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A consolidação do eficientismo no discurso jurídico-penal contemporâneo: o exemplo da Convenção de Viena.
Carolina Luíza Sarkis Vieira*
Resumo
Este artigo analisa como o conflito entre o garantismo e o eficientismo penal é expresso na Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, de 1988. Para isso, o texto está dividido em duas partes. A primeira apresenta o contexto atual do embate entre garantias e eficiência, marcado pela globalização e por uma criminalidade transnacional. A segunda analisa dispositivos da Convenção de Viena como forma de elaborar o argumento central deste artigo, segundo o qual o eficientismo penal encontra, na generalização do sentimento de insegurança, espaço para se sobrepor ao garantismo e para ditar as bases de consolidação do Direito Penal contemporâneo.
Palavras-chave: Direito Penal; Globalização; Eficientismo penal; Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de entorpecentes.
1. Globalização e os novos contornos do poder punitivo - 2. Garantismo x eficientismo na contemporaneidade - 3. Referências Bibliográficas.
Desde a edificação do Direito Penal Moderno, no século XVIII, a equação “proteção dos direitos individuais x eficiência do aparato penal” se coloca como uma das questões centrais quanto aos limites do poder punitivo. O conflito entre garantismo e eficientismo não é, portanto, uma novidade na seara punitiva. Hoje, contudo, o choque dessas perspectivas ideológicas desperta diversas discussões quando colocado diante de questões como criminalidade organizada e terrorismo, por exemplo. Uma delas refere-se à manutenção ou não de garantias clássicas nas disposições normativas que se propõem a combater o crime.
Nos Estados Nacionais, leis são editadas para endurecer a execução penal, criar novos tipos penais e reduzir garantias processuais, por exemplo. Na esfera internacional, as organizações criminosas que ignoram as fronteiras são citadas para justificar acordos de cooperação e convenções que têm como marca a desconsideração de garantias clássicas do constitucionalismo moderno, como por exemplo, a presunção de inocência, a prescritibilidade dos crimes e o modelo acusatório processual.
Este artigo pretende analisar, ainda que sucintamente, como esse conflito entre eficientismo e garantismo é interpretado pelos instrumentos do Direito Internacional Penal nestes tempos de globalização e de comunicação instantânea, especialmente na Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, de 1988. Para isso, o texto está dividido em duas partes. A primeira apresenta o contexto atual do embate entre garantias e eficiência, marcado pela globalização e por uma nova criminalidade. A segunda analisa dispositivos da Convenção de Viena como forma de elaborar o argumento central deste artigo, segundo o qual o eficientismo penal encontra, na generalização do sentimento de insegurança, espaço para se sobrepor ao garantismo e para ditar as bases de consolidação do Direito Penal contemporâneo.
1. Globalização e os novos contornos do poder punitivo
Parafraseando Zygmunt Bauman (1999), pode-se afirmar que a globalização é a palavra da moda. Comumente, é invocada para justificar avanços e retrocessos na qualidade de vida da população, para explicar o avanço do capital transnacional e a derrocada do Estado-Nação e, naquilo que é central para este trabalho, para justificar um Direito Penal atento às novas formas de criminalidade.
A globalização não é um fenômeno do final do século XX. As tentativas de marcar o início desse processo de redução das distâncias são muitas e decorrem de vieses diversos(1). Quanto à conquista de novos espaços, ou seja, quanto à transposição do local, o marco do processo globalizatório é identificado nas conquistas de Alexandre Magno, quando “o cosmopolita – o cidadão do mundo – superou o homem da cidade-Estado - da polis- tornando-se então projeto do homem-mundo” (OLIVEIRA, 2002, p. 466). Se analisada a partir do desenvolvimento do capitalismo, a globalização teria como origem as grandes Descobertas dos séculos XIV, XV e XVI, as quais proporcionaram o desenvolvimento do sistema planetário de produção e circulação de mercadorias.
