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A Possibilidade de Integração de Sub-grupos Culturais por
Meio da Atividade Jurisdicional
Getulio Marcos Pereira Neves*
Artigo
originalmente publicado na Revista do Instituto Histórico e Geográfico do
Espírito Santo. Vitória: IHGES, n.° 57, pp. 19-40, 2003
Resumo: No presente texto procura-se apontar as
peculiaridades próprias da população do Espírito Santo que levaram a pensar uma
metodologia de aplicação, pelo operador do direito, de uma mesma lei penal a
comunidades culturalmente diferenciadas, entre si e com relação ao grupo
dominante. Estas considerações constituíram o fundamento de tese de mestrado
onde se conclui que a diferenciação cultural do infrator é variável a ser
levada em conta pelo julgador na aplicação da pena.
Palavras-chave:
Espírito Santo. Sub-grupos
culturais. Lei penal. Aplicação da pena.
O juiz como
operador do direito é um dos temas de que se ocupa a Sociologia Jurídica como
ramo diferenciado da Sociologia e da Ciência Jurídica[1]. No Espírito
Santo registram-se algumas tentativas bem sucedidas de investigação da atuação
do Juiz na comunidade como elemento de transformação social, através da
atividade de dirimir conflitos pela solução da lide, cível ou penal, que lhe é
posta a julgamento. No texto “Dois Estudos de Sociologia Jurídica no Espírito
Santo e sua Atualidade”[2], faço menção a estudos anteriores de autoria
dos juízes de direito Renato Pacheco e João Baptista Herkenhof, que se ocuparam
do assunto em textos que posteriormente ofereceram dados para a dissertação de
mestrado que em 2002 apresentei à Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, intitulada “Aplicação da Lei Penal num Ambiente Multicultural: o caso
do Estado do Espírito Santo”.
Na dissertação,
partindo da constatação da diversidade cultural de sub-grupos diferenciados que
ocorrem na população do Espírito Santo, constatada a percepção que os
operadores do direito, nomeadamente juízes de direito, têm desse fato (sendo o
ponto de partida para esta constatação o estudo dos textos originais dos dois
autores acima, de que dei notícia no texto publicado no número 55 da Revista),
foi proposta a aplicação da lei penal visando a um fim último de integração
desses sub-grupos à comunidade, o que vai mais além da simples atribuição da
pena ao agente do delito. Ocupando-se da área do direito penal, a dissertação
obrigatoriamente houve de expor uma estratégia de intencionalidade na aplicação
da lei penal que permitisse a consecução daquele objetivo, bem como o manejo
das ferramentas dogmáticas e legais adequadas que por fim o permitissem. Mas a
leitura mais abrangente que se pode fazer da tese ali exposta seria a de que
seu objeto de cogitação prendeu-se à investigação de uma das áreas em que
intervém a decisão judicial como meio que obrigatoriamente acarreta (e por
outro lado permite, o que depende da intencionalidade) uma forma de intervenção
e de controle social.
No presente texto
pretende-se expor as constatações de índole antropológica e sociológica que se
fez de aspectos referentes ao Espírito Santo, que a final acabaram por originar
a preocupação com o tema abordado na dissertação e a busca a que ali se
procedeu de solução doutrinária para resolução do problema inicialmente
colocado: como aplicar a mesma lei penal a destinatários oriundos de possíveis
sub-grupos culturais diversos, sem cometer injustiça com o grupo a que pertence
o infrator (por penalização de um possível costume do grupo, p. ex)?
I – Acerca
do costume:
I.I – O
direito ao costume:
Inicialmente, de
se dizer que a preocupação exposta acima – de possíveis injustiças para com o
sub-grupo pela simples atividade de aplicação da lei penal ao infrator – pode
ser justificada através da aplicação da doutrina constitucional dos direitos
fundamentais e visa a deliberada atuação no campo prático, no planejamento da
atividade-fim de pacificação social que é o que norteia a atividade
jurisdicional.
Na construção da
moderna doutrina dos direitos fundamentais, aqueles ditos de quarta geração se
introduzem na esfera normativa como efeito da globalização política e para
Paulo Bonavides “correspondem à derradeira fase de institucionalização do
Estado social” porque “deles depende a concretização da sociedade aberta do
futuro” (2003:571). São estes o direito à democracia, à informação e ao
pluralismo, como diversidade no modo de ser e de estar, sendo os dois últimos,
aliás, condições sine qua non do primeiro.
Nesta linha de
raciocínio foi sendo paulatinamente construída, na última década do século
passado, toda uma doutrina européia de direitos das minorias como garantia de
sobrevivência do pluralismo necessário à consolidação da democracia. Pode-se
referir como paradigmática neste sentido a Resolução da Organização das Nações
Unidas n.º 47/135, de 18 de dezembro de 1992, “Declaração de Direitos de
Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e
Lingüísticas”. Neste diploma resta consignado que, para proteção dessas
minorias, não é suficiente fazê-lo através somente da proteção dos direitos
humanos, em sentido estrito; antes, é necessário, também, reconhecer-lhes
direitos que, na prática, levem à conservação de sua própria identidade
cultural[3]. O acato a esta tendência, que foi depois cristalizada
naquela Resolução, se revela, por exemplo, na adoção da “Carta Européia das
Línguas Regionais ou Minoritárias”, de Estrasburgo, de 5 de novembro de 1992,
com base na qual - por interessante refira-se - a República Portuguesa deve dar
condições de sobrevivência ao mirandês, falado em Miranda do Douro, em
Trás-os-Montes, que é derivado do extinto (na prática) dialeto leonês.
