estavam, portanto,
lançadas as bases iniciais da teoria das actiones
liberae in causa, fixadas posteriormente por Bartoldo e Baldo, como
explicitado por Narcélio de Queirós em seu clássico Teoria da "actio libera in causa":
Assim, quando se
tratasse de um ato praticado num estado determinado por uma atividade
voluntária do agente (a embriaguez voluntária, por exemplo) então, entendiam
eles que não se devia concluir pela afirmação da responsabilidade penal pelo
fato principal, que não foi praticado no uso da razão, mas se devia punir pelo
ato antecedente, causa mediata do evento. Essa solução é precisamente a adotada
pelos penalistas modernos [46].
Afirmavam ainda os
práticos que quando o agente colocava-se propositadamente em estado de
embriaguez com o fim de cometer delito (embriaguez preordenada) ou quando
pudesse haver previsão do resultado, responderia o sujeito pelo ato da mesma
maneira que se o tivesse realizado em estado de imputabilidade plena. Na
embriaguez preordenada, o indivíduo faria a si mesmo de instrumento imediato
para a realização mediata de sua vontade, como a criança que furta instruída por
agente imputável. Reconheciam os criminalistas, portanto, a diferença entre a
embriaguez voluntária e sua forma preordenada, refletindo-se na atribuição da
responsabilidade.
2.3 A visão da Escola Clássica
A definição de
delito proposta por Carrara, repetida por Basileu Garcia, ("Delito é a
infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos,
resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente
imputável e politicamente danoso" [47]) é bastante indicativa da concepção
clássica acerca dos crimes cometidos sob o estado de embriaguez.
A imputabilidade
moral apóia-se no livre arbítrio, a vontade livre e inteligente, que por sua
vez determina as ações humanas, inclusive as delituosas. Conseqüentemente, a
Escola Clássica, também conhecida por Jurídica italiana, admite graus de
responsabilidade, proporcionais à intensidade do livre arbítrio [48]. No caso
da embriaguez, pune-se o homem são que conscientemente intoxicou-se, sendo o
ébrio sujeito ativo secundário e aquele o sujeito ativo primário: "se a
embriaguez for preordenada ao delito, ou como se diz, estudada, o culpável
poderá ser castigado pelo que fez em estado de são juízo, quando com lúcida
previsão e firme vontade se fez a SI MESMO FUTURO INSTRUMENTO do delito a que
tendia (...); não se imputa ao que fez o ébrio, mas o que fez o homem em são
juízo, como sua única causa, lhe é atribuível o delito" [49].
Para a Escola
Clássica, portanto, devem ser sopesados na mensuração da pena os elementos
material e moral do delito, de modo que se ponham em equilíbrio.
2.4 A concepção Positivista
Os positivistas,
em contraposição aos seus contemporâneos, os clássicos, entendem que o crime
advém de fatores biológicos, físicos e sociais, e não do livre arbítrio humano.
Sendo assim, assentaram a responsabilidade e sua mensuração não na vontade
moral livre do homem, incapaz de impedir o delito, mas sim na existência do
homem em sociedade. Daí o conhecido dito positivista, enunciado por Ferri, de
que o homem é responsável porque é imputável e é imputável porque vive em
sociedade.
Para esta escola,
a punição é a reação da sociedade quando atacada, e independe da vontade e
culpabilidade moral do agente:
todo ser vivo
combate pela sua existência. Assim também o faz a sociedade, contra o delito
que a fere. No seu diálogo com a Justiça, dirá o criminoso que não pôde agir de
outro modo. Mas o juiz responderá que, do seu lado, também não lhe é permitido
proceder senão da maneira que atenda ao imperativo da defesa social [50].
Conseqüentemente,
a idéia da inimputabilidade por embriaguez é, para a Escola Positivista,
inconcebível, uma vez que havendo o perigo à sociedade, há de haver também a
punição equivalente, seja o sujeito são ou insano, impondo-se a qualquer
indivíduo que ferisse os interesses sociais.