Assim, pode-ser observar, que os motivos que permeiam a origem e os antecedentes da globalização são associados a vários viesses, tanto localizados em tempos mais remotos e antigos como mais recentes. Contudo, sempre conectados a momentos e épocas caracterizadas por grades feitos, descobertas ou expansões comerciais, econômicas e financeiras. (OLIVEIRA, 2002, p. 468)
Para além das tentativas de se identificar o marco do processo de construção do “global”, há ainda diversos aportes teóricos que pretendem conceituar a globalização, sendo três as principais concepções. A primeira delas indica que ela representaria um instrumento de controle ideológico de nações dependentes. Uma segunda entende a globalização como forma de massificação (homogeneização) cultural, de modo a suprimir particularidades e tradições. A terceira entende a globalização como a nova etapa de dominação mundial, que tem a perspectiva econômica como centro. (OLIVEIRA, 2002; ZAFFARONI, 1997)
Não obstante as divergências sobre o próprio conceito de globalização, parece haver consenso num ponto: que a globalização é um processo inacabado e hoje é marcado pela comunicação instantânea que, mais do que nunca, dita a redução das distâncias. E é exatamente essa compressão do espaço e do tempo que dá os contornos dos Estados, sociedades, culturas e, portanto, do Direito deste século que se inicia. Um Direito marcado pela nova geografia mundial, que tem a supranacionalidade e os processos de integração como duas de suas características.
Esse novo desenho geopolítico se reflete em todas as áreas do Direito, pois implica novas leituras, por exemplo, de questões como cidadania, soberania, poder constituinte, arrecadação de tributos etc. No âmbito do Direito Penal, esse processo de reorganização da geografia global desperta uma série de questionamentos jus-filosóficos e de ordem prática. Discussões sobre jurisdição dos Estados Nacionais, cooperação internacional, jurisdição e legitimidade da comunidade internacional para o julgamento de delitos transnacionais estão entre as que mais despertam interesse de juristas(2), sociólogos(3) e estudiosos das relações internacionais. Porém, para além de toda discussão acadêmica, mudanças já são percebidas no Direito Penal, nos âmbitos local, regional(4) e global.
Uma delas refere-se à própria criminalidade. A redução das distâncias pela comunicação instantânea e a velocidade na troca de informações, por exemplo, permitem a criação de redes criminosas que já não podem mais ser enquadradas nos tipos penais existentes e nas regras de competência jurisdicional, eis que muitas das vezes não se pode identificar o tradicional “local do crime”. Além disso, a criminalidade contemporânea é caracterizada por novas formas de execução, pela violação de bens jurídicos difusos e coletivos e pelo viés econômico. Como afirma Silva Sanchéz (2002, p.80):
[...] do ponto de vista estrutural, são duas as características mais significativas da criminalidade da globalização. Por um lado, trata-se de uma criminalidade, em sentido amplo, organizada. Vale dizer, nela intervêm coletivos de pessoas estruturadas hierarquicamente, seja nas empresas, seja na forma estrita da organização criminal. [...] Do ponto de vista material, a criminalidade da globalização é criminalidade de sujeitos poderosos, caracterizada pela magnitude de seus efeitos, normalmente econômicos, mas também políticos e sociais. Sua capacidade de desestabilização geral dos mercados, assim como a corrupção de funcionários e governantes, são traços da mesma forma notáveis.
Dessa mudança decorre uma outra, que diz respeito às formas de reação à criminalidade contemporânea. Não que elas tenham deixado a seara punitiva, mas, se a criminalidade é hoje transnacional, transnacionais devem ser também os instrumentos de seu controle. Acordos de cooperação e convenções internacionais passam a ter o objetivo de unificar e harmonizar as respostas estatais a certos delitos, na tentativa de evitar-se a criação dos chamados paraísos penais. A ampliação das possibilidades de extradição e a uniformização da parte geral das legislações penais são exemplos já concretos dos novos contornos da reação penal contemporânea. (POLLAINO NAVARETE, p. 98-103)
E esses instrumentos, como observa Silva Sanchéz (2002), não são produtos de uma reflexão sistemática sobre a elaboração de uma ciência do Direito Penal em tempos de supracionalidade e integração. Ao contrário, o que caracteriza a produção penal da contemporaneidade é a idéia de emergência, entendida como uma situação excepcional a exigir “uma resposta pronta e imediata, que deve durar enquanto o estado emergencial perdura.” (BECK, 2004, 95) Assim, ao contrário dos processos de codificação que se preocuparam com a estruturação de sistemas jurídicos da Commom Law, hoje, seja no campo internacional, seja nos Estados Nacionais são percebidas as “respostas contingenciais voltadas a determinadas demandas práticas”. (SILVA SANCHÉZ, 2002, p. 66).
