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A mercancia de pequena quantidade de substância entorpecente em face da objetividade jurídica da Lei nº 6.368/76. Crime de bagatela ou estado de necessidade exculpante?

Aline Sinhorelli Müller*

Sumário: Introdução; 1. Bem Jurídico Tutelado; 2. Incolumidade Pública; 3. Saúde Pública; 4. Princípio; 5. Princípio da Insignificância; 6. Princípio da Intervenção Mínima; 7. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 8. Crimes de Perigo; 9. Crime Formal, de Mera Conduta ou de Simples Atividade; 10. Crime de Bagatela; 11. Inexigibilidade de Conduta Diversa; 12. Estado de Necessidade; 13. Substância Entorpecente; 14. Quantidade Ínfima de Substância Entorpecente; 15. Lei 6.368/76; 16. Tráfico; 17. Revisão Criminal nos Delitos de Tráfico; 18. Hábeas Corpus e os Delitos de Tráfico; 19. Crimes Hediondos x Crimes Praticados com Hediondez; 20. A progressão de Regime nos Crimes Equiparados aos Hediondos; 21. O Tráfico visto como Estado de Necessidade Exculpante; 22. O Delito de Tráfico visto como Crime Bagatelar; Conclusão; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

            No presente trabalho, analisaremos pontos controvertidos a respeito da mercancia da pequena quantidade de substância para fins de sobrevivência.

            A escolha deste tema deu-se visando demonstrar um conhecimento maior a respeito da temática das drogas e seu comércio ilegal, tendo em vista uma adaptação da sociedade no que concerne ao delito do tráfico varejista de substância entorpecente por cidadãos em extrema necessidade, desenvolvendo o assunto e comentando sobre a legislação protecionista, bem como a posição jurisprudencial, explanando os motivos que levaram à elaboração das normas legais, bem como seus méritos e suas deficiências.

            Assim, estes cidadãos que buscam uma atividade laboral ilícita para fins de sustentar sua prole, socorrendo-se ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III da CF/88), não serão obrigados a passar por situação vexatória e humilhante, visando a prover sua subsistência, valendo-se da excludente de ilicitude do estado de necessidade para justificar esse conflito de bens-interesses (individual x coletividade).

            "Nenhuma norma penal ou processual penal terá qualquer valia se não estiver completamente contaminada pelo direito constitucional". Lênio Luiz Streck.

1.BEM JURÍDICO TUTELADO

            Antes de adentrarmos no assunto sobre o qual pretende versar este artigo, precisamos ter conhecimento do que vem a ser um bem juridicamente tutelado.

            Há uma necessidade quase que imperiosa de definição deste conceito jurídico, uma vez que esta expressão será amplamente utilizada na exposição textual, a qual passaremos a observar, bem como conceituar.

            Os direitos fundamentais merecem e necessitam de uma proteção imposta pela pena criminal, assim, para determinado bem ser considerado relevante para o Direito Penal, deverá ele estar ameaçado por uma conduta praticada pelo sujeito ativo do delito.

            Para sabermos se uma conduta é ou não penalmente relevante, se lesa ou não um bem jurídico tutelado, temos que ter bem definido o que vem a ser um bem jurídico.

            Para que o bem jurídico mereça ser protegido penalmente, será preciso que tenha importância fundamental.

            O bem jurídico é uma garantia, servindo para limitar o direito punitivo do Estado, já que limita o legislador na produção das normas penais.

            É, assim, um bem protegido pelo direito, um valor da vida humana que o direito reconhece cuja preservação esta à disposição da norma penal.

            É o centro do qual decorre a tipificação de determinada conduta.

            Pode-se dizer que é um bem eleito pela comunidade como imprescindível para a vida em comum.

            Para Von Liszt, ^[01] o bem jurídico é visto como interesse vital para a comunidade, condições da convivência pacífica e ordenada da vida em sociedade.

            O Direito Penal tem como função a proteção do bem jurídico tutelado, devendo intervir somente quando os bens jurídicos mais importantes sofrerem graves ataques.

            Deste modo, só será punido um fato se causar dano relevante a um bem jurídico tutelado pela norma.

            De acordo com o princípio da fragmentariedade, o qual protege somente os bens jurídicos mais importantes, somente as agressões intoleráveis, que causem real lesão ou perigo concreto de dano, serão penalmente puníveis.

            Para Nelson Hungria, ^[02] o bem jurídico tutelado é tudo aquilo que satisfaz uma necessidade da existência humana. É uma relação de disponibilidade entre pessoas e coisas, protegida pelo Estado por normas cuja desobediência implica uma sanção. São os bens vitais ou individuais que possuem grande significado social.

            Zaffaroni preleciona que:

            ... bien jurídico tutelado es la relación de disponibilidad de um indivíduo com um objeto, protegida por el Estado, que revela su interes mediante la tipificación penal de conductas que le afectan... ^[03]

            Nenhum tipo penal é instituído pela lei para existir por si mesmo, pois são elaborados visando à proteção dos bens jurídicos essenciais ou relevantes.

            Assim, se a conduta praticada pelo sujeito ativo não se mostra apta a colocar em perigo o bem jurídico tutelado, não haverá comportamento típico. É necessário demonstrar que se afetou o bem jurídico, lesionando-o ou criando o perigo de lesão.

2.INCOLUMIDADE PÚBLICA

            A incolumidade pública é tida como um conjunto de bens particulares e indispensáveis para a segurança de cada indivíduo, podendo ser considerada como meio de segurança de todos os cidadãos, de uma maneira geral, sem determinação e/ou limitação. Possui caráter coletivo devido à indeterminação de seus titulares, não havendo, assim, uma vítima determinada.

            São bens e interesses relativos à vida, integridade corpórea e à saúde de todos os indivíduos que compõem a sociedade.

            Heleno Cláudio Fragoso ^[04] classifica os crimes contra a incolumidade pública como:

            ... infrações penais em que a ação delituosa atinge diretamente um bem ou interesse coletivo, ou seja, a segurança de todos os cidadãos ou de número indeterminado de pessoas.

            Assim, nos delitos determinados contra a incolumidade pública, temos como sujeito passivo toda a coletividade, vez que não há uma vítima determinada e não temos como prever quem vai ser atingido pela ação delituosa. Desta feita, o indivíduo não pode dispor deste bem, eis que pode afetar os demais titulares. São bens indivisíveis.

            Os crimes contra a incolumidade pública ultrapassam uma única pessoa, podendo se propagar, vindo a atingir um número indeterminado de pessoas, prejudicando, assim, a convivência e a segurança social.

            Os delitos de tráfico, bem como o de porte de substância considerada entorpecente são considerados crimes contra a incolumidade pública, tendo em vista a utilização da suposição de dano à saúde coletiva. Assim, vê-se que a produção de drogas não causa danos, mas provoca um risco de ameaça à saúde pública, por isso, classificados como crimes de perigo.

            Por conseguinte, temos que todo indivíduo deve suportar, até determinado grau, o sacrifício do bem jurídico tutelado, sem haver uma tipicidade material, cabendo ao Estado o dever basilar de defender a saúde e a vida de seus cidadãos promovendo sua tranqüilidade e punindo os prevaricadores.

3.SAÚDE PÚBLICA

            Com o advento da Constituição Federal de 1988, tivemos a definição do setor da saúde pública como sendo de grande relevância, vindo a obrigar o Estado à garantia das condições para atendimento da população. Vê-se que há uma preocupação com a saúde de seus cidadãos tanto na esfera individual quanto na coletiva.

            Mas o que é a saúde pública? É a aplicação dos conhecimentos médicos visando o impedimento de doenças na população, dirigida ao bem-estar da mesma e à manutenção e sustentação da vida humana em sociedade.

            Espécie do gênero incolumidade pública.

            Pedindo vênia à ilustre M. Zélia Rouquayrol, ^[05] passo a transcrever sua definição para saúde pública:

            Saúde pública é a ciência e a arte de evitar doenças, prolongar a vida e desenvolver a saúde física, mental e a eficiência, através de esforços organizados da comunidade, a organização de serviços médicos e paramédicos para o diagnóstico precoce e o tratamento preventivo de doenças e o aperfeiçoamento da máquina social que irá assegurar a cada indivíduo, dentro da comunidade um padrão de vida adequado à manutenção da saúde.