2.5 O tratamento penal da embriaguez na atualidade
Hodiernamente,
pode-se distinguir o tratamento penal dispensado pelas diversas legislações à
embriaguez em: crime de conduta em si, conduta de perigo, conduta de perigo
contravencional e estado em que se comete o crime.
No primeiro caso,
a embriaguez pública por si só já constitui delito grave, agravado pela
reincidência. É o caso do Chile, cuja legislação prevê a pena de um a quatro
dias de trabalhos não-remunerados aos maiores de dezoito anos que se
encontrarem em manifesto estado de embriaguez nas ruas, praças, teatros,
hotéis, cafés, tavernas ou em quaisquer outros lugares públicos ou abertos ao
público [51].
A segunda hipótese
abrange os casos de conduta de perigo, que ocorrem em determinadas condições,
como na direção de veículo automotivo sob a influência de álcool, drogas ou
estupefacientes. Assim o é na Espanha, Estados Unidos da América, França,
Grã-Bretanha, Itália, Japão, Portugal, dentre outros [52]. Ressalte-se que o
Brasil, com a edição do novo Código de Trânsito (Lei n° 9.503/97) incluiu-se
nesta relação, como aponta o artigo 306:
Art. 306. Conduzir
veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de
efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção,
de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor [53].
Ainda na
legislação pátria, encontra-se também a ocorrência de uma terceira forma de
tratamento penal da embriaguez, enquanto conduta de perigo sob o ângulo
contravencional:
Art. 62.
Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo
ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:
Pena – prisão
simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois
contos de réis.
Parágrafo único.
Se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e
tratamento [54].
Cabe aqui apontar
que a embriaguez contravencional caiu em desuso, sem qualquer aplicabilidade
prática.
Por fim, chega-se
aos casos em que a embriaguez será penalmente relevante enquanto estado em que
o crime foi cometido. Aqui há verdadeira multiplicidade de tratamentos, que
variam de acordo com a tradição doutrinária, costumeira e jurisprudencial de
cada país. Na Argentina, por exemplo, não há dispositivo específico,
resolvendo-se o caso concreto com base na teoria da actio libera in causa. O Brasil, acompanhado pelo Chile, Itália,
dentre outros, pune pelo crime, exceto nos casos de embriaguez completa e
acidental. Rigor maior impõe a legislação alemã, em que há a responsabilização
pelo resultado como condição objetiva de punibilidade [55].
2.6 A embriaguez nos Códigos Penais brasileiros
A embriaguez foi
penalmente abordada pela primeira vez no Brasil no Código Criminal do Império,
em 1830, que dispunha em seu artigo 18, §9°:
São circumstancias
attenuantes dos crimes:[...]. 9º Ter o delinquente commetido o crime no estado
de embriaguez. Para que a embriaguez se considere circumstancia attenuante,
deverão intervir conjunctamente os seguintes requisitos: 1º que o delinquente
não tivesse antes della formado projecto do crime; 2º que a embriaguez não
fosse procurada pelo delinquente como meio de o animar á perpetração do crime;
3º que o delinquente não seja costumado em tal estado a commetter crimes [sic]
[...] [56].
Portanto, a
embriaguez que não fosse preordenada constituiria circunstância atenuante do
crime, devendo considerar-se também a reincidência do réu no cometimento de
crimes enquanto intoxicado.
Em 1890, com a
proclamação da República, promulgou-se nova legislação penal, que abordava a
responsabilidade por crimes cometidos em estado de embriaguez apenas no
estabelecimento de uma atenuante: "Art. 42: São circumstancias
attenuantes:[...]; §10. Ter o delinquente commetido o crime em estado de
embriaguez incompleta, e não procurada como meio de o animar à perpetração do
crime, não sendo acostumado a commetter crimes nesse estado [sic]" [57].
Tal tratamento, ignorando a embriaguez completa, acabou por causar grande
confusão, pois deu margem a largas controvérsias hermenêuticas que acabaram por
prejudicar a eficiência e aplicabilidade do dispositivo em análise. Ensina
Basileu Garcia,
não havia, acêrca
da responsabilidade em tal hipótese, outra disposição. Em se tratando de
embriaguez intensa, sustentava-se o cabimento da dirimente da completa
perturbação dos sentidos e da inteligência. E por falta de norma expressa sôbre
o assunto, fazia-se frequentemente extensão abusiva dessa dirimente a casos de
incompleta alcoolização. Leve que fôsse, por vêzes, bastava para que o Tribunal
do Júri concedesse a dirimente [sic] [58].