No Brasil, a título de exemplo deste Direito Penal de emergência(5), podem ser citadas as leis 9.034/95(6) e 10.217/01(7) que concretizam a quebra das garantias da liberdade individual (como o direito de ter concedida a liberdade provisória e o de apelar em liberdade), e da intimidade (como o sigilo das informações fiscais, bancárias e eleitorais), em prol do sucesso da investigação criminal. Vale registrar que estes textos legais apontam, também, para a ruptura do modelo acusatório e das garantias da imparcialidade do julgador e da publicidade processual a ele inerentes, pois conferem ao juiz (facultando que este, pessoalmente, pratique atos investigatórios) funções persecutórias e denotam, neste passo, que a legislação penal de emergência representa não só uma ameaça aos direitos fundamentais, mas também à estrutura do processo penal que, para atender ao clamor social de justiça, é manipulada e este transformado “de instrumento de imputación penal en instrumento de aplicación y ejecución de penas, y como corolario necesario de esa metamorfosis se produce el incremento del número de disposiciones que permiten el uso de la fuerza por parte de los órganos de prevención y de represión [...]”. (BARATTA; SILBERNAGL; 1985, p. 581)
No campo internacional, da mesma forma, se percebe que as ações têm como justificativas o terrorismo, lavagem de dinheiro, criminalidade cibernética, tráfico de drogas e de seres humanos e como marca a desconsideração de garantias individuais asseguradas nas constituições ocidentais modernas.
Além da ampliação dos instrumentos jurídicos de controle da criminalidade, a resposta penal sofre mudanças também na sua área de atuação. Bens jurídicos emergentes, riscos penalmente relevantes e o suposto crescimento da criminalidade são citados para justificar, nos Estados Nacionais, processos legislativos que criam novos tipos penais (muitos deles de perigo abstrato) e endurecem o tratamento dado aos já existentes.(8) Aliado a isso está, ainda, o abandono do discurso ressocializador da pena que abre espaço para a redução de garantias e benefícios da execução penal, tornando-a, muitas vezes, um mero expediente administrativo e alargando também as possibilidades dos regimes de exceção, como, no caso brasileiro, o Regime disciplinar diferenciado (RDD).
Assim, de forma geral, percebe-se que no cenário mundial pós-guerra fria - marcado pela dominação do capital transnacional e pelo desemprego estrutural – o Direito Penal encontra campo fértil para sua expansão e para o desenvolvimento de novas estratégias de ação. Estratégias que, como colocado adiante, pressupõe a negação do arcabouço jurídico-penal clássico e o seu distanciamento da promessa de segurança jurídica que acompanha a modernidade.
2. Garantismo x eficientismo na contemporaneidade
Como ressaltado anteriormente, o imbróglio entre garantismo e eficientismo é contemporâneo à fundação do Direito Penal que a modernidade conhece. Ambos são frutos da racionalização do poder punitivo, promovida pela reforma penal do Século XVIII. O garantismo é identificado na preocupação de resguardar o indivíduo do poder estatal e de seus abusos por meio do reconhecimento de direitos e garantias materiais e processuais. O eficientismo penal representa a essência do Racionalismo, eis que objetiva tornar a relação entre meios (investigação, processo e execução) e fins (condenação, repressão e prevenção do delito) menos custosa econômica e politicamente. No momento da reforma penal ele se manifestou
[...] como uma estratégia para o remanejamento do poder de punir, de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem detalhado em seus efeitos; enfim, [modalidades] que aumentem os efeitos diminuindo o custo econômico (ou seja, dissociando-o do sistema da propriedade, das compras e vendas, da venalidade tanto dos ofícios quanto das próprias decisões) e seu custo político (dissociando-o do poder monárquico). (FOUCAULT, 2000, p. 69)
O processo de construção do Direito Penal Moderno esteve calcado, pois, na perspectiva racionalista da ciência e do homem, hegemônica até o século XIX, sendo a eficiência um dos atributos da nova tecnologia do poder de punir. Como ressalta Silva Sanchéz (2004, p. 2), citando Mercado Pacheco, a eficiência como atributo do Direito é fruto da corrente law and economics que propõe “a utilização de técnicas como a análise custo/benefício na elaboração das políticas jurídicas e na justificação das decisões judiciais, a abertura decidida do discurso jurídico ao tema das conseqüências econômico-sociais do Direito, ou a consideração de eficiência econômica como valor jurídico”(9)
Passados dois séculos, a eficiência e seu conflito com o garantismo voltaram a ser o centro das atenções nas discussões que perpassam, por exemplo, a produção do Direito Penal e as estratégias de Política Criminal. E apesar do desmantelamento do discurso jurídico que atribui ao Direito Penal as funções de proteção de bens jurídicos, resolução de conflitos e defesa social(10), operado pela Criminologia Crítica(11), as vertentes político-criminais baseadas na intensificação do controle penal passaram, desde o final do século XX, a ditar a elaboração e a reforma das legislações nacionais e a orientar os acordos e convenções internacionais.