            Também pode ser vista como um conjunto de condições ambientais e sociais que propiciam o desenvolvimento saudável do ser humano em coletividade.

            Diante do exposto, a saúde é um interesse jurídico difuso, um bem coletivo imediato que abrange a toda a sociedade, passível de tutela penal, tendo em vista a possibilidade de expansão de perigo à sociedade.

4.PRINCÍPIO

            É o alicerce. Existe justamente para dar uma maior segurança e eficácia à norma penal. É a base de sustentação das leis e costumes da sociedade.

            Um princípio não determina as condições que tornam sua aplicação necessária, assim, uma vez constatada o princípio impõe-se sem alternativa de variação.

            Sobre os princípios fundamentais do direito, Baratta nos ensina que:

            ... não só há uma contínua integração, mas também uma contínua evolução do direito vigente, que estão à base da interpretação integrativa e daquela evolutiva do direito. Os princípios gerais, reflexos da ‘consciência social’, ‘adquirem o significado de princípios orientativos para a produção, para a interpretação e para a sistematização do direito vigente (...). Eles constituem as orientações éticas-políticas de uma sociedade, as quais, exprimindo-se nas regras vigentes, lhe excedem sempre o conteúdo deontológico, como o pensamento excede sempre as formas nas quais se expressa. ^[06]

            Rosângela Sloomp, também nos ensina que:

            Os Direitos Fundamentais, portanto, estariam consagrados objetivamente em ‘princípios constitucionais especiais’, que seriam a ‘densificação’ (CANOTILHO) ou ‘concretização’ (embora ainda em nível extremamente abstrato) daquele ‘princípio fundamental geral’ de respeito à dignidade humana. ^[07]

            Para a existência de um princípio, deverá haver uma proporção entre o delito praticado e a pena que se pretende aplicar.

            Ronald Dworkin, ^[08] conceitua o princípio como uma exigência de justiça, eqüidade ou outra dimensão da moral.

            Um princípio deve ser visto como um ‘limite’ ao magistrado para a aplicação das penas, desta maneira, quando um princípio é violado, dizemos que houve um repudio ao sistema que o tem como base.

5.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

            Princípio ordenador e geral do direito penal que, por não estar previsto expressamente no direito pátrio, funciona como princípio auxiliar na determinação da tipicidade.

            Não obstante, o simples fato de não estar positivado na norma penal não implica que deva ser posto de lado. Vejamos o que nos diz o art. 4 da Lei de Introdução do Código Civil a este respeito:

            Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". (Grifo nosso)

            De acordo com este princípio, diante da ínfima reprovabilidade produzida pelo fato, é desnecessária a intervenção do Direito Penal. Assim, a insignificância da ofensa do bem jurídico tutelado afasta a tipicidade, não justificando a incidência do direito penal.

            Desta forma, a punição a ser aplicada nos delitos que envolvam substâncias entorpecentes deverão levar em conta o perigo que estas representam para a saúde pública e não a lesividade comprovada em caso concreto. Resulta, daí, que deve se considerar a quantidade da droga apreendida.

            Conforme o magistério de Edílson Mougenot Bonfim e Fernando Capez sobre o referido princípio:

            Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não tem previsão legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil mínima non curat praetor e na conveniência da política criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo e realizado. É que, no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. A tipicidade penal está a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico. ^[09]

            Para que a tipicidade penal seja considerada, é necessário que haja uma ofensa grave aos bens jurídicos tutelados, sob pena de não caracterização do injusto típico. Assim, se a ofensa for insignificante, o Estado renuncia ao jus puniendi.

            Mirabete afirma que,

            sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurídico relevante, preocupa-se a doutrina em estabelecer um princípio para excluir do direito penal certas lesões insignificantes. ^[10]

            O Princípio da Insignificância é a relativa tolerância da comunidade devido à escassa gravidade da conduta.

            Desta forma, a conduta imputada ao acusado deverá ser desprovida de impacto social.

            Não obstante, inexiste uma definição legal do que venha a ser uma conduta insignificante.

            Compulsando diversas doutrinas relacionadas ao princípio em tela, podemos dizer que uma conduta insignificante vem a ser aquela onde os pequenos delitos que não ofendam, de forma grave, o bem juridicamente protegido tornam-se atípicos devendo ser desconsiderados pelo Estado; há pequenas ofensas ao bem jurídico tutelado não justificando a aplicação do direito penal; o dano deverá ser ínfimo em relação ao tipo.

            Utilizado nas condutas típicas que não lesionam, de maneira concreta, o bem jurídico atacado, devendo ser prestigiado quando o resultado da conduta delitiva representar mínima afetação ao bem jurídico tutelado.

            Sua aplicação permite que não se censurem condutas inexpressivas, que não ofendam valores sociais, condutas irrelevantes ao juízo de reprovação do ordenamento jurídico vigente.

            Deste modo, uma conduta insignificante é aquela onde há uma ofensa concreta a um determinado bem jurídico, sendo indispensável à gravidade do resultado obtido ou que se buscava alcançar.

            Quanto à sua aplicabilidade no delito de tráfico, vejamos o que nos traz a jurisprudência:

            Inadmissibilidade do princípio da insignificância na Lei de Tóxicos – TJRS: ‘Uso de maconha. Não é a quantidade de maconha que caracteriza o tipo. Um cigarro de maconha pode ser confeccionado com até 0,3g, levando o usuário a satisfazer sua necessidade de consumo. Crime de perigo e não de dano. Inexistência de delito de bagatela. Sentença confirmada’ (RJTJERGS 151/189). ^[11]

            Os tribunais pátrios têm admitido a utilização do Princípio da Insignificância apenas em relação ao delito de porte para uso próprio, eis que é de praxe encontrarmos narcotraficantes com pequenas quantidades de droga, raramente sendo encontrados com grande quantidade.

            A douta jurisprudência de nossos tribunais:

            MACONHA – Denúncia sobre a real nocividade, em função da insignificância da quantidade apreendida – Absolvição com suporte no art. 386, VI, do CPP. Voto vencido.

            Se persistir dúvida sobre a real nocividade da erva em termos de sua ínfima posologia, o que se pode dizer é que, embora individualizada a natureza da erva, pela verificação botânica e química, isto é, tratar-se realmente de maconha, no entanto, dada sua inocuidade, pela insignificância da dose, o caminho é o da absolvição. Se não se tem certeza da nocividade real (e não hipotética) da erva, ainda que também não se tendo certeza absoluta de sua inocuidade, o simples juízo instalado de dúvida, quando mais não seja, remanesce como roteiro para a absolvição (TJRS, Apel. 687001792, Rel. Nelson Luiz Púperi, 07.05.1987).

            Segundo prelecionam Luiz Régis Prado e Cesar Roberto Bitencourt, ^[12] uma ofensa insignificante vem a afastar a tipicidade. Assim, por falta de qualidade do resultado lesivo, inexiste crime.

            Não se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um só tempo, materialmente lesiva a bens jurídicos, ou ética e socialmente reprováveis.

            Este princípio serve para restringir tipos penais que abrangem comportamentos suportáveis socialmente.

            Fundado por Claus Roxin, o princípio da insignificância visa a punir apenas os atos indispensáveis à efetivação do bem jurídico tutelado.

            Segundo a melhor doutrina alemã, o delito bagatelar (Bagatelledelikte) surgiu na Europa após as crises econômicas decorrentes das grandes guerras mundiais.

            A aplicação do Princípio da Insignificância encontra uma certa resistência por parte de quem o vê como estimulante no descumprimento das leis penais.

            Para melhor elucidar o entendimento de nossos Tribunais, peço vênia à ínclita Desa. Maria da Graça Carvalho Mottin para utilizar-me dos substanciosos argumentos vazados pela ilustre relatora do recurso de apelação nº. 70002927697, julgado pela Câmara Especial Criminal do TJRS em 28.11.2002, onde:

            (...) Com efeito, o princípio da insignificância permite se desconsidere a tipicidade material de fato que, embora típico formalmente, por sua reduzida expressividade, constitua ação de bagatela, a ponto de não alcançar maior significado, diante do juízo de reprovação penal.

