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*Procuradora do Estado de São Paulo, Doutora em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP); Coordenadora do Curso de Direito e Professora de Direito Penal na Universidade Paulista (UNIP), Campus Eden – Sorocaba e Professora da Escola Superior do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP).
"Esta água não é apenas para mim. Ela pertence a todos: homens,
mulheres, pássaros, plantas, animais. Ela não pode ser consumida de modo
ganancioso por um ou por poucos." Mahatma Ghandi
A ÁGUA é
um líquido formado por moléculas de hidrogênio e oxigênio, como também um dos
bens mais preciosos para a existência da vida.
A água existente na Terra forma a hidrosfera. Ela
se distribui da seguinte maneira no planeta: 97,5% constituem os oceanos
e mares, e 2,5 % é água doce. Da água doce, 68,9% formam as
calotas polares, geleiras e neves eternas que cobrem os cumes das montanhas
altas da Terra, 29,9% constituem as águas subterrâneas e 0,9 %
respondem pela umidade do solo e pela água dos pântanos[1]. Oportuno ressaltar que o Brasil possui
a maior disponibilidade hídrica do planeta, ou seja, 13,8% do deflúvio médio
mundial.
Dentro dessa projeção, podemos constatar que as
fontes hídricas diretamente disponíveis representam uma baixa porcentagem, e
podemos observar que estão mal distribuídas, na superfície do planeta.
Como fator agravante, desde o surgimento da vida no
planeta, há cerca de 3,5 bilhões de anos atrás, a expansão das atividades
exploratórias do homem vem transformando esse valioso elemento da natureza,
causando um desequilíbrio nos recursos hídricos disponíveis e degradando os
ecossistemas aquáticos.
Esses são os motivos pelos quais, no século XXI, em
que nos encontramos, tem havido uma conscientização de todos para o
aprimoramento de uma política que vise a melhoria e preservação dos recursos
hídricos, como uma questão de sobrevivência, na certeza de que a água vem se
caracterizando como um insumo escasso no planeta.
Pelos ensinamentos de Marlusse Pestana Daher, por
políticas públicas entende-se “um conjunto de idéias a serem concretizadas,
mediante uma pedagogia especificamente elaborada para consegui-lo”[2], sendo certo que, em se tratando de
recursos hídricos, em 1997, foi instituída a “Política Nacional de Recursos
Hídricos”, através da Lei n. 9.433, que definiu a água como recurso natural limitado,
dotado de valor econômico, e com utilidades múltiplas.
Ocorre, porém, que apenas políticas públicas
prevendo, por exemplo, o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos
Hídricos, com gestão desses recursos de forma descentralizada, e contando com a
participação do Poder Público, usuários e comunidades, não bastam para que haja
uma efetiva proteção das águas, sendo imprescindível a existência de uma
legislação jurídica específica.
A tutela jurisdicional das águas na esfera
criminal, objeto principal do presente estudo, tem por objetivo combater ações
violadoras do ecossistema aquático.
A proteção dos recursos hídricos, apesar de ter seu
primórdio no primeiro Código Penal da República[3], nunca teve por objetividade jurídica o
meio ambiente, mas sim a saúde pública, e hoje a proteção penal das águas está
limitada a dois artigos, dentre os 361 existentes no Código Penal Brasileiro, e
no artigo 54 da Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente.
Os artigos 270 e 271, que no Estatuto Repressivo
cuidam, respectivamente, do envenenamento e da corrupção ou poluição de água
potável, ao tutelarem a saúde pública, com toda a certeza não podem receber a
denominação de “delitos ecológicos”, na amplitude exigida pelo artigo 225,
parágrafo 3º, da Constituição Federal, que dispõe:
“As condutas e atividades consideradas lesivas
ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os
danos causados.”(grifamos).
Na formulação dos tipos penais, ao mencionar “água
potável”, o legislador de 1940 limitou o objeto material desses dois crimes,
pois assim se tem “a água destinada a alimentação, seja bebida, seja empregada no
preparo de alimentos”[4], excluindo-se a água que
não se presta a esses fins; é oportuno observar que hodiernamente todos sabemos
que não só a água potável é de relevante importância ao ecossistema de nosso
planeta.