Assim, não obstante a deslegitimação do Direito Penal para o alcance de suas funções declaradas, as legislações nacionais e a internacional assumem o tom repressivo e dirigem seus esforços à busca de suas funções prometidas, legitimando-o. Ao que parece, uma legitimação não por questões utilitaristas como ocorrido nos séculos XVIII e XIX, mas pela suposta falta de alternativas eficientes para o problema da criminalidade, o que torna ainda mais perverso seu exercício de poder e revela sua habilidade de autolegitimação através do enorme elemento ideológico que carrega e a necessidade de sua permanência para aqueles usufruem sua real funcionalidade: aprofundar e reproduzir as relações de desigualdade e, na globalização, assegurar a exclusão total daqueles que não são absorvidos no ciclo do consumo. (BARATTA, 1983; ANDRADE, 1997; ZAFFARONI, 2000; BAUMAN, 1999).
Ocorre que, ao contrário do eficientismo clássico, que, como conseqüência dos projetos liberais, era freado pela posição garantista de resguardar o indivíduo do poder, o eficientismo da globalização, diante do enfraquecimento dos Estados-Nação e de suas constituições e da generalização do sentimento de insegurança não tem encontrado grandes dificuldades para se impor. Paradigmática, nesse sentido, é a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas que, em seu artigo 3º, ao tratar dos delitos e sanções, estabelece, in verbis:
Art. 3º
[...]
3. O conhecimento, a intenção ou o propósito requeridos como elementos constitutivos de qualquer das infrações previstas no n. 1 do presente artigo podem ser deduzidos de circunstâncias factuais objetivas.
[…]
5. As partes asseguram que os seus tribunais e outras autoridades competentes possam ter em consideração as circunstancias factuais que conferem particular gravidade às infrações estabelecidas de acordo com o n. 1 deste artigo, tais como:
h) as condenações anteriores no pais ou no estrangeiro, em particular por infrações análogas, na medida em que o Direito interno de uma parte o permita.
6. As Partes se esforçarão para assegurar que qualquer poder legal discricionário, com base em seu direito interno, no que se refere ao julgamento de pessoas pelos delitos mencionados neste Artigo, seja exercido para dotar de eficiência máxima as medidas de detecção e repressão desses delitos, levando devidamente em conta a necessidade de se exercer um efeito dissuasivo à prática desses delitos.
7. As Partes velarão para que seus tribunais ou demais autoridades competentes levem em conta a gravidade dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo, e as circunstâncias especificadas no parágrafo 5 deste Artigo, ao considerar a possibilidade de conceder liberdade antecipada ou liberdade condicional a pessoas que tenham sido condenadas por alguns desses delitos.
8. Cada Parte estabelecerá, quando for procedente em seu direito interno, um prazo de prescrição prolongado dentro do qual se possa iniciar o julgamento de qualquer dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo. Tal prazo será maior quando o suposto delinqüente houver eludido a administração da justiça.
9. Cada Parte adotará medidas adequadas, conforme o previsto em seu próprio ordenamento jurídico, para que a pessoa que tenha sido acusada ou declarada culpada de algum dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo, e que se encontre no território da Parte em questão, compareça ao processo penal correspondente.