            (...).

            Sobre o tema, o eminente Desembargador José Antônio Paganella Boschi leciona que ‘os fatos bagatelares, em razão da aceitação social ou da absoluta insignificância do resultado, agora situados em universo ainda mais restrito que o dos fatos infracionais de menor potencial ofensivo, pelo reverso, não são considerados como materialmente antijurídicos, e portanto escapam dos domínios da tipicidade formal’.

            A aplicação desta teoria permite que, bem identificados o sentimento de justiça e os valores em vigor de uma sociedade, não se direcione censura penal a agente cuja conduta, por sua inexpressividade, não chegue a ofender aqueles valores.

            Assim, o crime de bagatela, considerando o fato em si mesmo, seria então totalmente irrelevante ao juízo de reprovação do ordenamento jurídico vigente, onde o dano ocasionado pela conduta é tão irrisório, que o tipo não se integra.

            Através deste princípio, para que haja a tipicidade penal, será necessária a existência de uma ofensa que possua alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesse será suficiente para configurar o injusto típico.

6.PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

            O Princípio da Intervenção Mínima traz o direito penal como última ratio, devendo proteger os bens jurídicos de importância vital de ataques insuportáveis quando os mecanismos de controle social forem ineficazes.

            Utilizada nos fatos que demonstram a necessidade material de uma repressão penal, devem receber a incidência da lei criminal. Isto posto, vê-se que nem toda a ofensa ao bem jurídico penal é merecedora de uma sanção penal.

            Baseado neste princípio, temos que o direito penal só deverá intervir na proteção de bens relevantes para o indivíduo e para a sociedade.

            Assim, o Estado só deve intervir quando houver uma violação intolerável ao bem jurídico considerado valioso pela sociedade.

            Desta forma, ao pôr em perigo um direito que interesse à sociedade, deverá o Estado instituir sanções penais contra o infrator.

            A norma penal, ao declarar que determinada ação deverá ser punida demonstra sua pretensão de que os cidadãos deixem de praticá-la. Assim, deve essa ação ser dotada de potencial perigosidade, a fim de tornar sua proibição legítima.

            Assim sendo, por considerar determinada conduta imoral, o legislador não poderá condená-la, apenas se esta foi lesiva ao bem jurídico tutelado.

7.PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

            Por estar previsto na Constituição Federal, caracteriza-se como um valor-guia, sendo, assim, indispensável para a ordem social, pressupondo a autonomia vital da pessoa.

            A consagração deste princípio constitucional é resultante da obrigação estatal na garantia à pessoa humana de um patamar mínimo de recursos, capaz de prover-lhe a subsistência. Serve como ponto referencial, visando o respeito aos direitos fundamentais do ser humano.

            Conforme preleciona o jurista Ingo Wolfgang,

            A dignidade é um atributo intrínseco da pessoa humana, expressando seu valor absoluto, sua dignidade não pode ser desconsiderada, mesmo contendo as ações mais indignas e infames. ^[13]

            Deste modo, a pessoa não deverá ser objeto de ofensas ou humilhações, devendo haver condições mínimas para uma vida digna.

            É um princípio absoluto, devendo prevalecer sobre qualquer outro valor ou princípio, assim, ainda que se opte, em determinada situação, por um valor coletivo, esta opção não pode nunca sacrificar ou ferir o valor da pessoa.

            Celso Antônio Fiorillo ^[14] afirma que, para que haja dignidade para a pessoa humana, é necessário que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal, aí sim poderemos falar em dignidade da pessoa humana.

            Representa um valor absoluto de cada ser humano sendo assim, insubstituível.

            Ainda de acordo com o supramencionado jurista Ingo Sarlet, a respeito do referido princípio, e de plena concordância com seu ensinamento, passo a transcrever:

            ... onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver a limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças... ^[15]

            Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. ^[16]

            Finalizando, conclui-se que a dignidade da pessoa humana é, antes de ser considerada um princípio jurídico, qualidade do ser humano tornando-o titular de respeito e proteção, de modo que o poder de punir do Estado não poderá, de maneira alguma, e, em nenhuma hipótese, impor sanções que atinjam a dignidade da pessoa ou que venham a lesionar a constituição física e/ou psíquica do condenado, uma vez que a pessoa humana é o sujeito do processo e não o seu objeto.

8.CRIMES DE PERIGO

            Também conhecidos como crimes de perigo comum ou coletivo, têm como característica a exposição ao risco de interesses de um número indeterminado de pessoas. Como exemplo, podemos citar que o dano gerado à saúde pública é potencial ou iminente.

            São aqueles em que o legislador não espera a ocorrência efetiva da lesão, incriminando, assim, os comportamentos que coloquem em risco o bem jurídico tutelado.

            Ao se presumir o perigo, há uma agressão aos direitos e garantias fundamentais do agente, principalmente, ao princípio da presunção de inocência. Serão, assim, crimes onde há a probabilidade de dano, representado por um perigo social.

            Desta maneira, nos crimes de perigo, há uma certa presunção de culpabilidade, o que pode ser visto como inconstitucional uma vez que nossa Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso LVII, em que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, onde nos traz o Princípio da Presunção de Inocência.

            Dentro dos crimes de perigo, no que concerne ao delito de tráfico, temos também o perigo abstrato, ou seja, basta que esteja presente o princípio ativo da substância proibida para que o crime se configure. Há uma presunção juris et de jure; não precisa ser provado. A lei contenta-se com a prática da ação pressuposta perigosa. Assim, o poder de punir do Estado não pode proibir condutas, senão quando impliquem em lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos. Serve para prevenir comportamentos perigosos ou potencialmente lesivos.

            Para a existência do perigo, basta a demonstração da realização do comportamento típico, sem necessidade de prova de que o risco atingiu determinada pessoa.

            A consumação do crime de perigo acarreta a possibilidade potencial e real de dano ao bem jurídico.

            Conseqüentemente, nos delitos de tóxico, onde a quantidade da substância apreendida for ínfima, não devem ser considerados crimes de perigo, uma vez que a pequena quantidade não oferece perigo real e/ou concreto à saúde pública.

9.CRIME FORMAL, DE MERA CONDUTA OU DE SIMPLES ATIVIDADE

            O crime é uma mera atividade comportamental, não possuindo resultado material, havendo somente um desrespeito ao bem jurídico tutelado.

            O comportamento é suficiente para a configuração do delito.

            A descrição legal se refere ao resultado, não exigindo sua realização para efetiva consumação.

10.CRIME DE BAGATELA

            Infração que produz lesão ou perigo de lesão de escassa repercussão social, não se justificando, no caso, uma reação jurídica grave. O resultado é tão irrisório que o tipo penal sequer se completa.

            Para considerarmos um crime como bagatelar, deverá ser observado o desvalor do resultado, a conduta do agente, bem como sua atitude.

            Tem como características principais a escassa reprovabilidade; a ofensa a bens de menor relevância; geralmente são delitos habituais; há dispensa de aplicação de uma pena visando prevenção; ocasionando lesões mínimas.

            O que vem a ser bagatela?

            Segundo o dicionário Aurélio, ^[17] bagatela significa,

            ninharia, do espanhol niñeria, ação própria de criança; coisa sem préstimo ou valor, insignificância.

            Ainda, Diomar Ackel Filho ^[18] leciona que os delitos bagatelares são aqueles em que as ações típicas são dotadas de inexpressividade e insignificância, não merecendo reprovação penal.

11.INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

            É uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, deste modo, não prevista na lei penal. Contudo sua admissibilidade no Direito Brasileiro não deve ser negada.

            Mesmo tendo cometido um fato típico e ilícito, se inexistia a exigibilidade da prática de uma conduta diversa pelo agente, não haverá culpabilidade. Assim, o agente não sofrerá a responsabilidade penal (nulla poena sine culpa).