O dolo, como vontade livre e consciente de querer
tornar a água imprópria para o consumo ou nociva à saúde, há que estar presente
na conduta do agente, sendo a forma culposa consagrada com pena
substancialmente menor.
Imprescindível ressaltar que a Lei dos Crimes
Hediondos[5] incluiu o mencionado artigo 270 na
relação dos delitos que receberam a designação dessa Lei e, muito embora tenha
sido retirado desse rol, com o advento da Lei n. 8.930/94, a pena então
majorada assim permaneceu.
Ocorre, porém, que apesar de apenar-se o delito de
envenenamento de água potável com excessivo rigor[6], o Código Penal se mostra totalmente em
defasagem, com relação às novas modalidades de dano ambiental; a título de
exemplos, pode ser mencionada a destruição das nascentes, a poluição das águas
não potáveis, a erosão e áreas degradadas, etc.
A Lei dos Crimes Ambientais, por sua vez, reordena
a legislação ambiental brasileira, no que se refere às infrações e punições, e,
na abalizada opinião do mestre Édis Milaré[7], ao tipificar o crime de poluição em
seu artigo 54, porque não há referência a um tipo específico de poluição, a Lei
dos Crimes Ambientais englobou também a hídrica, reforçando sua fundamentação,
com a afirmativa de que esse crime será qualificado se “causar poluição hídrica
que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma
comunidade”.[8]
De fato, por poluição podemos entender toda e
qualquer contaminação dos mais variados ambientes vitais existentes no planeta,
vale dizer, terra, ar, mar e água, em face de condutas realizadas pelo
homem, que introduz nesses ambientes elementos nocivos, gerando danos e
prejuízos aos recursos naturais.
A mencionada Lei n. 9.605/98, preocupada com a
efetiva proteção do meio ambiente, estabelece a possibilidade de ser extinta a
punibilidade do agente – pessoa física ou jurídica – quando comprovada a
recuperação do dano ambiental.
Questiona-se hodiernamente a eficácia do direito
penal para a tutela do meio ambiente, e também até que ponto poderíamos nos
valer de uma legislação repressiva extravagante, nesse ramo do direito, para
proteger de forma efetiva as águas.
Por um lado, na medida em que o meio ambiente
ecologicamente equilibrado representa, sem sombra de dúvida, um dos direitos
fundamentais da pessoa humana[9], há doutrinadores que afirmam a
imprescindibilidade da tutela penal do meio ambiente, justificando a utilização
do direito penal como ultima ratio, com a afirmativa de que “muitas
vezes, as normas gerais não penais não se mostram suficientes para a tutela de
interesses sociais, impondo-se assim o socorro do direito penal, com suas
sanções severas, para tutelar um bem jurídico que se encontra ameaçado por
condutas que venham a lesionar ou pôr em perigo este bem”.[10]
Nessa esteira de pensamento segue Milaré,
defendendo que “preservar e restabelecer o equilíbrio ecológico em nossos dias
é questão de vida ou morte” e, ao ressaltar o valor dado pelo legislador
constitucional à questão ambiental, conclui que “arranhada estaria a dignidade
do direito penal caso não acudisse a esse verdadeiro clamor social pela
criminalização das condutas antiecológicas”.[11]
Porém, deve-se advertir que a proteção penal do
meio ambiente não pode se sobrepor aos princípios inerentes ao nosso ordenamento
jurídico, aos quais se chegou após séculos, sendo certo que a garantia do meio
ambiente saudável não pode, de igual sorte, representar uma perseguição atroz,
incansável e violadora dos direitos da pessoa – humana ou jurídica.
Tal afirmativa é feita, pois a tripla penalidade
inserida no texto constitucional acima transcrito vale dizer, civil,
administrativa e penal aplicada muitas das vezes de forma cumulativa, não faz
do direito penal um instrumento de ultima ratio, mas viola os mais
comezinhos princípios inseridos em nosso ordenamento jurídico.