O fato é que essa
orientação não tem cunho eminentemente “humanista”, senão, também, estratégico:
em situações limite, há quem reconheça como justos os anseios de secessão de
uma minoria nacional, tendo por justificativa a situação de desrespeito à
conservação da sua identidade cultural[4]. No entanto este desrespeito
muita vez se traduz, também, no deliberado desatendimento, por parte de
governos constituídos, àquelas recomendações do organismo internacional, o que
pode acarretar a intervenção internacional para fazer cessar a situação (caso
das intervenções determinadas pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas no
Kosovo e no Timor Leste).
I.II – O
costume como fonte do direito:
Dessa exposição outra
conclusão se não pode tirar além daquela que reconhece o pluralismo das fontes
materiais do direito, as de onde emana a norma de conduta a ser posteriormente
positivada (e assumindo, por isto, e a partir daí, a condição de fonte formal).
Assim, os costumes por que se regem as organizações, as corporações, os
sub-grupos étnico-culturais podem perfeitamente assumir caráter de
obrigatoriedade dentro de seu âmbito de vigência, desde que não colidam com o
direito posto em vigor na comunidade nacional naquele momento histórico.
Mas se por um lado
são inegáveis estas razões de ordem que se chamou acima “humanistas”, por um
lado, e “práticas”, por outro, para utilização das normas infra-legais de
conduta na atividade de solução de litígios para pacificação social, resta
saber se as tais normas podem ser efetivamente contempladas pelo julgador nessa
tarefa de composição de litígios. Dito de outra maneira, para o julgador que se
depara com a tarefa de aplicar a lei a um conflito qualquer de interesses, qual
a relevância do costume para o direito e para a atividade de sua aplicação? O
art. 4.º do Dec. Lei n.º 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro) dispõe que “quando a lei for omissa o Juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
O costume
juridicamente relevante é uma prática social reiterada, de que se tem a
convicção de obrigatoriedade pela consciência mais ou menos precisa, no grupo,
de que se deve agir de acordo com aquele preceito[5]. Para além de sua
importância como fonte supletiva do direito, (de que se deve socorrer o
julgador para integração de lacunas na lei, na forma do dispositivo citado
acima), o Código Civil de 2002 contempla expressamente o recurso ao costume ao
menos em duas ocasiões: a) na interpretação do negócio jurídico, que se há de
fazer de acordo com a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113)[6];
e b) na disciplina de limites entre prédios limítrofes, sendo os confinantes
obrigados igualmente, conforme os costumes do lugar, a despesas de construção e
conservação de muros, cercas e tapumes divisórios (§ 1.º do art. 1.297).
Reconhecida
legalmente a relevância do costume no novo estatuto civil, delineados os
contornos de sua admissibilidade e utilização na forma do artigo da Lei de
Introdução ao Código Civil, os costumes seguidos pelos grupos culturais
diferenciados também hão de ser reconhecidos como juridicamente relevantes e
passíveis de integrar a atividade de aplicação da lei – como conseqüência óbvia
do princípio da igualdade - visando à consecução, pelo julgador, de um maior
grau de legitimidade na decisão que prolata.
I.III – O
conhecimento do costume:
Para tanto, o
levantamento metodológico (de que se pode ocupar a Antropologia Jurídica) ou o
próprio conhecimento genérico do indivíduo em interação com o meio social em
que vive e atua pode dar ao julgador a consciência suficiente – e que sem
embargo se mostra cada vez mais necessária – do modo de vida da população, de
molde a guiar-lhe a atividade de intervenção naquele meio social específico.
Senão, como decidir a lide, por exemplo, nos casos contemplados pelos dois
artigos do novo Código Civil acima referidos?
No trabalho de
investigação a que se procedeu para redação da dissertação, a atividade de
levantamento bibliográfico no que respeita a esta questão específica dos
costumes das comunidades espiritossantenses diferenciadas pouca coisa resultou,
além do texto de Renato Pacheco (Pacheco:1961). Houve necessidade, então, de se
recorrer neste passo à experiência de juízes estaduais que tiveram contato
direto com determinadas comunidades cujas características sócio-culturais se
mostravam relevantes para as cogitações levadas a cabo no trato do objeto de
estudo, o que, ao custo de se fazer concessão à interdisciplinaridade, leva a
cogitar da explicação histórica da subsistência atual dessas comunidades no
interior do Espírito Santo.