            Para reconhecermos se o agente estava sob o manto da inexigibilidade de conduta diversa, é necessário sabermos se ele podia ou não agir de modo diverso, se tinha liberdade de escolha.

            Vejamos o que nos traz a jurisprudência de nosso Tribunal sobre sua aplicação:

            (...)

            Aliás, mais do que uma exculpante, mas denominador comum de todas as excludentes da culpabilidade (Está presente nas raízes das exculpantes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica), pois os elementos essenciais ao juízo de censura penal decorrem da premissa fundamental de que a ordem jurídica pode exigir do agente comportamento diverso, sendo que a exculpação sempre evidencia a inexigibilidade da prática de outro comportamento e decorre do fato de que o direito penal somente pode exigir do indivíduo o que lhe seja faticamente possível (nesse sentido: Fernando Galvão, Estrutura Jurídica do Crime, pág. 425).

            "Dotado das capacidades de entender e querer, abstendo ou podendo alcançar o conhecimento da ilicitude do fato, o homem detém o ‘poder-agir-de-acordo com o Direito, pois livre na elaboração e atuação da vontade, e deve, como conseqüência jurídica, motivar a conduta em conformidade com o sentido protetivo da norma. É o que a ordem jurídica lhe exige. Porém, se apesar de possuir saúde mental que o capacite de entender e querer, e embora consciente de que faça algo juridicamente proibido, mesmo assim realize o fato típico e antijurídico, mas unicamente por causa de fatores externos, tais de anormalidade, que lhe retiram a liberdade para ‘poder-agir-de-acordo com a norma, ‘a culpabilidade’, terceiro elemento, atributo ou predicado da infração penal (há discussão meramente ‘acadêmica’ a respeito: se é elemento ou predicado; se é parte ou dimensão do crime), é excluída.

            (...) ^[19]

12.ESTADO DE NECESSIDADE

            O estado de necessidade é uma causa excludente de antijuridicidade, preceituada no art. 23, I, do Código Penal Pátrio, que nos traz: "não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade".

            Baseia-se num estado de perigo onde o interesse jurídico somente poderá ser protegido por meio de lesão a outro bem juridicamente tutelado, havendo, assim, uma colisão de bens juridicamente tutelados. É necessário que inexista qualquer possibilidade de evitação do perigo por outro modo.

            É praticamente a previsão legal de uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, uma norma permissiva que exclui a antijuridicidade do fato típico, onde o bem jurídico encontra-se exposto ao perigo.

            Não há uma agressão a um direito, mas um choque entre eles.

            O direito próprio ou alheio deve ser visto como qualquer bem jurídico tutelado (patrimônio, integridade física, vida...).

            Segundo Luiz Alberto Machado, Berner considerou,

            que o estado de necessidade se fundamenta sobre um direito de necessidade ou constitui na simples causa de inculpabilidade, isto é, excluindo, ‘ultima ratio’, a censurabilidade pessoal do agente. ^[20]

            É causa de exclusão da culpabilidade, uma vez que ao ser humano não se pode compelir a humilhação para a satisfação de suas necessidades básicas como a alimentação.

            Como fica um pai ao ver seu filho à beira da morte devido à falta de um prato de comida?

            Não é razoável que um indivíduo sucumba à fome para não infringir a lei sacrificando em nome do ordenamento jurídico seu direito mais essencial que é o direito à vida.

            Mas para que o sujeito ativo do delito se encontre em estado de necessidade, são necessários alguns requisitos, os quais passamos a elencar:

            - situação de perigo (ou necessidade);

            - conduta lesiva.

            Quanto à situação de perigo:

            - o perigo deve ser atual;

            - deverá haver ameaça a direito próprio ou alheio;

            - a situação de risco não deverá ter sido resultante da conduta voluntária do sujeito;

            Para haver a prática da conduta lesiva, é necessário ainda:

            - o comportamento lesivo deverá ser inevitável;

            ´- inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado;

            - conhecimento da situação de fato justificante.

            Quanto à situação de perigo acima descrita, a mesma deverá ser atual (que ocorre naquele momento) ou iminente (que ameaça suceder de um momento para o outro), não tendo o agente outro meio de evitar a lesão ao interesse jurídico próprio ou alheio que não o de praticar o fato necessitado, ofendendo outro bem. Não lhe resta alternativa senão a de lesar bens ou interesses de outrem, nos limites de sua necessidade vital.

            O estado de necessidade, conforme o Direito Penal Pátrio, pode ser exculpante ou justificante.

            Exculpante: naquelas condições não era razoável exigir-se do agente outro comportamento. Visa afastar perigo não evitável por outro modo. É uma ação típica e antijurídica. O bem jurídico sacrificado é de igual ou maior hierarquia. Pressupõe uma situação de perigo. Há um conflito de bens jurídicos. Cláusula de garantia social e individual. Serve como excludente da culpabilidade.

            Ainda sobre o estado de necessidade exculpante, Souza Neto nos ensina que:

            O homem (...) que é o que engendra a sua vontade, como se formam os seus afetos, porque é que ama e odeia tanto, por que é que resiste à mais negra miséria e não suporta a mais tênue ofensa moral, por que obedece à voz do sangue em vez de ouvir a voz da razão, por que é que o pedaço da terra onde nasceu vale mais do que o lugar sagrado em que surgiu o seu Deus? ^[21]

            ... as ações humanas valem pelos motivos que as inspiram, assim, na esfera moral como na criminal. O direito criminal, aliás, não visa senão à defesa dos sentimentos e idéias que se apóiam as sociedades. A ação é boa, ou social, quando o motivo que a informa, é bom, isto é, não atenta contra aqueles sentimentos e aquelas idéias. A sociedade só se interessa em reprimir os comportamentos contrários às normas que regulam a sua conservação e o seu desenvolvimento. Esses comportamentos são qualificados de antisociais. ^[22]

            Justificante: o que for reputado de menor valor pode ser licitamente sacrificado para proteção do bem de maior valor. O mal causado é inferior ao mal evitado. É o conflito entre dois bens jurídicos igualmente legítimos. Justifica-se por corresponder ao instinto de conservação inerente ao homem. É causa excludente da ilicitude.

            Não resta alternativa ao sujeito a não ser lesar os bens e interesses de seu semelhante nos limites de suas necessidades vitais.

            Não age contra a ordem jurídica quem lesa direito de outrem para salvar o seu.

            Para uma conduta ser considerada culpável, deve-se exigir do sujeito ativo, naquele momento, uma conduta diversa. Deve-se avaliar a situação em que se encontra o autor.

            A conduta diversa é a expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.

            Isto posto, sacrificar o semelhante, se necessário, sem qualquer provocação, para salvar-se, pode não ser moral, mas é certamente jurídico.

            "Necessitas dat legem, non ipsa accipti"

            Publíbio Siro.

13.SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

            O termo droga é originário do holandês antigo, onde droog significa folha seca, e reflete o fato de que, noutros tempos, quase todos os medicamentos eram compostos à base de vegetais.

            Sua utilização encontra-se enraizada nos hábitos e costumes dos povos desde a sua antigüidade.

            É toda aquela substância tóxica que atua sobre o sistema nervoso e cuja utilização provoca dependência física ou psíquica. Após a aplicação, muda as funções do organismo, causando modificações comportamentais, uma vez que age no sistema nervoso central.

            De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), droga é toda substância que, ao ser introduzida em um organismo vivo, pode modificar uma ou várias de suas funções.

            Definida pela medicina como substância capaz de modificar a função dos organismos vivos, resultando em mudanças fisiológicas ou comportamentais.

            O organismo, após se tornar extremamente viciado à substância, pode vir a tolerar doses cada vez maiores e mais freqüentes, podendo acarretar perturbações físicas e morais.

            Assim, as drogas devem ser vistas como um grave problema de saúde física e mental.

            As substâncias entorpecentes são divididas entre drogas pesadas e leves. Pesadas: causam dependência física (se ocorrer uma privação da droga, o organismo desenvolverá a síndrome de abstinência, independente da vontade do indivíduo, potencializando a sua vontade de consumi-la) e psíquica (o consumidor da substância sente um impulso indomável que exige o consumo da droga. Apresenta alterações de personalidade). Leves: causam "apenas" a dependência psíquica.