Afirmamos certa vez que “A dimensão das liberdades
do cidadão na Constituição Federal de 1988 não deixa margem a dúvidas de que
não há mais espaço no direito penal moderno para uma política criminal
intervencionista. A função dos princípios constitucionais penais, ao contrário
do que possa parecer a primeira vista, não é de legitimar o exercício absoluto
do poder punitivo, mas antes condicioná-lo, vinculá-lo, servindo de obstáculos
à indiscriminada utilização da punição”.[12]
Assim, se o direito penal deve atuar como resposta
social à lesão ao meio ambiente, em face da natureza do bem tutelado, o direito
de punir estatal deve ser utilizado em última instância, vale dizer, deve
intervir somente depois que outros ramos do direito não se mostrarem eficazes
contra as condutas antiambientais, lembrando-se que o escopo maior não é a
sanção à pessoa (física ou jurídica), mas a obrigação reparatória dos danos
causados aos recursos hídricos, efetividade essa que é perfeitamente alcançada
pelo direito civil e pelo direito administrativo.
Apartando-se dessas questões que envolvem uma
política criminal de lei e ordem ou de defesa social por uma intervenção mínima,
certo é que, a partir da Constituição de 1988, cujo texto acima foi transcrito,
o direito penal ecológico tem galgado espaços em busca da proteção do meio
ambiente, sendo importante destacar que a Carta Magna consagra a
responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais, tendo a Lei n.
9.605/98 cominado sanções adequadas à sua natureza.
Finalizando este estudo sobre a tutela penal das
águas, não podemos deixar de consignar que o direito penal, como ultima
ratio para preservar e restabelecer o equilíbrio ecológico estará sendo
invocado em vão se não houver em paralelo uma política de educação ambiental em
nossa sociedade, com capacitação de pessoas e agentes multiplicadores da
conscientização da comunidade para a importância da preservação da qualidade da
água e de vida dos habitantes de todo o planeta. Merece destaque nesta
oportunidade a Lei n. 9.795, de 27.4.1999, que, ao instituir a Política
Nacional de Educação Ambiental, disciplinou, em seu artigo 1º, que “A Educação
Ambiental é um componente essencial e permanente da Educação Nacional, de
desenvolvimento da cidadania, devendo estar presente, de forma articulada, em
todos os níveis e modalidades do processo educativo, em caráter formal e
não-formal”.
As atitudes individuais de cada cidadão, quer
fazendo uso racional desse recurso natural, quer colaborando para a preservação
e proteção dos recursos hídricos, garantirão o direito da humanidade de dispor
de água, permitindo que esse elemento vital para o ser humano seja usufruído em
sua plenitude.
A preservação dos rios e de todos os recursos
hídricos depende de educação ambiental, e se não houver um trabalho de
esclarecimento sobre o lançamento de lixo nos cursos d’água, a necessidade de
se combater as erosões e o perigo que gera o desvio das águas, por exemplo,
toda a repressão penal representará, como sói acontecer, a existência de um
direito penal simbólico, dentro de uma legislação penal já comprometida.
Urge um trabalho integrado – Estado e sociedade –
com investimentos em obras, fiscalização e educação, para reverter os graves
problemas de saneamento que comprometem a qualidade da água e a vida dos rios
brasileiros.
Bibliografia
DAHER, Marlusse Pestana.
Instrumentos legais de proteção ao meio ambiente. In: SIMPÓSIO NACIONAL DE MEIO
AMBIENTE, 1., 2002, Vitória. Anais... Vitória: Instituto Terra da Gente,
2002. p. 13-31.
LECEY, Eládio. A proteção
do meio ambiente e a responsabilidade penal da pessoa jurídica. FREITAS,
Vladimir Passos de (Org.). Direito ambiental em evolução. Curitiba: Juruá,
1998.
MALUCELLI, Marcelo.
Tutela penal das águas. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Águas:
aspectos jurídicos e ambientais. São Paulo: Juruá, 2001. Cap. VII.
MILARÉ, Édis. Direito
do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Direito
penal. Atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo:
Saraiva, 1988-1995. v.4.