O Código Penal de
1940 veio a encerrar a discussão, pronunciando-se a respeito de ambos os graus
da embriaguez:
Art. 24. Não
excluem a responsabilidade penal:
I – a emoção ou a
paixão;
II – a embriaguez,
voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
1° É isento de
pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
2° A pena pode ser
reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso
fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena
capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento [59].
Em famosa lição,
Nelson Hungria indica a Exposição de
motivos realizada pelo ministro Francisco Campos, em que este explica que, no que concerne à
responsabilidade penal, o Código de 1940 recepcionou inteiramente a teoria da actio libera in causa, ampliando-a
para abranger todos os casos em que o agente se deixa intoxicar até a
inconsciência [60].
O alargamento da actio libera in causa foi duramente
criticado por doutrinadores contemporâneos ao autor do projeto, tais como
Basileu Garcia e Aníbal Bruno, e continua sendo até hoje, como demonstram
Damásio E. de Jesus e Júlio Fabbrini Mirabete. Adiante, analisar-se-ão os
pormenores tanto da teoria quanto das críticas à expansão de sua
aplicabilidade.
A reforma pela
qual passou o Código Penal, em 1984, não atingiu a responsabilização dos
agentes que praticam crimes sob intoxicação alcoólica, mantendo intactos os
dispositivos referentes à matéria. Inovou apenas no que concerne à embriaguez
preordenada, incluindo-a dentre as circunstâncias agravantes da pena:
"Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:[...]; II - ter o agente cometido o
crime:[...]; l) em estado de embriaguez preordenada" [61]. Sobre esta
hipótese, pronuncia-se Cezar Roberto Bittencourt, apontando que a vontade
contrária ao Direito aqui merece maior censurabilidade, por apresentar-se
premeditadamente [62].
3 A ACTIO LIBERA IN CAUSA
E A EMBRIAGUEZ
Como exposto
anteriormente, a teoria das actiones
liberae in causa sive ad libertatem relatae (ações livres na sua causa
[63]) começou a delinear-se com os criminalistas práticos, nos séculos XIII e
XIV e encontra precisa definição na obra clássica de Franz von Liszt, Tratado de Direito Penal: "Tais
ações se dão quando o agente, em estado de não-imputabilidade, produz um
resultado por comissão ou omissão, mas a este seu procedimento deu causa uma
ação (ou omissão) dolosa ou culposa praticada em estado de imputabilidade"
[64].
Para compreendê-la
em sua inteireza, contudo, deve-se primeiramente abordar certas noções gerais
acerca da imputabilidade, área de sua influência por excelência.
3.1 Noções gerais
Ensina Aníbal
Bruno que "imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao
agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato
punível" [65]. Tal definição coaduna-se com o conceito atualmente
dominante na doutrina e legislação, que associa a imputabilidade à capacidade
do agente de entender o caráter ilícito de seu ato e de determinar-se de acordo
com esse conhecimento [66]. Imputável, pois, é o "sujeito mentalmente são
e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os
mandamentos da ordem jurídica" [67].
Os critérios que
determinam a aferição da inimputabilidade nas legislações diversas podem ser
classificados em três sistemas distintos: o biológico (também chamado de
psiquiátrico ou etiológico), o psicológico e o biopsicológico. No primeiro, a
inimputabilidade é decorrente de uma anomalia psíquica, não importando se tal anormalidade
deu causa à perda da inteligência ou vontade do agente no momento da prática
criminosa. Havendo distúrbio psiquiátrico, há inimputabilidade. No segundo
ocorre o inverso, analisando-se apenas as condições psíquicas do autor quando
da ocorrência do fato, sem que para isso importe a presença de doença mental ou
distúrbio psíquico patológico. O terceiro sistema configura verdadeira teoria
mista, combinando os dois elementos anteriores: o agente deve apresentar
perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e, por
decorrência destas anomalias, ser incapaz de, no momento da comissão ou omissão
criminosas, compreender o caráter ilícito do ato ou de determinar-se de acordo
com este entendimento. Somente com a soma dos dois fatores haverá
inimputabilidade [68].