            Os entorpecentes encontram, ainda, uma outra classificação, qual seja:

            - Depressores ou Psicolépticos: Faziam parte do grupo de substâncias que diminuem a atividade cerebral, deprimindo seu funcionamento, fazendo com que a pessoa perca o interesse pelas coisas. Ex: Álcool, ansiolíticos, inalantes, solventes, opiáceos, barbitúricos.

            - Estimulantes: excitam o consumidor. Aumentam a atividade cerebral, estimulando seu funcionamento, fazendo com que a pessoa fique mais animada e sem sono. Ex. Pervitin, benzedrina, glucoenergan, cafeína, nicotina, anfetamina, cocaína.

            - Perturbadores: grupo de substâncias que modificam qualitativamente a atividade do cérebro. Perturbam, distorcem o seu funcionamento, fazendo com que a pessoa passe a perceber as coisas de maneira deformada. Também chamados de alucinógenos, psicodislépticos, alucinantes. Ex. Daime, LSD-25, cogumelo, maconha.

14.QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

            A pequena quantidade de entorpecente não pode ser considerada típica se não estiver presente o perigo comum.

            A quantidade é um indicativo, mas o que realmente importa para a configuração da conduta delitiva é o fim a que se destina a droga.

            Em conformidade com a 3ª C. Criminal do TJRS, 1 (uma) grama de maconha é considerada porção insignificante. Na mesma esteira, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça considera o porte de menos de uma grama insignificante, eis que se limitam à esfera da liberdade individuais e encarados como delitos de autolesão (também denominada automutilação. É o lesionamento produzido em si próprio por uma pessoa, intencionalmente ou não).

            A mesma posição é adotada pelo TJSP, a qual passamos a transcrever:

            Em 1 grama de maconha, o THC, que é seu componente responsável pela euforia corresponde a 10 mg. Destes, apenas metade é absorvida, o que é insuficiente para gerar distorções psíquicas no agente, em face do metabolismo (TJSP – AC 24.048-3 – Rel. Paulo Neves – RT 585/290).

            Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desimporta a quantidade de substância entorpecente, uma vez que a tipicidade penal vincula-se às propriedades da droga, ao risco social e à saúde pública. Assim, a pequena mercancia não deixa de ser crime tipificado no art. 12 da Lei 6.368/76. A violação da saúde pública e a difusão da substância são reais, apenas atingem um alcance menor.

            Não obstante, a apreensão de pequena quantidade não afasta o tipo legal da insignificância.

            Nesse diapasão, a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça Gaúcho:

            Na vigência da Lei 6.368/76, a circunstância da quantidade, só por si, não basta para caracterizar a natureza do delito. O art. 37 da Lei tem o propósito de chamar a atenção do magistrado para qual aprecie todos os aspectos do crime, em vez de se prender ao critério simplista e precário da porção de tóxico encontrada em poder do agente (TJRS – AC – REL. Ladislau Fernando Rohnelt – RJTRS 76/148).

            A pequena quantidade de entorpecentes para venda serve como meio de dissimulação do tráfico. Assim, traficantes que vendem a droga "no varejo" não portam ou possuem depósitos com grandes quantidades.

15.LEI 6.368/76

            O objetivo principal do legislador ao formular referida lei foi a proteção da saúde pública, uma vez que a deterioração causada pela droga põe em risco a integridade social. Deste modo, tem como bem jurídico tutelado a incolumidade pública e, em particular, a saúde pública.

            A legislação antidrogas não pune o agente pelo simples fato de haver feito uso de entorpecente em momento anterior à sua prisão. O que a lei condena é a posse de droga, seja ela para consumo ou mercancia no ato da prisão. Assim, vê-se que a toxicomania não é considerada crime na esfera penal.

            Para que o delito cometido seja considerado fato típico, é imprescindível a confecção de um laudo toxicológico para fins de identificação da substância apreendida, sob pena de configuração de crime impossível pela impropriedade do objeto.

            Em seu artigo 12, a supramencionada norma penal considera o tráfico um crime de perigo onde há presunção juris et de jure à ameaça da saúde pública, não fazendo distinção do que vem a ser maior ou menor quantidade de tóxico, para fins de configuração do delito de tráfico, ficando esta qualificação a critério do juiz que irá decidir a causa.

            O art. 12 da Lei 6.368/76, não distingue, na configuração do delito, o tráfico de quantidade maior ou menor de maconha. A repressão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica, que a lei tutela, não visa ao dano estritamente. Sua punição leva em conta o perigo que as substâncias entorpecentes representam para a saúde pública, e não a lesividade comprovada em concreto. STF – RE 109.435 – 4 - Rel. Célio Borja – RT 618/407).

16.TRÁFICO

            A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) demonstra uma proteção rigorosa à saúde pública, proibindo o comércio de entorpecentes. Em seu artigo 5, inciso XLIII, nos traz que o tráfico ilícito de entorpecentes é crime inafiançável, bem como insuscetível de graça ou anistia.

            Sabe-se que os principais envolvidos com o tráfico são os traficantes, viciados ou toxicômanos e experimentadores. Passamos então a especificar qual o papel de cada um.

            Traficante – é o responsável pela difusão do vício. Hoje ele deixou de ser aquele marginal que morava em favelas para se tornar um criminoso sofisticado. É quem responde pela trajetória da substância entorpecente. Detentor do cargo mais alto da carreira criminosa.

            Microtraficante – não possui fornecedores próprios. Possui estoque pequeno para vender durante um curto período (Ex.: Uma noite). Utiliza-se deste ofício para suprir suas necessidades. Compra diretamente do traficante, conseguindo um preço menor, trabalhando em seu próprio benefício e, até mesmo, de sua família.

            O microtraficante faz todas as misturas possíveis a fim de ganhar no peso, reduzindo, assim, o custo da droga. Quanto menor o traficante, maior a probabilidade de a droga estar batizada.

            Visto pelo legislador como a ponta de lança do grande traficante, pois é encarregado da distribuição da mercadoria e do aliciamento de consumidores.

Considera-se ‘pequeno traficante’ o indivíduo que exerce o tráfico com as características da habitualidade e do intuito de auferir vantagem econômica. ^[23]

            Salo de Carvalho nos descreve o microtraficante:

            Ousaríamos, inclusive, classificar este pequeno traficante como traficante famélico, visto que, pelas condições do mercado, só lhe resta esta atividade para sobrevivência, caracterizando, logicamente, excludente de antijuridicidade, que é o estado de necessidade. ^[24]

            Viciado/Toxicômano – deve ser considerado um doente, um inimputável, pois, em conformidade com a ordem médico-legal, tem o vício como fator excludente da imputabilidade, sendo considerado incapaz de entender o caráter criminoso do fato em cometimento, quando está sob os efeitos da droga. Ao condenarmos um viciado, estaremos apenando um enfermo. Ao fazer uso de substância entorpecente, o viciado está agindo diretamente contra si, não podendo ser condenado, pois está se autolesionando. Não obstante, também pode ser considerado um perigo para a sociedade. Visto sob o aspecto jurídico, é absurda a punição de uma pessoa pela causação de um mal que atinge a si própria. Isto posto, vê-se que o direito não pode punir o autoprejuízo, eis que não tem potencialidade para afetar a terceiros.

            Atualmente, a tendência do Direito Penal é tratar e considerar o toxicômano como um doente, submetendo-o a tratamento compulsório, de natureza sancionatória.

            Na grande maioria das vezes, o viciado/toxicômano mantém íntegro o discernimento de seus atos, porém há uma forte atuação sobre seu caráter volitivo, havendo, assim, uma afetação na inibição à prática dos fatos tipificados como infração penal. Deste modo, diante da perda do autocontrole, inegável é a aplicação da inimputabilidade absoluta ou relativa.

            A toxicomania é vista como a intoxicação periódica ou crônica, nociva ao indivíduo. Determinada pelo consumo repetido de uma droga.

            O viciado, além de difundir o seu vício, estimula e sustenta o tráfico. Assim, pune-se o consumidor visando à prevenção geral.