NUCCI, Guilherme de
Souza. Código penal comentado. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
PIERANGELLI, José
Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. Bauru,
São Paulo: Jalovi, 1980.
PRADO, Alessandra Rapassi
Mascarenhas. Proteção penal do meio ambiente: fundamentos. São
Paulo: Atlas, 2000. (Coleção Temas Jurídicos).
ROBERTI, Maura. A
intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001.
Anexo 1
A ONU redigiu um
documento intitulado
"Declaração
Universal dos Direitos da Água".
O texto merece profunda
reflexão e divulgação por todos os amigos e defensores do Planeta Terra, em
todos os dias.
1 - A água faz parte
do patrimônio do planeta. Cada continente, cada povo, cada nação, cada região,
cada cidade, cada cidadão, é plenamente responsável aos olhos de todos.
2 - A água é a seiva
de nosso planeta. Ela é condição essencial de vida de todo vegetal, animal ou
ser humano. Sem ela não poderíamos conceber como são a atmosfera, o clima, a
vegetação, a cultura ou a agricultura.
3 - Os recursos
naturais de transformação da água em água potável são lentos, frágeis e muito
limitados. Assim sendo, a água deve ser manipulada com racionalidade, precaução
e parcimônia.
4 - O equilíbrio e o
futuro de nosso planeta dependem da preservação da água e de seus ciclos. Estes
devem permanecer intactos e funcionando normalmente para garantir a
continuidade da vida sobre a Terra. Este equilíbrio depende em particular, da
preservação dos mares e oceanos, por onde os ciclos começam.
5 - A água não é
somente herança de nossos predecessores; ela é, sobretudo, um empréstimo aos
nossos sucessores. Sua proteção constitui uma necessidade vital, assim como a
obrigação moral do homem para com as gerações presentes e futuras.
6 - A água não é uma
doação gratuita da natureza; ela tem um valor econômico: precisa-se saber que
ela é, algumas vezes, rara e dispendiosa e que pode muito bem escassear em
qualquer região do mundo.
7 - A água não deve
ser desperdiçada, nem poluída, nem envenenada. De maneira geral, sua utilização
deve ser feita com consciência e discernimento, para que não se chegue a uma
situação de esgotamento ou de deterioração da qualidade das reservas atualmente
disponíveis.
8 - A utilização da
água implica em respeito à lei. Sua proteção constitui uma obrigação jurídica
para todo homem ou grupo social que a utiliza. Esta questão não deve ser
ignorada nem pelo homem nem pelo Estado.
9 - A gestão da água
impõe um equilíbrio entre os imperativos de sua proteção e as necessidades de
ordem econômica, sanitária e social.
10 - O planejamento da
gestão da água deve levar em conta a solidariedade e o consenso em razão de sua
distribuição desigual sobre a Terra.
Fonte:
<http://www.ambientebrasil.com.br>
Anexo 2
Legislação Estadual de
Recursos Hídricos - Estado de São Paulo
Leis sobre
Política e Sistema de Gerenciamento
Lei n. 898, de 18.12.1975
- Disciplina o uso do solo para a proteção dos mananciais, cursos e
reservatórios de água e demais recursos hídricos de interesse da Região
Metropolitana da Grande São Paulo e dá providências correlatas.
Lei n. 6.134, de 2.6.1988
– Dispõe sobre a preservação dos depósitos naturais de águas subterrâneas do
Estado de São Paulo.
Lei n. 7.663, de 30.12.1991
– Estabelece normas de orientação à Política Estadual de Recursos Hídricos bem
como ao Sistema Integrado de Gerenciamento de Recursos Hídricos.
Lei n. 9.034, de
27.12.1994 - Dispõe sobre o Plano Estadual de Recursos Hídricos 1994/1995.
Lei n. 9.866, de
28.11.1997 - Dispõe sobre a proteção e recuperação de mananciais.
Lei n. 10.020 de 3.7.1998
– Autoriza o Poder Executivo a participar da constituição de Agência de Bacias.
Regulamentação
Decreto n. 27.576 de
11.11.1987 - Cria o Conselho Estadual de Recursos Hídricos.