A imputabilidade é
estabelecida a contrario sensu
em nosso Código Penal de acordo com o sistema biopsicológico, no caput do artigo 26: "É isento de
pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" [69].
Decorrem daí as
excludentes de imputabilidade, também previstas na legislação penal pátria: doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput), menoridade (art. 27) e
embriaguez acidental completa (art. 28, §1°). A menoridade configura verdadeiro
desenvolvimento mental incompleto presumido, sendo a única excludente de
imputabilidade que é determinada pelo sistema biológico; sendo o agente menor
de dezoito anos de idade, é automaticamente inimputável,
"independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude
do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento" [70].
Como visto
anteriormente, a embriaguez completa, seja acidental, voluntária, culposa ou
preordenada, pode afetar o entendimento e a vontade do ébrio, tornando-o
incapaz de, ao tempo da ocorrência criminosa, compreender a ilicitude de seus
atos ou de determinar-se segundo este entendimento. É, portanto, materialmente
inimputável. Para evitar abusos é que entra em aplicação a teoria da actio libera in causa, deslocando o
momento de aferição da imputabilidade do momento da ação ou omissão para o momento
em que o indivíduo colocou-se
em estado de inimputabilidade, isto é, o da ingestão do álcool. Em lição que
merece ser lembrada, Damásio E. de Jesus:
São casos de
conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se
encontra em estado de inimputabilidade, i.e.,
no momento da prática do fato o agente não possui capacidade de querer e
entender. Houve liberdade originária,
mas não liberdade atual (no
instante do cometimento do fato) [71].
3.2 Aplicação da actio libera in
causa à embriaguez
O exemplo clássico
de aplicação da teoria da actio libera
in causa é o da embriaguez preordenada, em que o agente, com o fim
precípuo de cometer crime, embriaga-se para buscar coragem suficiente para a
execução do ato, ou ainda para eximir-se da pena, colocando-se em estado de
inimputabilidade. Neste caso, é expresso o dolo do agente em relação ao ato
criminoso, configurando a embriaguez o primeiro elo na cadeia de eventos que
conduz ao resultado antijurídico, ainda que meramente preparatório [72].
Entretanto, nos
casos da embriaguez culposa ou voluntária, há possibilidade de dolo ou culpa
apenas em relação à embriaguez em si; o sujeito bebe, embriagando-se por
negligência ou imprudência, ou buscando somente a embriaguez propriamente dita;
o resultado criminoso não é querido pelo agente. E é nesses casos que o
alargamento da aplicação da actio
libera in causa é criticado, pois como lembra Aníbal Bruno,
será sempre
necessário que o elemento subjetivo do agente, que o prende ao resultado,
esteja presente na fase de imputabilidade. Não basta, portanto, que o agente se
tenha posto, voluntária ou imprudentemente, em estado de inimputabilidade, por
embriaguez ou outro qualquer meio, para que o fato típico que ele venha a praticar
se constitua em actio libera in causa.
É preciso que este resultado tenha sido querido ou previsto pelo agente, como
imputável, ou que ele pudesse prevê-lo como conseqüência do seu comportamento.
Este último é o limite mínimo da actio
libera in causa, fora do qual é o puro fortuito [73].
Óbvio que se deve
sempre ter em mente que cada caso tem suas particularidades, e é justamente por
isso que a previsão legal que nega a inimputabilidade do ébrio voluntário ou
culposo é tão duramente criticada. Havendo a previsibilidade do resultado
criminoso, há actio libera in causa,
seja por culpa ou dolo eventual; contudo, na hipótese de imprevisibilidade da
conduta criminosa, não há que se falar em ação livre na sua causa, uma vez que
a vontade do agente não poderia dirigir-se a fim impossível de ser previsto!