II – Peculiaridades
do estado do Espírito Santo:
II.I – Ocupação
da terra e distribuição de grupos étnicos:
Com o declínio do
negócio do açúcar pela concorrência que ao Brasil faziam as colônias inglesas,
francesas e holandesas nas Antilhas e no Caribe – sendo, mesmo, ferida de morte
a atividade açucareira pelo início da manufatura na Europa do produto derivado
da beterraba – o ciclo econômico que a seguir se inaugurou no Brasil foi o do
café. No Espírito Santo a atividade econômica ligada a esse ciclo passou a
enriquecer a província a partir de meados do século XIX, servindo, também, para
ocupar as terras da faixa além-litorânea, que em grande parte chegaram mesmo a
ser abandonadas muitas propriedades rurais ao sul do território logo após a
abolição da escravatura.
A política
imigratória inaugurada pelo Governo Imperial, somada às peculiaridades da
província, então das mais pobres do país, acabaram por originar naqueles meados
do século XIX seu próprio modelo de ocupação da terra, cujos reflexos se notam
ainda hoje em dia na distribuição da população do estado. Os pequenos
proprietários que recebiam seus lotes do governo tinham que cuidar de abrir
vias de comunicação e escoamento da produção para não se verem totalmente
isolados nos seus terrenos na mata ou nos núcleos de povoamento – diz-se
totalmente uma vez que isolamento, de qualquer maneira, havia. E o governo
provincial não podendo, na verdade, se ocupar de modo satisfatório dos colonos,
por falta de recursos para tanto, acabaram estes mesmos cuidando de se ocupar
e, organizando-se, trazer da Europa sacerdotes e professores que suprissem as
suas necessidades educacionais e religiosas.
Este isolamento,
somado a um certo desinteresse que de fato havia na integração social do
colono, acabou por criar condições à sobrevivência de núcleos fechados de
população formada por descendentes de imigrantes. Esta população mais
recentemente veio a sofrer as conseqüências da declaração de guerra do Brasil
aos países do Eixo – Itália, Alemanha e Japão – tornando-se mesmo, em virtude
das nacionalizações forçadas de escolas e episódios de agressividade contra si
perpetrados neste período, ainda mais fechados em seus costumes e tradições. Na
verdade estes grupos ainda hoje se mantêm em seus núcleos de povoamento, pouco
integrados ao restante da população[7].
Estes núcleos são
formados por descendentes de alemães e pomeranos, notadamente nos municípios de
Santa Leopoldina, Santa Maria de Jetibá, Santa Teresa, Domingos Martins, Afonso
Cláudio, Baixo Guandu, São Gabriel da Palha, Pancas e Vila Pavão; por
descendentes de austríacos, suíços e luxemburgueses em Santa Leopoldina; por
descendentes de poloneses, em Águia Branca e São Gabriel da Palha; por
descendentes de italianos, muito mais integrados, um pouco por todo o estado, e
principalmente em Santa Teresa, Colatina, Marilândia, São Roque e Alfredo
Chaves; por descendentes de negros escravos, em São Mateus e Conceição da Barra[8]
[9].
Por outro lado, a
região centro-litorânea do Estado abriga ainda atualmente remanescentes dos
grupos indígenas tupiniquim - que por ocasião da chegada dos portugueses no
século XVI ocupavam a faixa da costa brasileira que ia de São Paulo ao sul da
Bahia - e guarani, que na época se espalhava de São Paulo até o sul do país.
Enquanto que os tupiniquim são autóctones, os guarani vieram em 1966 do Estado
do Rio Grande do Sul e ocupam um aldeamento separado, no município de Aracruz.
Hoje os dois grupos contam reunidos aproximadamente 1.700 representantes[10],
num total de cinco aldeamentos, estando já aculturados, embora, sem embargo,
procurem preservar o que resta de suas tradições.
Assim, o estado do
Espírito Santo é marcado, ainda hoje, por grande diversidade cultural,
resultado de mistura étnica ainda não muito bem resolvida. Para além disso, no
interior do território permaneceram ao longo do tempo aqueles núcleos isolados
de população, que em virtude mesmo desse isolamento preservaram seus traços
culturais e os mantiveram quase que inalterados desde então.