10. Para os fins de cooperação entre as Partes, previstas nesta Convenção, em particular da cooperação prevista nos Artigos 5, 6, 7 e 9, os delitos estabelecidos no presente Artigo não serão considerados como delitos fiscais ou delitos políticos, nem como delitos politicamente motivados, sem prejuízo das limitações constitucionais e dos princípios fundamentais do direito interno das Partes.
[…]
Pode-se dizer que esta Convenção é paradigmática, não só por desconsiderar grande parte da tradição constitucionalista, mas por estabelecer um discurso jurídico-penal que, como a prática, não é garantista. A oficialização, por este instrumento internacional, de princípios(12) (SANDOVAL SANCHEZ) como os da “incriminação por mera suspeita (parágrafos 3 e 5, alínea h), da “discricionariedade das autoridades”, da “não utilização de benefícios penitenciários” (inciso 7) e da “não prescrição da pena e da pretensão punitiva” (inciso 8) denota que passou-se de um discurso jurídico-penal calcado nos pressupostos liberais do Estado de Direito, discurso garantista, para um discurso fincado na exploração política do medo, na emergência, na vinculação de criminosos a inimigos(13) e na negação oficial do arcabouço de garantias materiais e processuais penais, discurso eficientista.
Assim, se o conflito entre garantismo e eficientismo foi, ao longo dos séculos XIX e XX, um conflito entre “teoria e prática”, ao que se infere dos trechos acima, ao Direito Penal não importa mais esconder as facetas da violência implicadas em seu exercício. De tal modo que hoje, talvez, a prática penal já não negue mais o seu discurso.
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(1) Para uma revisão da bibliografia que tenta reconstituir o processo globalizatório, confira-se Oliveira ( 2002, p. 463 –535).
(2) Confiram-se, por todos: ARNAUD, 1999; FARIA, 2000 e Silva Franco, 2001.
(3) Por todos: Bauman, 1999.
(4) Para uma leitura desse processo na Comunidade Européia confira-se Mota e Rodrigues, 2002. No Mercosul, Tavares; Cervini, 2000
(5) Sobre a legislação penal de emergência confira-se BARATTA; SILBERNAGL, 1985, p. 559-595.
(6) BRASIL. Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Diário Oficial [da]República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 4 maio 1995
(7) BRASIL. Lei nº 10.217, de 11 de abril de 2001. Altera os artigos 1º e 2º da lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Diário Oficial [da]República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 12 abril 1995
(8) A título de exemplo, confiram-se as alterações na legislação brasileira, espanhola, Norte-americana e Italiana. (LOPEZ GARRIDO, 1987; BARATTA, 1999; WACQÜANT, 2001)
(9) A corrente Law and economics integra, na visão de Silva-Sanchéz (2004), as correntes utilitárias que, no século XVIII, defendiam a idéia de que “O único propósito de se exercer legitimamente o poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, é evitar dano aos demais.” (MILL, 2000, p.17)
(10) Este discurso é identificado por Alessandro Baratta (1999) como Ideologia da defesa social. Segundo o autor, esse conjunto de funções declaradas do Direito Penal é resultado dos postulados fundamentais das Escolas Penais Clássica e Positiva Italiana e tem como função justificar e racionalizar a dogmática penal.
(11) A Criminologia Crítica, a partir da análise do desvio e dos processos de criminalização por uma perspectiva materialista, “historiciza a realidade comportamental do desvio e ilumina a relação funcional ou desfuncional com as estruturas sociais, com o desenvolvimento das relações de produção e de distribuição.” (BARATTA, 1999, p. 160)
(12) Esses trechos da Convenção de Viena podem ser apontados como expoentes dos princípios do controle penal da globalização, pois são, em sua essência, reafirmados em convenções posteriores, como, por exemplo, nas Convenções das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional e contra a corrupção.
(13) Vinculação, aliás, que não é nova. Confira-se ( FOUCAULT, 2000)
*Especialista em Sistema de Justiça Criminal pela Universidade Federal de Santa Catarina, Mestranda em Direito e Políticas Públicas no Uniceub
VIEIRA, Carolina Luíza Sarkis. A consolidação do eficientismo no discurso jurídico-penal contemporâneo: o exemplo da Convenção de Viena. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ . Acesso em: 17 set. 2006.