Ressalte-se que o
elemento volitivo do indivíduo em relação à embriaguez não é repassado à
vontade voltada ao iter criminis:
o fato do agente ter, conscientemente, querido embriagar-se não se traduz em
vontade de delinqüir. Em monografia ainda hoje insuperada, Narcélio de Queirós
explica, acerca das actiones liberae
in causa: "É a própria ação punível que deve ser livre na sua causa,
deliberada ou previsível no momento da imputabilidade, não simplesmente a
embriaguez" [74].Quando se fala em actio
libera in causa por culpa ou dolo eventual, refere-se sempre ao
resultado criminoso: há dolo eventual quando o agente, tendo previsto o resultado,
prossegue em suas ações, assumindo o risco de vir a produzi-lo, e culpa quando
devendo prevê-lo, não o fez, ou acreditou verdadeiramente que o resultado não
se concretizaria. A actio libera in
causa dolosa vem a ser precisamente a embriaguez preordenada, em que o
sujeito busca a intoxicação, repetimos, com
o fim de cometer o delito
premeditado; a vontade delituosa está mais que caracterizada.
3.3 Fundamentações da punibilidade das actiones liberae in causa
A punibilidade das
actiones liberae in causa já
foi causa de controvérsias, pela ausência do elemento psicológico da
culpabilidade no momento da prática delituosa. Modernamente, no entanto, não se
discute mais sua punibilidade, variando apenas os argumentos que a fundamentam.
O primeiro é o que
considera a embriaguez que levou a agente à inimputabilidade como sendo ato
executório do crime, estando ali presente o elemento subjetivo de culpabilidade
mínimo exigido. Sendo assim, o ato de embriagar-se seria o primeiro ato de
execução do fato punível; bastaria o dolo ali presente para pôr voluntariamente
em movimento a causalidade que resulta no dano. O segundo da causalidade
mediata, equipara o agente ébrio a um instrumento da vontade delituosa do
indivíduo são, no caso, agente mediato imputável do crime, verdadeiro mandante.
Abordando o tema,
leciona Aníbal Bruno que o ato de embriagar-se jamais constituiria ato
executivo nos crimes por ação, constituindo-se em mero ato preparatório, assim
como o do sujeito que, indo ao encontro de adversário, porta consigo uma arma.
Tanto o é que, interrompendo-se a causalidade criminosa nessa fase, não há
qualquer fato a ser punido, nem mesmo a título de tentativa. Entretanto, nos
crimes por omissão, em que o agente deixa de cumprir seu dever jurídico,
caracterizada está a imputabilidade:
A condição posta
pelo agente, em estado de imputabilidade, é não só necessária, mas suficiente
para que ocorra o resultado. É o ato último do agente na série causal em que
ele pode influir. Fez tudo o que lhe cabia para que o resultado ocorresse.
Ocorrer ou não esse resultado já não depende de ato algum seu, fica entregue ao
curso natural dos acontecimentos, em que o agente não influi [75].
Em relação ao
segundo argumento de fundamentação da punibilidade da actio libera in causa, admite-se que nos crimes comissivos o
agente fez de si mesmo instrumento de sua deliberação criminosa, como ocorre
nos casos em que indivíduo imputável delega a agente inimputável (menor de
dezoito anos, doente mental) a prática do ato danoso por ele próprio planejado
[76].
Nelson Hungria,
autor do projeto que veio a ser o Código Penal de 1940, justifica a
punibilidade dos atos praticados em estado de embriaguez não-acidental pelo que
veio a ser conhecida como teoria da
vontade residual. De acordo com este entendimento,
o que legitima a
punição na espécie, sem abstração do nulla
poena sine culpa, é a inegável referência
da ação ou omissão imediatamente produtiva do resultado antijurídico ao momento
em que o agente se coloca em estado de inconsciência ou de abolição de self control [77].
Continua o
doutrinador:
no caso de
embriaguez (...) voluntária ou culposa, responderá por crime doloso
ou culposo, (...) segundo a direção ou atitude da residual vontade que existe
no estado de ebriedade. Não é necessária uma relação finalística entre a
embriaguez e a conduta aberrante: basta o nexo de causalidade entre aquela e
esta [78].