II.II – O
Juiz e a comunidade:
A existência
destes grupos populacionais diferenciados no território do Estado do Espírito
Santo e as conseqüências deste fato não passa despercebida aos juízes que atuam
junto àquelas comunidades. Observa-se, mesmo, uma noção, não muito bem
individualizada, da necessidade de um tratamento não-comum para uma situação
incomum. Da constatação dessa percepção cuidou João Batista Herkenhof, que por
meio de trabalho de investigação demonstrou empiricamente a disposição dos
juizes de direito que atuavam nas Comarcas do interior de impregnar suas
decisões dos valores vigentes nas comunidades de atuação.[11]
O fato é que esta
percepção de que se trata tem antecedentes históricos, registrando-se nos anais
judiciários do estado como os mais famosos processos instaurados contra
representantes de minorias étnicas o que o foi contra os negros insurretos do
Distrito de São José do Queimado em 1849, na Comarca da Capital, e o que o foi
contra a descendente de imigrantes de origem alemã Guilhermina Lübke, em 1889,
na Comarca de Cachoeiro de Santa Leopoldina.[12]
Atento a esta
peculiaridade foi que em 1961 Renato Pacheco fez publicar, no n.º 21 da Revista
do Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo, seu texto “Atitudes
perante a lei, em uma sub-cultura brasileira”, onde levanta características
criminológicas e sócio-criminais das comunidades de descendentes de alemães na
Comarca de Santa Leopoldina[13]. A consulta a este texto é interessante
para comparação das características levantadas por Renato Pacheco naquela
localidade, naquela ocasião, às referidas atualmente por juízes de direito
entrevistados para redação da dissertação e que então estavam em atuação nas
Comarcas de Domingos Martins, Santa Leopoldina, Itarana, Santa Tereza, Afonso
Cláudio e Aracruz. Estas últimas características são baseadas em observações
pessoais dos informantes, sem maior rigor científico, fundadas no dia-a-dia da
sua atividade judicante, e constaram ipsis literis do Capítulo Quarto da
referida dissertação de mestrado.
II-III –Traços
sócio-culturais e criminológicos observados:
II.III.I - Teuto-
descendentes:
Os descendentes de
alemães que habitam a sede e distritos de Santa Leopoldina relacionam-se melhor
com os de fora que os descendentes de pomeranos de Santa Maria de Jetibá, até
porque na primeira comarca a miscigenação é hoje em dia maior, registrando-se
mesmo, no distrito de Mangaraí, a presença de negros.
Os descendentes de
pomeranos se retraíram, conservam suas tradições, principalmente no que diz
respeito a festas e danças. Seu dialeto é misturado, porque vieram de
diferentes regiões. Entre eles sua lei é muito respeitada, e só os casos mais
graves chegam à autoridade pública. São trabalhadores e respeitam bastante os
que entre eles conseguem se destacar economicamente. A mulher tem uma posição
de pouco prestígio, restringindo-se à procriação e ao trabalho doméstico.
Inobstante isto, não se cria qualquer obstáculo a que se destaque em outras
atividades. Um filho é sempre bem recebido; já a filha, nem tanto.
Com relação a
aspectos criminológicos, a grande maioria é de crimes passionais, sendo a maior
parte cometida sob efeito de bebida alcoólica, principalmente em festas. Não há
grande índice de violência contra a mulher. O Tribunal do Juri das Comarcas
tende a absolver mais que condenar, a não ser quando o crime é cometido por
forasteiro.
Sua escala de
valores é bastante diferente, havendo relato de troca da esposa por um
automóvel. Narra o informante que o negócio foi desfeito, porque o contratante
não queria os filhos que a mulher levaria com ela. Inobstante isto, são capazes
de matar pela honra, se forem xingados, por exemplo. Existem casos de traição conjugal,
de maior incidência entre as mulheres.
Têm grande
respeito pela autoridade em geral, qualquer que seja ela, chegando ao temor.
Processados, comparecem regularmente a atos processuais, atendendo ao
chamamento da Justiça – embora tenha narrado um Oficial de Justiça que muitas
vezes se recusam a assinar intimações. Um Juiz que falava algumas palavras em
alemão notou grande admiração e respeito por parte da população. Geralmente,
usam-se intérpretes para comunicação durante a lavratura dos termos do processo[14].
Na comarca de
Itarana, no distrito de Alto Jatibocas, divisa com a comarca de Santa Maria de
Jetibá, existe uma comunidade de descendentes de imigrantes que recebem
regularmente subvenção do governo alemão. Formada por pessoas humildes e bastante
trabalhadoras, são muito possessivos com relação a coisas materiais,
notadamente seus instrumentos de trabalho. Isolados, descem da localidade
geralmente uma vez por semana, para venda da produção. Votam somente entre
eles, e costumam eleger representante no legislativo municipal.
São muito
obedientes a suas próprias regras de conduta, e os problemas menores são
resolvidos entre eles mesmos. A mulher tem posição de destaque, sendo
geralmente quem toma as decisões. Existe grande índice de traição conjugal. Com
relação a aspectos criminológicos, a maior parte dos crimes violentos é
cometida sob efeito de bebida alcoólica. Brigas de famílias, o que é raro,
envolvem todas as pessoas, inclusive mulheres, e são violentas.
Têm grande
respeito à figura do Juiz de Direito e temor à polícia, que, no entanto, não
deixam de requisitar, por ocasião de festas. Geralmente há necessidade de
intérprete, mas consegue-se fazer-se entender por eles. Foi notado pelo
informante que eles não mentem, mas geralmente calam a verdade. Qualquer
punição, por menor que seja, constitui-se em fato vexaminoso para eles, em
virtude de sua formação[15].
Em Domingos
Martins e Marechal Floriano, comarcas contíguas, predominam entre a população
os descendentes de alemães e pomeranos, existindo mesmo uma certa rivalidade
que parece vir de certo preconceito dos primeiros para com os segundos. Têm
ambos muito respeito pela lei e o Poder Judiciário, bem como pela vida e bens
alheios. Chamam os mulatos de “brasileiros”. Têm baixa escolaridade, sendo que
registra-se grande evasão escolar por ocasião da colheita do café.