            Experimentador – age dolosamente. É considerado imputável, pois tem plena consciência do caráter criminoso do ato praticado. Geralmente, utiliza-se da droga apenas por curiosidade.

            O delito de tráfico é considerado plurisubjetivo, supõem-se haver uma associação de vários indivíduos para a sua perpretação. Não é crime hediondo, mas assemelhado a ele. É ainda classificado como crime de perigo abstrato, eis que põe em risco a integridade social, delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, (apresentando diversas maneiras de violar a mesma proibição). Também classificado como crime de efeito permanente, pois gera uma situação que se prolonga com o tempo, consumando-se com a mera guarda ou depósito para fins de comércio.

            Por ser crime de perigo abstrato, no momento em que o sujeito ativo estiver realizando a conduta descrita no tipo, este já estará colocando em risco a incolumidade pública.

            Se houver dúvida entre a condição de traficante ou usuário, deve sempre se resolver a situação em favor do acusado (in dúbio pro reo).

            No crime de tráfico de entorpecentes, o sujeito ativo desencadeia um perigo para toda a coletividade.

            O tráfico origina o cometimento de outros diversos crimes, a maioria originada no sacrifício financeiro gerado para manutenção do vício. Os delitos patrimoniais são mais freqüentes, concorrendo, assim, para o aumento da pequena criminalidade.

            Tem como sujeito passivo qualquer pessoa da coletividade, uma vez que esta se encontra exposta ao perigo.

            O dolo é genérico, não havendo necessidade de dolo específico, bastando, assim, o animus de traficar.

            A conduta do sujeito ativo representa um alto risco à saúde pública, sendo incabível a tentativa.

            Tem como peculiaridade a quantidade da droga apreendida, obtenção de lucro e graves conseqüências à saúde pública.

            O objeto jurídico nos delitos de tráfico é a saúde pública; a incolumidade física e a saúde individual.

            O sujeito passivo imediato vem a ser a coletividade e o eventual é a pessoa humana.

            O objeto material é a substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

            Por ser um crime de perigo, a capacidade de causar a dependência diz respeito às propriedades e não à quantidade.

            Tem como elemento subjetivo as condutas previstas no art. 12 da Lei nº 6.368/76, as quais são todas dolosas, havendo uma necessidade de que o agente saiba que a substância é entorpecente.

            De acordo com a Lei nº. 6.368/76:

            Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

            Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

            § 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

            I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;

            II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

            § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

            I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica;

            II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

            III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica".

            Vejamos o significado de cada verbo nuclear do tipo penal acima descrito:

            - Importar – fazer entrar no território nacional coisas provenientes de países estrangeiros. Considera-se tipificado o delito de importação de substância entorpecente no momento em que a droga transpõe as fronteiras ou penetra no mar territorial.

            - Exportar – fazer sair dos limites do território nacional.

            - Remeter – enviar, encaminhar, expedir.

            - Preparar – compor, dispor, predispor, aprontar, dosar, obter por meio de operações químicas.

            - Produzir – gerar, criar, fabricar, originar, fornecer.

            - Fabricar – preparar, produzir, construir, manufaturar, executar.

            - Adquirir – alcançar, conseguir, obter, ganhar, vir a ter, comprar.

            - Vender – alienar mediante contra-prestação, negociar, trocar, ceder por certo preço.

            - Expor a venda – mostrar a eventuais compradores.

            - Oferecer – ofertar, mostrar, exibir, expor, sugerir, propor, dar como oferta, apresentar ou propor uma coisa para que seja aceita.

            - Ter em depósito – guardar, encobrir, armazenar, depositar, ocultar.

            - Transportar – conduzir ou levar de um lugar para outro.

            - Trazer consigo – ter, manusear, ser portador de. É conservar a coisa junto da própria pessoa.

            - Guardar – vigiar para proteger ou defender, conservar, reservar, encobrir, ocultação pura e simples, permanente ou precária da coisa.

            - Prescrever – preceituar, estabelecer, receitar, indicar, determinar, ordenar de antemão;

            - Ministrar – aplicar, servir, inocular, administrar;

            - Entregar – dar, depor nas mãos de alguém, confiar, depositar, dar a alguém a posse definitiva ou temporária de algo.

            É visto por muitos estudiosos de nossa sociedade como sintoma de uma série de outros problemas, dentre os quais, a exclusão social, a marginalização e a pobreza.

            Se o tráfico varejista fosse uma forma de crime organizado, a situação seria bem mais grave (as quadrilhas são formadas por jovens pobres das favelas e periferias).

            Alguns dos motivos que levam a juventude ao comércio de entorpecentes é a busca de dinheiro fácil, prestígio e poder.

            Atualmente, o tráfico de drogas é a atividade comercial mais rentável, afinal de contas, necessita de baixo investimento, gerando altos lucros auferidos, fazendo aumentar o número de pessoas que se disponibilizam a trabalhar em seu comércio ilegal.

            O capital de giro do tráfico incrementou outras atividades, como o tráfico de armas e o próprio contrabando.

            Além do comércio varejista, há a ponta do comércio atacadista, o qual é processado e operado por criminosos do colarinho branco. Não adianta combater o comércio varejista se não houver operações internacionais/interestaduais visando dificultar o comércio atacadista.

            A polícia se atém apenas ao tráfico varejista, pois estes microtraficantes, além de serem menos perigosos, oferecem menor resistência.

            Pode-se dizer que há uma lei da oferta e da procura, ou seja, enquanto houver procura por parte dos consumidores, haverá traficantes para fornecer a droga.

            O maior problema gerado pelas drogas ilícitas não são os efeitos gerados no usuário (o qual pode receber tratamento), mas nas organizações criminosas que se sustentam com o seu comércio.

            Em um país onde a maioria da população vive em miserabilidade, o tráfico vem se tornando um atrativo comum para a obtenção de riqueza.

            Os pequenos traficantes vêem nesse mercado um meio de sobrevivência, em razão da escassa oferta de trabalho. São traficantes esporádicos ou de pequena monta.

17.HABEAS CORPUS E OS DELITOS DE TRÁFICO

            Expressão latina, onde habeas (habeo – ter, tomar, andar com) e corpus (corpo), significando ande com o corpo, traga o corpo.

            Remédio constitucional, previsto no art. 5, LXVIII da Magna Carta de 1988 e regulado pelo Código de Processo Penal em seus artigos 647-667.

            É uma garantia individual do homem, visando a assegurar seu direito de locomoção.

            Considerado por muitos doutrinadores como um remédio jurídico que tem como objetivo a tutela da liberdade do ser humano contra violência ou coação ilegal de alguma autoridade.

            Segundo o professor Pontes de Miranda, ^[25] o habeas corpus é uma ação mandamental. Tem como intento o mandamento fixado pelo juízo, de maneira imediata.

            É uma ação penal popular, eis que pode ser impetrado por qualquer pessoa.

            No delito de tráfico de entorpecentes, por estar este elencado no rol de crimes hediondos, não há progressão do regime, muito menos o benefício da liberdade, mesmo assim, impetram-se cada vez mais hábeas corpus, visando à liberdade de seus pacientes.

            Não obstante, a jurisprudência de nossos tribunais vem decidindo contra legem, senão vejamos:

            ... meras considerações sobre a gravidade do delito, bem como a sua classificação como hediondo, não justificam a custódia preventiva, por não atender os pressupostos inscritos no art. 312, do CPP. Habeas Corpus n º 5870, STF, rel. Ministro Vicente Leal.

18.REVISÃO CRIMINAL NOS DELITOS DE TRÁFICO

            Recurso de caráter especial e desconstitutivo, com natureza de ação penal de conhecimento.

            Serve como reexame da decisão penal concedida ao condenado para análise processual, visando à absolvição ou eventual benesse, buscando a reparação de injustiças ou erros judiciários.

            Cabível a qualquer tempo em processos findos.

            Não pode ser vista como uma segunda apelação, uma vez que a apreciação da prova já se deu em primeira e até em segunda instância.

            De acordo com o STF, será incabível a revisão que se basear na mudança de posição do tribunal, no que concerne à corrente jurisprudencial.