São pertinentes as
críticas de seu contemporâneo, Basileu Garcia, que afirma não perceber "o
nexo de causalidade psíquica entre a simples deliberação de ingerir bebida
alcoólica e um crime superveniente. (...) O que há na hipótese é, pura e
simplesmente, um caso de responsabilidade objetiva" [79], ao que responde
Hungria: "não é de identificar-se na espécie, como já se tem pretendido, um
caso de responsabilidade objetiva,
mas de responsabilidade por ampliação (ditada por motivos de índole social) do
próprio critério voluntarístico"
[80].
Em análise da
linha argumentativa de Hungria, conclui Edgar Magalhães Noronha,
brilhantemente, que se há no ébrio um resquício que seja de vontade, não há
porque se invocar a teoria da actio
libera in causa, devendo o agente ser punido a título de dolo ou culpa,
pura e simplesmente [81].
3.4 Soluções apontadas pela doutrina contemporânea
O verdadeiro
impasse no âmbito da punibilidade dos fatos típicos cometidos sob o estado de
embriaguez deriva do dilema que há entre segurança pública e segurança
jurídica. Considerar toda e qualquer embriaguez completa como excludente de
imputabilidade seria, no mínimo irresponsável por parte do Estado, configurando
real incentivo ao consumo de álcool. Por sua vez, considerar imputável agente
que se intoxica e vem a cometer ato danoso imprevisível em seu último momento
de lucidez plena é atentar contra os cânones de um Direito Penal da
culpabilidade, retrocedendo ao campo da responsabilidade objetiva
("responsabilidade excepcionalmente sem culpabilidade, ou, pelo menos, sem
aquêle [sic] grau de culpabilidade tido como relevante no sistema
jurídico" [82]).
Tratando do
tópico, Fernando Capez reconhece que "ainda existem casos em que se mantêm
resquícios de responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, quando
imprescindível para a proteção do bem jurídico" [83]. Damásio E. de Jesus
aponta que, fundamentando-se na política criminal, o Código Penal adotou a fictio juris da vontade residual para
"punir o ébrio voluntário ou culposo como imputável", mas que com a
introdução do princípio do estado de inocência pela Constituição Federal de 1988
a situação alterou-se, visto que este é incompatível com a presunção de dolo ou
culpa, inadmitindo-se a responsabilidade objetiva constante do art. 28, inciso
II do Código Penal [84].
O douto
doutrinador, em artigo publicado na Revista
de Direito Penal, aponta como solução a adoção da fórmula alemã:
Quem se coloca,
dolosa ou culposamente, através de ingestão de bebidas alcoólicas ou através de
outro meio inebriante, em estado de embriaguez que exclua a imputabilidade,
será punido com pena privativa de liberdade ou multa, se, em tal situação
praticar um ato típico.
Parágrafo único: a
pena não pode ser mais grave que a cominada para a forma dolosa da conduta
punível cometida [85].
Continua,
indicando ser esta a disposição que mais se aproxima de excluir a responsabilidade
objetiva no que concerne à embriaguez: "a culpabilidade recai sobre a
conduta de embriagar-se perigosamente, que se torna típica quando ocorre a
condição objetiva de punibilidade, qual seja, a prática do fato típico"
[86]. Tal fórmula soma a uma condição subjetiva (culpa na embriaguez) a prática
de um fato típico como condição objetiva. Apesar da já evidente melhora em
relação à atual previsão legal pátria, a solução alemã não exclui a
responsabilidade objetiva, pois ainda impõe sanção sem culpabilidade.
Eduardo Silveira
Melo Rodrigues aponta a solução que nos parece ser a que melhor responde aos
anseios por segurança, tanto social quanto jurídica, propondo que se eliminem
os artigos examinados e que, seguindo o modelo Argentino, tudo se resolva pela
aplicação da teoria das actiones
liberae in causa, como originariamente desenvolvida:
a) havendo
embriaguez incompleta, o agente sempre responde pelo delito, tendo por base a
sua capacidade de culpa, ainda que residual. Eventualmente, poderá ocorrer
menor culpabilidade;
b) havendo
embriaguez completa, o fato só poderá ser punido com base na teoria das actiones liberae in causa, incidindo
o elemento dolo ou culpa na conduta inicial. Não incidindo com relação ao fato,
o atuar é atípico (finalismo) ou exculpante pela ausência de dolo ou culpa
(causalismo) [87].