Com relação a
aspectos criminológicos, o índice de criminalidade é baixo. Não se registram
muitos homicídios, mas sim lesões corporais, em virtude de bebida alcoólica.
Não se ofendem muito com casos de sedução e adultério, mas não se vêem casos de
estupro entre eles. Se a criminalidade na comarca tem aumentado por causa da
droga, a mesma chega com muito mais dificuldade entre as comunidades fechadas,
e com mais facilidade na sede da Comarca, onde ocorre maior miscigenação.
Geralmente há
necessidade de intérprete por ocasião de atos processuais porque, com o temor,
ficam nervosos e não se conseguem expressar em português. Há certa dificuldade
dos mais idosos de entenderem a cultura jurídica dominante com relação a
determinados institutos, notadamente no que tange ao direito sucessório.
Tenta-se, via de regra, excluir a mulher da herança paterna. Ao se casar a
filha recebe um baú com roupas de cama, máquina de costura, animais domésticos.
Os filhos recebem parte da terra; os caçulas permanecem com os pais, até
receber o terreno em que moram. Têm grande amor à terra, que seus antepassados
receberam do governo Imperial, e a necessidade de divisão desta para os filhos
originou grande quantidade de pequenas propriedades agrícolas[16].
II.III.II - Indígenas:
Estão concentrados
na Comarca de Aracruz, em cinco aldeamentos, que se constituem em comunidades
fechadas de tupiniquim e guarani. Têm grande reverência pelo Poder Judiciário,
inclusive os Caciques. Têm muita preocupação com dinheiro, cobrando dos
turistas para fotografias e venda de artesanato. Não são arredios e conseguem
expressar-se bem em português. Usam vestimentas ocidentais.
Protegem-se muito
entre si, inclusive vítimas de delitos aos ofensores. A maior parte dos
problemas é resolvida entre eles, não chegando quase nada à autoridade pública.
A mulher é mais trabalhadeira, e via de regra não costuma ter grandes
preocupações com a aparência física. Não se registram casos de violência contra
mulheres, muito menos estupros.
Com relação a
aspectos criminológicos, existe o problema da bebida, mas como já referido, as
diferenças costumam ser resolvidas entre eles. Em casos mais graves, o próprio
Cacique faz a detenção. O informante recordou-se de um caso de tentativa de
homicídio em que não aceitaram a prisão do acusado em delegacia comum, cuja
prisão preventiva foi decretada. Sob a responsabilidade da FUNAI - Fundação
Nacional do Índio – foi a segregação cumprida na própria aldeia, por conta do
Cacique. Neste caso, recordou-se o informante, sequer houve necessidade de
expedição de mandados para intimação do réu, que comparecia a todos os atos do
processo escoltado pelo próprio principal.
A população da
Comarca não faz reclamações contra as comunidades indígenas, mas de um modo
geral as pessoas consideram-nos “preguiçosos” (o que, diga-se de passagem, é
estereótipo que vem desde os primeiros tempos da colonização). O informante
arriscou-se a considerar que, mesmo em caso de homicídio, o Tribunal Popular do
Júri da Comarca tenderia a ser “brando” para com o autor, por considerar que o
assunto deve ser resolvido entre eles[17] [18].
Num esforço de
sistematização pode-se extrair das impressões acima alguns caracteres comuns,
quais sejam:
a) o respeito pela
autoridade constituída, em especial o representante do Poder Judiciário;
b) a eficiência
das normas de conduta internas, pelas quais até mesmo dirimem conflitos de
pequena monta, que não exijam a intervenção do poder público;
c) a sobrevivência
no tempo de escala de valores diversa da população dominante, o que denota sua
baixa propensão à aculturação;
d) a consciência
da existência dessa diversidade cultural, que se observa também pela sua
atitude com relação aos pleitos eleitorais, elegendo-se entre eles ou
candidatos com quem tenham visível afinidade.
II.IV - Alguns
casos concretos:
Como forma de
ilustração da atuação de juízes de direito em casos envolvendo integrantes
dessas comunidades acima referidas, seguem-se breves comentários a alguns
poucos processos cujos autos foram consultados:
a) Processo
661/94, da Comarca de Aracruz:
Ao Réu, residente na comunidade indígena de Caieiras Velha, foi imputada a
prática do delito de tentativa de homicídio qualificado. Preso em flagrante
delito, ao lhe ser concedida liberdade provisória levou-se em consideração, no
despacho, a “má influência” exercida sobre os indígenas pela violência
veiculada pelos meios de comunicação;
b) Processo
1118/98, da Comarca de Aracruz:
Ao Réu, também residente em aldeamento indígena, foi imputada a prática do
delito de tentativa de homicídio. Considerando a oposição do grupo a que
ficasse detido em delegacia policial, e ainda levando em consideração
tratamento neurológico a que se submetia, seu recolhimento se efetuou na
própria aldeia;
c)
Processo171/97, da Comarca de Domingos Martins: Aos Réus, marido e mulher, residentes no
Distrito do Soído, foi imputada a prática do delito de abandono intelectual
(art. 256 do CP: deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de
filho em idade escolar). Não recebida a denúncia, constando do despacho não
estar devidamente comprovada a falta de justa causa, foi realizada audiência em
que os pais dos menores foram advertidos a matricular seus filhos no estabelecimento
educacional mais próximo à sua residência.