19.CRIMES HEDIONDOS X CRIMES PRATICADOS COM HEDIONDEZ

            O adjetivo hediondo deriva do latim hoedus, que quer dizer bode, fétido, malcheiroso (Antonio de Moraes Silva, Diccionario da Língua Portugueza, 7ª ed., 2º v.). Daí, o espanhol hedor, em português, fedor.

            Alexandre de Moraes, em sua obra Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p. 319, nos traz uma definição do que vem a ser um delito hediondo:

            O legislador brasileiro optou pelo critério legal na definição dos crimes hediondos, prevendo-os, taxativamente, no art. 1º da Lei 8.072/90. Assim, crime hediondo, no Brasil, não é o que se mostra repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuções, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer critério válido, mas o crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador ordinário, uma vez que não há em nível constitucional nenhuma linha mestra dessa figura criminosa.

            Alberto Silva Franco (in. Crimes Hediondos, 4ª ed., atual. e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000) preleciona que a norma legal, ao tentar conceituar os delitos hediondos pecou, uma vez que não encontrou uma definição clara do que venha a ser, vindo a classificar como hediondos aqueles já descritos na legislação penal especial. Desse modo:

            A insuficiência do critério é manifesta e dá azo a distorções sumamente injustas, a partir da seleção feita pelo legislador, das figuras criminosas ou da forma, extremamente abrangente, de sua aplicação pelo juiz. A predeterminação de tipos delitivos, sem fixação conceitual de hediondez, provoca um certo grau de rigidez na aplicação tipológica.

20.A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES EQUIPARADOS AOS HEDIONDOS

            Ao analisarmos a proibição da progressão do regime prevista no parágrafo 1º, do art. 2, da Lei 8.072/90, vemos que esta vem a contrariar o princípio da individualização da pena, o qual deve ser visto como um direito fundamental da pessoa humana.

            No que concerne a este assunto, peço vênia ao professor Alberto Silva Franco para transcrever parte de sua obra, onde:

            (...) mais importante do que a sentença em si é o seu cumprimento na prática, porque é na execução que a pena cominada pelo legislador, em abstrato, ajustada pelo juiz ao caso particular, encontra o seu momento de maior concreção. É aí que o processo individualizador chega à sua derradeira fase: adere, de modo definitivo, à pessoa do condenado. Excluir, portanto, o sistema progressivo é impedir o princípio constitucional da individualização das penas. Lei ordinária que estabeleça regime prisional único, sem possibilidade de nenhuma progressão, atenta contra a Constituição Federal. ^[26]

            Os acusados da prática de tráfico de substância entorpecente, em razão da Lei nº 8.072/90, devem permanecer presos durante toda a instrução processual, sem direito à liberdade provisória. Ora, essa norma fere escancaradamente o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5, LVII, da Constituição Federal).

            A proibição de progressão no regime da pena vem em sentido contrário à finalidade da mesma – ressocialização, recuperação e reabilitação do indivíduo – eis que um indivíduo, após cumprir toda a pena em regime integralmente fechado não terá a mínima condição de readaptar-se ao convívio social. Estará sendo jogado de volta na sociedade. É como se largássemos um "animal selvagem", não domesticado, no meio social. Este, visando o instinto da sobrevivência, voltará a delinqüir, já que não foi gradualmente reinserido na sociedade da qual fora retirado por portar-se de maneira contrária à conduta exigida.

            Se for retirada do condenado a progressão do regime carcerário – sua esperança de alcançar a liberdade pela conduta e trabalho durante a execução penal –, estaremos acendendo o pavio para o início de fugas, revoltas e rebeliões.

            Neste sentido, a jurisprudência de nossos tribunais já vinha nos trazendo os seguintes julgados:

            O regime integral fechado colide com o princípio constitucional da individualização da pena, referido no art. 5, XLVI, da Carta Magna. (TJSP, Tacrim. 167.338-3/2, 3ª C. Crim, rel. Des. Silva Leme, j. 20-3-1995, m.v.).

            É imprópria a imposição de regime integralmente fechado, ante o sistema progressivo dos regimes de cumprimento de pena, constante do Código Penal e da Lei de Execução Penal, recepcionados pela Constituição Federal. (TJMG, Ap. 1.0000.00.353162-1/000 (1), 3ª Câm., rela. Desa. Jane Silva, j. 7-10-2003, DOMG, 30-10-2003, RT 822/658).

            RECURSO DE AGRAVO – Narcotraficância – Crime hediondo – Possibilidade de progressão do regime fechado para o semi-aberto – Inconstitucionalidade do §1º, do art. 2, da Lei 8.072/90 frente ao princípio da individualidade da pena – Art. 5º, inc. XLVI, da Carta Magna.

            A constituição da República consagra o princípio da individualização da pena. Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único e inflexível. (STJ – RE 19.420-0 – Rel. Vicente Cernicchiaro – DJU, de 7.6.93, p. 11.276) – D. J. S. C. nº. 9.436, de 12.03.96, Des. Álvaro Wandelli.

            Em recente decisão do Pleno do STF, foi afastada a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados por crimes hediondos, onde fora reconhecida a inconstitucionalidade do §1º, art. 2, da Lei 8.072/90 (HC 82959).

21.O TRÁFICO VISTO COMO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE

            O estado de necessidade exculpante configura-se quando, naquela ocasião, não era exigível uma conduta diversa por parte do sujeito ativo do delito, sendo o bem jurídico sacrificado de igual ou maior hierarquia.

            O traficante famélico pratica o comércio de drogas por estar em necessidade, pelas condições do mercado de trabalho só restou esta atividade para o homem médio considerado um infrator garantir sua subsistência. Dessa forma, deve ser feita uma minuciosa análise sobre o perfil subjetivo do acusado.

            Devemos nos perguntar porque o direito penal pátrio aceita o furto famélico (que tem como bem jurídico tutelado o patrimônio) e despreza a aceitação do tráfico famélico (o bem jurídico tutelado é a saúde pública). Tudo bem que a saúde pública deve ser tutelada de uma maneira rigorosa, uma vez que diz respeito a toda a coletividade. Não obstante, devemos atentar para o fato de que o cidadão que procura a substância entorpecente sabe o que está fazendo. Está provocando uma autolesão, já que cada um pode fazer da sua saúde o que bem entender. Desse modo, aquele traficante que, por uma eventualidade, por estar necessitando daquele quantum auferido com o tráfico visando à subsistência da entidade familiar, não deveria ser punido com o tipo penal previsto no caput do art. 12 da Lei nº. 6.368/76, e sim ter reconhecido o estado de necessidade, desde que, naquela ocasião, não tinha outro meio para provê-la, desde que não podia de outro modo evitar, não lhe sendo exigível passar por tal sacrifício.

            Não é justo punirmos com a mesma pena um traficante profissional, que vive exclusivamente do tráfico e para o tráfico, e o traficante famélico ou eventual, que se utilizou deste meio para suprir uma necessidade imediata, de maneira esporádica. Devemos analisar caso a caso, de uma forma meticulosa, passando desde o comportamento do agente, sua atual situação financeira, até concluirmos qual sua real intenção com aquela transação (tráfico), se visava à satisfação de uma necessidade básica ou se a conduta já é cometida de maneira habitual, tornando-se quase que uma atividade laboral.

            Assim, para que o tráfico possa ser considerado famélico, deve haver uma proporcionalidade entre a gravidade do perigo de lesão que ameaça o bem jurídico e a intensidade da ofensa causada pelo fato necessitado.

            No furto famélico, que não é considerado delito, o sujeito para afastar a morte ou lesão fisiológica por inanição, sua ou de terceiro, subtrai coisa alheia como única conduta disponível. O mesmo acontece com o tráfico de pequena quantidade de substância entorpecente. É a inevitabilidade do comportamento diverso. Nesse caso, o sujeito tem como única saída à prática de um fato típico, sendo inexigível uma conduta diversa. Só sendo admitido se visar à sobrevivência, diante da iminência de um mal, o qual não poderá ser incerto, futuro ou remoto, sob pena de incorrer em crime.