CONCLUSÃO
A embriaguez
alcoólica, por sua inerente complexidade e importância crescente, enseja
abordagem multidisciplinar, no tocante ao tratamento penal a ela despendido. O
Código Penal pátrio, ao adotar a fictio
juris da vontade residual, reconhece nas intoxicações completas
voluntárias ou culposas um liame voluntarístico que afirma ausente quando a
embriaguez se dá acidentalmente, ignorando a realidade.
A análise
empreendida no primeiro capítulo prestou-se a confirmar que, do ponto de vista
médico-legal, não há diferença entre os efeitos da embriaguez alcoólica
completa acidental e a não-acidental. Em ambas há perda significativa dos
freios éticos inibitórios e do autocontrole, a qual leva a um aumento da
impulsividade.
Do exposto no
estudo da teoria da actio libera in
causa, desde seus primórdios até sua atual configuração, conclui-se que
seu alargamento para incluir as hipóteses de embriaguez voluntária e culposa
cria uma situação de atribuição de responsabilidade objetiva dentro de um
ordenamento baseado em um direito penal da culpabilidade. A vontade do agente
de embriagar-se, ou sua imprudência no caso da intoxicação culposa, não pode se
confundir com a designação criminosa, voltada para a prática de ato danoso.
Atribuir-lhe a imputabilidade por crime efetuado sob o estado de embriaguez
completa pelo fato de ter o agente voluntariamente buscado o resultado
embriaguez vai de encontro aos princípios mais básicos da doutrina penal
moderna, dentre eles o da nulla poena
sine culpa.
Portanto, a
solução que mais se presta aos propósitos da segurança social e jurídica, ao
mesmo tempo em que prestigia os indícios médico-legais em exame, é aquela que
aplica a teoria das actiones liberae
in causa doutrinariamente consagrada: o agente que se coloca em estado
de inimputabilidade e comete fato típico previsível ao tempo da imputabilidade
deve ser responsabilizado, seja porque quis o resultado (preordenado), porque o
prevendo não o evitou (dolo eventual) ou porque não o prevendo, deveria tê-lo
feito, agindo com negligência (culpa).
NOTAS
1.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 1999. v. 1. p. 470.
2.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 15. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas,
1999. v. 1. p. 221.
3.
MCGOVERN, Patrick E. The
Origins And Ancient History of Wine. Expedition
Magazine, Filadélfia, 1997. Disponível em: <
http://www.museum.upenn.edu/new/exhibits/online_exhibits/wine/wineintro.html >.
Acesso em: 01 nov. 2007.
4.
BÍBLIA SAGRADA. Gênesis, 9, 21-23. Rio de Janeiro:
Casa Publicadora das Assembléias de Deus, 1992. p. 9.
5.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 296.
6.
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A embriaguez e o crime. 1. ed.
Brasília: Brasília Jurídica, 1996. p. 18.
7.
FRANÇA, Genival Veloso de . Considerações em torno
da perícia de embriaguez e da alcoolemia. Revista Brasileira de Medicina Legal, Brasil, 2006. Disponível em
< http://www.revistademedicinalegal.com.br/a2.1.htm
>
8.
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 7. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004.
p. 317 e 318.
9.
Loc. cit.
10.
GOMES, Hélio. Medicina Legal. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968. p.
146.
11.
Loc. cit.
12.
FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 318.
13.
JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 509.
14.
GOMES, Hélio. Op. cit. p. 146.
15.
MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8. ed. 2. tiragem. São Paulo:
Malheiros, 1997. p. 390-391.
16.
FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 318.
17.
GOMES, Hélio. Op. cit. p. 146.
18.
MARANHÃO, Odon Ramos. Op. cit. p. 391.
19.