d) Processo
5.293/92, da Comarca de Afonso Cláudio: Aos Réus, residentes no distrito de São Domingos de Ibicaba (zona
rural da Comarca) foi imputada a prática do delito de homicídio culposo,
através da eletrificação de uma cerca na propriedade de um deles. Na sentença
foi-lhes aplicada a pena mínima prevista ao delito, de um ano de detenção.
Em todas as ações
penais referidas acima o que moveu os prolatores das decisões foi a necessidade
de se proceder à aplicação da lei penal aos acusados em grau suficiente, em
virtude de suas condições pessoais, à repressão do delito praticado. No
primeiro caso, as razões do juiz[19] estão muito claras no despacho de
concessão de liberdade provisória proferido; no segundo caso, o que moveu o
juiz[20] foi a consideração da desnecessidade de afrontar toda a
comunidade, que se opunha ao recolhimento do acusado fora da aldeia, e havendo
permissivo legal para sua atitude, o § único do art. 56 da Lei 6.001/73,
Estatuto do Índio; no terceiro caso, levou o juiz[21] em consideração o
costume da utilização, pelos pais, de mão-de-obra dos filhos na lavoura, por
ocasião da colheita do café, pretendendo, então, conciliar a obrigação de
prover a educação dos menores às peculiaridades da atividade econômica
explorada na região; no quarto caso, levou em consideração a juíza[22] o
fato de os acusados, trabalhadores rurais sem maiores contatos com a tecnologia
específica, terem “aprendido” a executar a eletrificação da cerca em um
programa de televisão, acabando por ocasionar o lamentável incidente.
IV – Os
reflexos que dessas peculiaridades devem advir, na atividade de aplicação do
direito:
Constatadas pelo
operador do direito as peculiaridades existentes no seu campo de atuação,
haverá ele de tentar contemplá-las tanto quanto mais esteja consciente da
necessidade de integração que deve nortear a sua intervenção junto à comunidade
através da sua atividade profissional. Dito de outra maneira, que na busca de
um maior grau de legitimidade na decisão que prolata deve procurar impregnar
essa decisão da coloração ditada pelas nuanças da vida daquela comunidade,
destinatária da decisão – porque inicialmente é naquela comunidade que irão
repercutir os efeitos da sua decisão. Assim, a legitimidade da decisão se
coloca como condição imprescindível para a objetivada integração.
Quanto a esta
“integração”, não é outra coisa que não a recomendação constante do art. 5.º do
Dec. Lei 4.657/42, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que dispõe que,
na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum. Na verdade, os fins sociais a que a lei se dirige não
poderão ser outros que não a perfeita convivência no interior do grupo social
(integração de todos). Da mesma forma, as exigências do bem comum dizem
respeito à necessidade de convivência harmônica do grupo (integrando todos).
Por outro lado, o bem comum atinge-se, aqui, pela via da regular distribuição
de justiça, única forma, no Estado democrático de direito, de dirimir conflitos
(o que, em última análise, vai possibilitar essa convivência harmônica pela
integração de todos).
Mas esse bem comum
pode assumir um outro significado quando se pensa na necessidade de integração
do grupo diferenciado ao âmbito maior da comunidade. Esta necessidade não
escapou a Renato Pacheco no seu “Atitudes perante a lei, em uma sub-cultura
brasileira”: o autor conclui dizendo que só através da aplicação da lei na área
da colônia objeto de seu estudo é que se conseguirá uma mais rápida assimilação
da comunidade[23]. Assim, no caso específico da voluntária contemplação
das peculiaridades que ocorrem no Espírito Santo, a intervenção do aplicador do
direito será de molde a fomentar a integração de um sub-grupo cultural diferenciado
à comunidade nacional (aqui no sentido daquela que faz editar a norma de
conduta dominante, positivada) pela administração eficiente da diversidade. E
por “administração eficiente” não outra coisa se entende que o impregnar a sua
intervenção dos valores correntes no sub-grupo, obviamente nos limites que lhe
impõe a legalidade.
Esta necessidade,
de certa forma, não escapa também aos juízes de direito em contato com essas
comunidades, em maior ou menor grau, e a investigação deve ser feita, agora, da
possibilidade ou não dessa administração das diferenças dentro da legalidade,
utilizando o ferramental que a dogmática penal coloca à disposição.