Decreto n. 28.489, de
9.6.1988 - Considera como modelo básico para fins de gestão de recursos
hídricos a Bacia do Rio Piracicaba, e dá outras providências.
Decreto n. 32.955, de
7.2.1991 - Regulamenta a Lei n. 6.134/88.
Decreto n. 32.955, de
7.2.1991 – Regulamenta a Lei n. 6.134, de 2.6.1988, que dispõe sobre a
preservação dos depósitos naturais de águas subterrâneas do Estado de São Paulo
e dá outras providências.
Decreto n. 36.787, de
18.5.1993 - Adapta o Conselho Estadual de Recursos Hídricos CRH e o Comitê
Coordenador do Plano Estadual de Recursos Hídricos - CORHI, criados pelo
Decreto n. 27.576, de 11.11.1987, às disposições da Lei n. 7.663 de 30.12.1991.
Decreto n. 37.300 de
25.8.1993 – Regulamenta o Fundo Estadual de Recursos Hídricos - FEHIDRO, criado
pela Lei n. 7.663/91.
Decreto n. 38.455, de
21.3.1994 - Dá nova redação ao artigo 2º do Decreto n. 36.787, de 18.5.1993,
que dispõe sobre o Conselho Estadual de Recursos Hídricos e dá providências
correlatas.
Decreto Estadual n.
41.258 de 31.10.1996 - Regulamenta a outorga de direitos de uso dos recursos
hídricos e a fiscalização de usos de recursos hídricos (arts. 9º a 13 da Lei n.
7.663/91).
Portaria DAEE n. 717 de
12.12.1996 - Aprova a norma e os anexos que disciplinam o uso dos recursos
hídricos.
Portaria DAEE n. 1, de
3.1.1998 - Aprova a norma e os anexos que disciplinam a fiscalização, as
infrações e as penalidades.
Decreto n. 43.022, de
7.4.1998 - Regulamenta a Lei n. 9.866/97.
Decreto n. 43.265, de
30.6.1998 - Dá nova redação a dispositivos que especifica do Decreto n. 36.787,
de 18.5.1993, que dispõe sobre o Conselho Estadual de Recursos Hídricos - CRH.
Portaria DAEE n. 712 de
28.6.2002 - Aprova a norma e os anexos que disciplinam o uso dos recursos
hídricos.
Fonte: Ministério do Meio
Ambiente: <http://www.mma.gov.br/>
[1] Fonte: Ministério do Meio Ambiente
<http://www.mma.gov.br/>.
[2] DAHER, Marlusse Pestana. Instrumentos
legais de proteção ao meio ambiente. In: SIMPÓSIO NACIONAL DE MEIO AMBIENTE,
1., 2002, Vitória. Anais... Vitória: Instituto Terra da Gente, 2002. p.
13-31.
[3] Decreto n. 847, de 11.10.1890, artigos
161 e 162.
[4] NORONHA, E. Magalhães. Direito
penal. Atual. por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo:
Saraiva, 1988-1995. v.4, p. 19.
[5] Lei Federal n. 8.072, de 25.7.1990,
artigos 1º e 6º.
[6] O artigo 270 do Código Penal comina
pena variável entre 10 (dez) e 15 (quinze) anos de reclusão.
[7] MILARÉ, Édis. Direito do ambiente:
doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 135.
[8] Seção III: Da Poluição e outros Crimes
Ambientais - Artigo 54 - Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais
que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a
mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: pena – reclusão,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
[9] Artigo 225, caput, c.c. o artigo
5º, parágrafo 2º, ambos da Constituição Federal.
[10] LECEY, Eládio. A proteção do meio
ambiente e a responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: FREITAS, Vladimir
Passos de (Org.). Direito ambiental em evolução. Curitiba: Juruá, 1998. p.
72.
[11] MILARÉ, Édis, ob. cit., p. 345-346.
[12] ROBERTI, Maura. A intervenção
mínima como princípio no direito penal brasileiro. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 2001. p. 58.
ROBERTI, Maura. A
tutela penal das águas. Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1089.
Acesso em 20/10/2006.