            Vejamos o que vem a ser estado de necessidade e estado de precisão. A douta jurisprudência de nossos tribunais nos traz que:

            TACRSP: O estado de necessidade diferencia-se enquanto causa excludente da ilicitude e enquanto manifestação da debilidade da capacidade aquisitiva, pois na primeira contingência, o agente é compelido a praticar o fato para afastar perigo atual, involuntário e inevitável, pairante sobre direito próprio ou alheio, cujo sacrifício é inexigível, e, na segunda, supõe-se ou que o indivíduo deva resignar-se à privação, porque não se trata do suprimento da capacidade vital ou primária, ou, quando disso porventura se cuide, que lhe seja possível atender a carência por meio lícito, em uma e outra hipótese não se justificando lesão ao interesse de outrem. (RJDTACRIM 11/85)

            ESTADO DE NECESSIDADE – Simples alegação de dificuldade financeira, por estar o agente desempregado – Caracterização da excludente de ilicitude – Inocorrência.

            - A simples alegação de dificuldade financeira, por estar o réu desempregado, não é apta, por si só, a caracterizar a excludente de ilicitude, uma vez que não se confunde estado de precisão econômica com estado de necessidade.

            Apelação 1.278.297/0 – Americana – 11ª Câmara – Rel. Wilson Barreira – 12/11/2001 – V.U. (Voto nº. 5.835).

22.O DELITO DE TRÁFICO VISTO COMO CRIME BAGATELAR

            Para a ocorrência de um delito bagatelar, é necessário, antes de tudo, que o bem atingido sofra uma ofensa leve, sendo ínfimo o dano causado.

            Contudo o delito de tráfico de substância entorpecente não é visto como uma infração bagatelar, uma vez que, mesmo sendo ínfima a quantidade vendida, há uma suposição de dano à saúde coletiva, restando, assim, configurado o risco à saúde e incolumidade públicas.

            Isto ocorre porque o crime de tráfico, mesmo que de pequena quantidade, é considerado pelo legislador como de perigo abstrato, ou seja, basta à presença do princípio ativo da substância, não importando se ocorreu ou não a lesão, mas sim se existe o perigo dela ocorrer. Assim sendo, por atingir um número indeterminado de pessoas, é inaceitável a aplicabilidade do Princípio da Insignificância ou Bagatela no delito de tráfico, pois a característica principal desse tipo penal não é a quantidade de substância entorpecente, mas o perigo a que está exposta a incolumidade pública.

CONCLUSÃO

            Diante do quadro exposto, conclui-se que o sujeito ativo do crime de tráfico, que vem praticar essa conduta típica eventualmente, v.g., no caso em que é movido pela necessidade de sustento próprio, a fim de evitar um estado de miserabilidade, deverá este ser visto como uma vítima da sociedade capitalista em que está inserido.

            A solução para uma prevenção quanto ao uso de entorpecentes e com relação aos delitos praticados em decorrência destes não será encontrada no Direito Penal, mas sim numa reorganização das políticas de educação, saúde pública e no respeito aos direitos e garantias individuais do cidadão.

            Para que possamos fazer uso do estado de necessidade como excludente de ilicitude nos crimes de tráfico de pequena quantidade de substância entorpecente, é necessário, antes de tudo, apurar se o microtraficante pratica essa conduta de maneira eventual, visando o sustento de sua prole, a qual encontra-se em estado de miserabilidade. Caso negativo, se o tráfico se dá apenas com o intuito da obtenção de lucro para fins de suprir uma dificuldade financeira, é injustificável a lesão a qualquer bem jurídico tutelado, de maneira que não se trata de suprir uma necessidade vital ou primária, mas de mero capricho, caso este em que deverá atender a essa carência através de um meio lícito. Não obstante, se o tráfico se der de maneira eventual, numa situação em que era inexigível a prática de uma conduta diversa pelo agente delitivo, ou seja, se este não tiver outra escolha, encontrar-se-á em estado de necessidade exculpante.

            No que concerne ao tráfico habitual, mesmo que de uma quantidade muito pequena, jamais deverá ser considerado estado de necessidade, eis que ausentes os requisitos elencados no art. 23 do Código Penal Pátrio, não temos uma situação eventual, passageira ou ocasional, a qual leva o agente, em situação desesperadora, a cometer o delito. Temos sim algo rotineiro, não justificando a aplicabilidade da excludente em comento.

            No tocante ao tráfico visto como delito bagatelar, cumpre salientar o fato de que a ofensa gerada por este tipo penal, segundo o direito penal pátrio, não é considerada leve, eis que classificado como crime de perigo abstrato, sendo necessária apenas a presença da substância, não importando a quantidade encontrada com o agente delitivo que expõe a perigo a população.

            Isto posto, conclui-se que, deverá ser feita uma análise minuciosa do caso em concreto, a fim de buscar a exclusão da culpabilidade para o agente delitivo.

            "Uma das poucas coisas que se sabe sobre tóxicos é que nenhuma lei conseguiu bani-los". Michael Schiray.

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NOTAS

            ⁰¹ COSTA ANDRADE, Manoel da. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra, 1991, pág. 39.

            ⁰² HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1958, pág. 10.

            ⁰³ ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. 6.ed. Buenos Aires: Ediar, 1991, pág. 389.

            ⁰⁴ BUSHATSK, José. Lições de Direito Penal. 3º. vol. 2.ed., pág. 765.

            ⁰⁵ ROUQUAYROL, M. Zélia. Epidemiologia e Saúde. 3.ed. Rio de Janeiro: Médica e Científica Ltda, 1988.

            ⁰⁶ DWORKIN, Ronald. "Is law a system of rules?". The philosophy of law. Oxford, UK: Oxford University Press, 1977.

            ⁰⁷ SLOOMP, Rosângela. Inconstitucionalidade do Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. (art. 168-A, §1º, inc. I do Código Penal). Rio de Janeiro: Forense, 2003. Pág. 83.

            ⁰⁸ BARATTA, Alessandro. Antinomie giudiche e conflitti di conscienza. Milão, Girffrè Editore, 1963. Pág 72-73.

            ⁰⁹ CAPEZ, Fernando. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004, P. 121/122, item n. 2.1.

            ¹⁰ MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 14. São Paulo: Atlas, 1994, pág. 134.

            ¹¹ ______. Código Penal Interpretado. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2003 – p. 141.

            ¹² TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 52.

            ¹³ SCARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

            ¹⁴ FIORILLO, Celso Antônio. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 14.

            ¹⁵ FIORILLO, 2000, pg. 59.

            ¹⁶ Op. cit., pg. 60.

            ¹⁷ HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2.ed. 7ª impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, págs. 218 e 1194.

            ¹⁸ ACKEL FILHO, Diomar. O Princípio da Insignificância no Direito Penal. Julgados do TACRIM/SP. Ano 22, 2º trimestre, abr./jun. 1988, v. 94, pág. 72-77.

            ¹⁹ Apelação Crime nº 70003528098, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. José Antônio Hirt Preiss, TJRS, j. em 28.03.2002, unânime.

            ²⁰ MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, pág.138.

            ²1 SOUZA NETO. O motivo e o dolo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, pg.39.

            ²² Op. cit., pg.60.

            ²³ GRECO, Luís. Tipos de Autor e Lei de Tóxicos ou interpretando democraticamente uma lei autoritária. Revista IBCCRIM nº. 43, abr./jun. 2003, São Paulo, RT, p. 226.

            ²⁴ CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial às razões da descriminalização. Rio de Janeiro: Luam, 1996.

            ²⁵ MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Ações. V. 8. Campinas: Bookseller, 1998, pág. 53.

            ²⁶ FRANCO, Alberto Silva. Lei de Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: SaFe, v.5, n. 2, p. 52-53, abr/jun. 1992.

*bacharelanda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA), campus Gravataí (RS)


MÜLLER, Aline Sinhorelli. A mercancia de pequena quantidade de substância entorpecente em face da objetividade jurídica da Lei nº 6.368/76. Crime de bagatela ou estado de necessidade exculpante?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1129, 4 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8716>. Acesso em: 04 ago. 2006.