V – Breves
considerações sobre a doutrina penal, para resolução do problema em sede de
direito positivo:
O trato penal das
diferenças culturais do agente delituoso se faz, no direito brasileiro, em sede
de imputabilidade, que significa a possibilidade (por questões de
desenvolvimento biológico) de se atribuir a prática do delito ao agente. Assim,
são inimputáveis os menores de dezoito anos, os loucos e que apresentem
desenvolvimento mental incompleto ou retardado e os silvícolas, na medida de
sua integração à civilização branca.
Com relação a
estes últimos, tal construção se baseia em tese antropológica de há muito
ultrapassada, a de que a comunidade avança rumo à civilização em estágios
sucessivos, desde a barbárie até uma situação de civilização plena. Esta tese,
devida a Tylor, foi abrandada pelo relativismo de Franz Boas, que introduziu no
modelo uma variante referente à condicionante histórica da evolução do grupo.
Ou seja, a evolução pode-se dar de maneira distinta para grupos humanos
distintos[24]. Portanto, em matéria de aplicação da pena ao agente de um
delito, a distinção que se deve fazer entre um adulto europeu são e um índio do
Xingu da mesma forma são diz respeito, tão somente, ao desenvolvimento cultural
diferenciado entre ambos. O que desloca o problema da aplicação da pena da sede
da imputabilidade para a da consciência da ilicitude: tem ou não o agente a
consciência de que o ato que pratica é contrário ao direito em vigor (e com o
qual direito, pelas suas condições pessoais, não tem maior contato)? Retorna a
questão do direito vigente no sub-grupo culturalmente diferenciado de onde seja
originário o infrator[25].
Levando-se em
conta que a alegação de desconhecimento da lei não é escusa que em matéria
penal aproveite ao agente, a única solução que se coloca é a de, movendo-se
dentro do grau de discricionariedade permitida ao julgador pela fixação de
limites mínimos e máximos da pena cominada a cada delito, dosar a sanção na
medida inversamente proporcional ao esforço despendido pelo agente para
compreender a ilicitude da conduta que praticou. Ou seja, se no seu meio a
conduta punível é pouco censurada à vista dos usos locais, de molde a
exigir-lhe maior esforço para alcançar a reprovabilidade do ato que cometeu,
mais a pena se deverá aproximar do mínimo legal (obviamente levando em conta as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal Brasileiro, que
cuida da fixação do quantum da pena)[26]. O julgador estará,
dessa forma, a desincumbir-se de sua função – especificamente, em matéria
penal, promovendo a retribuição do Estado ao que tenha atentado contra a ordem
pública – mas, pela contemplação da diferença, estará também promovendo a
chancela do Estado à sobrevivência do pluralismo que decorre da diversidade.
VI – Por fim...
A necessidade da
composição de diferenças decorrentes da diversidade pela atividade
jurisdicional não é, propriamente, preocupação nova. Desde a época em que as
legiões romanas marcharam sobre os quatro cantos da Europa a administração do
Império teve que andar às voltas com a questão de integrar os povos dominados
ao direito que oferecia ao mundo. Cristianizados os romanos, miscigenados de
povos ditos bárbaros que se aproveitaram da decadência de Roma para
penetrar-lhe a civilização, passaram a conviver, nos mesmos espaços urbanos,
com judeus e mouros e outros grupos étnicos, sob a mesma lei (já não,
necessariamente, o direito romano). A não tolerância do Estado significaria
sempre, nestas condições, a insurreição contra o poder constituído. Da mesma
forma se deparam com o problema os operadores do direito atuais, que devem ter
em conta a legitimidade da decisão como fator maior de sua eficiência. Num
território como o do Brasil, em geral, e do Espírito Santo, em particular,
marcados por detectáveis diversidades culturais, esta questão deveria ocupar
mais de perto tanto investigadores quanto operadores do direito. Foi a ausência
de construção doutrinária a respeito que me levou a encarar o trabalho, na
certeza de que a necessária crítica só fará enriquecer o acervo respeitante ao
tema.
Portanto, outro
não foi o propósito deste texto que não o de expor em linhas gerais as vigas
mestras da argumentação que resultou na tese de mestrado a seu tempo aprovada
na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. A propósito, foram
privilegiadas as referências ao levantamento das peculiaridades locais que
inspiraram o trato do objeto de estudo. Se o problema, como referido no
parágrafo acima, pode surgir – e de fato surgiu - da contemplação dos milenares
edifícios das judiarias e mourarias de Évora e Toledo, este problema está
efetivamente presente também aqui, nas serras da região central e no litoral
centro-norte do Espírito Santo. Porque os problemas que o homem tem que
resolver no cotidiano são sempre os mesmos, ainda que possam parecer tão
distantes no tempo e no espaço.
Referências
Bibliográficas:
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Oliveira. O Direito: Introdução e Teoria Geral. 10ª ed. Coimbra: Almedina,
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OSÓRIO, Carla et al. Negros do Espírito Santo. São Paulo: Escrituras, 1999.
[1] Vide, por exemplo, Miranda Rosa
(1999:173/187); Eugen Erlich (1986:97/107); Lèvy-Bruhl (1997:65/77).