GOMES, Hélio. Op.cit. p. 147.
20.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1983. v. 1, t. 2. p. 313.
21.
GOMES, Hélio. Op.cit. p. 147.
22.
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 17.
23.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. t. 2. p.
157 - 158.
24.
FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 321.
25.
Ibid. p. 320.
26.
MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. cit. p. 223.
27.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Max
Limonad, 19--. v. 1. t. 1. p. 352.
28.
NÓBREGA, Agripino F. da. A justiça na repressão ao alcoolismo. Recife: Imprensa Oficial,
1956. p. 40 - 41.
29.
BRUNO, Aníbal. Op.
cit. p. 150.
30.
HUNGRIA, Nelson. Op. cit.
p. 314.
31.
BITTENCOURT, Cezar Roberto.
Manual de Direito Penal. 6. ed. rev.
atual. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1. p. 318 - 319
32.
GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 345.
33.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,
2004. v.1. p. 297.
34.
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 17 –
18.
35.
Loc. cit.
36.
CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 298 – 299.
37.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 215.
38.
FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 320.
39.
FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 321.
40.
Ibid. p. 320.
41.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4. ed., São Paulo: Saraiva,
1991. p. 322.
42.
QUEIRÓS, Narcélio de. Teoria da "actio libera in causa". 2. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1963. p. 19.
43.
Ibid. p. 21.
44.
SZNICK, Valdir. A responsabilidade penal na embriaguez. São Paulo: Universitária de Direito, 1987.
p. 8.
45.
QUEIRÓS, Narcélio de. Op. cit. p. 23.
46.
Ibid. p. 132.
47.
GARCIA, Basileu. Op.cit. p. 86.
48.
Ibid. p. 89.
49.
CARRARA, Francesco. Programma del Corso di Diritto Criminale. Florença: Fratelli
Cammelli, 1907. p. 227-228. apud
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 32.
50.
GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 85.
51.
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 33.
52.
Loc. cit.
53.
BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro (Lei n°
9.503, de 23 de setembro de 1997).
54.
BRASIL. Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei
n° 3.688, de 3 de outubro de 1941).
55.
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 34.
56.
PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 240.
57.
Ibid. p. 277-278.
58.
GARCIA, Basileu.
Op. cit. p. 344-345.
59.
BRASIL. Código Penal (Decreto-Lei n°2.848, de 7 de
dezembro de 1940).
60.
HUNGRIA, Nelson. Op. cit.
p. 308.
61.
BRASIL. Lei n° 7.209, de 11 de julho de 1984.
62.
BITTENCOURT, Cezar Roberto.
Op. cit. p. 320.
63.
GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 347.
64.
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. 1. ed. Campinas: Russell, 2003. t. 1. p. 268.
65.
BRUNO, Aníbal. Op.
cit. p. 39.
66.
Ibid. p. 44.
67.
JESUS, Damásio E. de. Op cit. p. 469.
68.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 210.
69.
BRASIL. Código Penal (Decreto-Lei n°2.848, de 7 de dezembro
de 1940).
70.
BITTENCOURT, Cezar Roberto.
Op. cit. p. 303.
71.
JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 470.
72.
BRUNO, Aníbal. Op.
cit. p. 54.
73.
Ibid. p. 52.
74.
QUEIRÓS, Narcélio de. Op. cit. p. 38.
75.
BRUNO, Aníbal. Op.
cit. p. 54.
76.
Loc. cit.
77.
HUNGRIA, Nelson. Op. cit.
p. 170.
78.
Ibid. p. 311.
79.
GARCIA, Basileu.
Op. cit. p. 350 – 351.
80.
HUNGRIA, Nelson. p. 312.
81.
NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 1. p. 192.
82.
GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 351.
83.
CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 288.
84.
JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 513.
85.
JESUS, Damásio E. de. Culpabilidade Normativa e
Embriaguez no Código Penal de 1969. Revista
de Direito Penal, Rio de Janeiro, v. 17/18, p. 107, jan./jun. 1975.
86.
Ibid. p. 105 – 106.
87.
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 79.
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* Bacharela em Direito pela Universidade
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