[2] Revista do Instituto Histórico e Geográfico
do Espírito Santo. Vitória: IHGES, n.º 55, 2001.
[3] Conforme Bokatola, I., apud Barrado
(1999:19).
[4] Para Murswieck (1993:38) “if a state does not
satisfy people´s claim to cultural rights and autonomy, then the people must
have right of secession, in order to exercise its self-determination.”
[5] Da lição de José de Oliveira Ascensão
(1999:253/255).
[6] O termo “usos” foi utilizado pelo legislador
no significado de costume eis que, não havendo consciência da obrigatoriedade
da conduta, esta torna-se juridicamente irrelevante para o fim de regular
relações jurídicas.
[7] É interessante notar que a população em sua
maioria descendente de alemães (na verdade, existem os descendentes de alemães
e os descendentes de pomeranos, da antiga região hoje dividida entre a Alemanha
e a Polônia) são ainda menos integrados que os descendentes de italianos. Os
imigrantes e seus descendentes tinham necessidade de se defender do meio hostil
pela preservação de sua cultura, resistindo, assim, sobremaneira à aculturação.
Neste processo de resistência a religião tinha, como é óbvio, muita
importância, sendo que ainda hoje o líder religioso tem grande ascendência
sobre a comunidade. No caso dos alemães e pomeranos, de profissão religiosa
luterana, a desconfiança com relação aos “da terra”, católicos, era ainda
maior. Este problema não se verificou de forma tão dramética com italianos,
também católicos, e seus descendentes.
[8] Esta distribuição geográfica, bem como
aspectos históricos e econômicos dos grupos de imigrantes no Espírito Santo e
seus descendentes em MEDEIROS, Rogério. Espírito Santo – Encontro das Raças.
Vitória: 1997.
[9] Especificamente sobre as comunidades negras
não só do norte, mas de todo o Estado, OSÓRIO et al, Negros do Espírito
Santo. São Paulo: Escrituras, 1999.
[10]
Como consta em Faça-se Aracruz –
subsídios para estudos sobre o município. Maurilen de Paulo Cruz (org.). Serra/ES:
Ed. Tempo Novo, 1997.
[11]
Em sua dissertação de mestrado
intitulada “A Função Judiciária no Interior” apresentada em 1977à Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro; conforme concluí em “Dois Estudos de
Sociologia Jurídica no Espírito Santo em sua Atualidade”, in Revista do
Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo. Vitória: IHGES, n.º 55,
2001.
[12]
Ambos serviram de tema a obras
literárias: o primeiro, além do “Insurreição do Queimado”, do Desembargador
Afonso Cláudio de Freitas Rosa (publicado originalmente em 1884 e reeditado em
1979 e 1999), deu motivo também à peça de teatro “Queimados”, de 1977, e ao
romance “O Templo e a Forca”, de 1999, ambos de Luiz Guilherme Santos Neves; o
segundo serviu de tema a “Canaã”, de Graça Aranha, publicado em 1901 e saudado
como o primeiro romance a manifestar idéias socialistas na literatura
brasileira.
[13]
De que também me ocupei no já referido
texto “Dois Estudos de Sociologia Jurídica no Espírito Santo e sua Atualidade”.
[14]
Informante o Juiz Amílcar Fernando de
Oliveira Lellis.
[15]
Informante o Juiz Luiz Guilherme Risso.
[16]
Informante o Juiz Sebastião Vieira
Rangel.
[17]
Corroborando a opinião, registre-se que
no processo 1118/98, uma das três únicas ações penais contra indígenas nos
últimos cinco anos, o Tribunal Popular do Juri da Comarca houve por bem
desclassificar a imputação de tentativa de homicídio que se fazia ao Réu para a
de lesões corporais qualificadas, sendo que em virtude da desclassificação a
pena aplicada foi de um ano e nove meses de reclusão.
[18]
Informante o Juiz José Renato Silva
Martins.
[19]
José Renato Silva Martins.
[20]
Idem.
[21]
Sebatião Vieira Rangel.
[22]
Patrícia Pereira Neves.
[23]
Revista do Instituto Histórico e
Geográfico do Espírito Santo. Vitória, n.º 21, 1961.
[24]
Mais sobre teorias antropológicas em
Bernardi (92:165/223).
[25]
Explorei o problema no texto “O Homem e
a Norma”, in Revista Destarte. Vitória: Faculdade Estácio de Sá de
Vitória, vol. 2. N.º 1, 1.º Sem 2003.
[26]
A idéia encontra-se desenvolvida com o
devido rigor dogmático em Neves (2001:107/116).
*Sócio Efetivo do Instituto Histórico e geográfico do Espírito Santo;
Juiz de Direito na Comarca da Capital do Espírito Santo; Mestre em Ciências
Jurídico Criminais pela Universidade de Lisboa.
NEVES, Getulio Marcos Pereira. A Possibilidade de Integração de Sub-grupos Culturais por Meio da Atividade Jurisdicional. Disponível em:< http://sociologiajur.vilabol.uol.com.br/tagneves2.htm >. Acesso em: 28 set 2006.