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A revisão do enunciado nº 231 da súmula
do STJ: por uma máxima efetividade da força normativa do princípio da
individualização da pena
André Pires Gontijo*
1.
Considerações iniciais
O presente ensaio decorre da
experiência cotidiana do ambiente acadêmico, em especial no espaço de pesquisa
científica do Núcleo de Estudos Constitucionais – NEC, conjugado com o
dia-a-dia dos casos concretos presenciados na Seção de Prática Júridica (SEJUR)
do Núcleo de Práticas Jurídicas – NPJ/UniCEUB.
Diuturnamente, não apenas no
SEJUR, mas praticamente em todas as circunscrições judiciárias do Distrito
Federal, os operadores do Direito vivenciam situações em que os magistrados,
guiados pela orientação da Corte Superior, se encontram na saia justa de
aplicar a redação do Enunciado n. 231 da Súmula do STJ, em face das atenuantes
do artigo 65 (muitas vezes combinadas com o artigo 67) do Código Penal
Brasileiro.
O presente estudo visa, portanto,
iniciar o debate acadêmico-profissional, no sentido de interpretar a redação
dos dispositivos do Código Penal, segundo a essência dos princípios
constitucionais envolvidos, todos iluminados pelos Princípios Norteadores da
Interpretação Constitucional. [01]
Para tanto, mesclar-se-ão as
perspectivas empírica e crítico-normativa (dimensões de uma metódica estruturante)
[02], a fim de averiguar as condições de eficácia da norma constitucional
relativa à individualização da pena e o modo como os magistrados a observam e
aplicam nos vários contextos práticos do cotidiano jurídico.
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2. O
Enunciado n. 231 da Súmula do STJ
O debate iniciado circunscreve-se
a não aplicação, na maioria dos processos em curso, de circunstâncias
atenuantes (muitas vezes de natureza preponderante) aos réus, em razão da
incidência do Enunciado n. 231 da Súmula da Colenda Corte Superior, o qual se
transcreve: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal".
O Enunciado, publicado no Diário
de Justiça (DJ) de 15.10.1999, tem como precedentes que o fundamentam os
seguintes julgados: REsp n. 7287/PR, REsp n. 15691/PR, REsp n. 32344/PR, REsp
n. 46182, REsp n. 49500 e REsp n. 146056/RS. [03]
Com efeito, o entendimento do STJ baseia-se na hipótese em que a
pena-base só pode ser alterada (seja no seu mínimo ou máximo abstratos) apenas
na 3ª fase, no momento da incidência de causas de aumento ou diminuição de
pena, conforme a Ementa do REsp 46182:
PENAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL.
MENORIDADE E CAUSA DE AUMENTO. FIXAÇÃO DA PENA. CRITÉRIOS.
1. O sistema adotado pelo Código
Penal impede que, estabelecida a pena-base consideradas as circunstancias
judiciais, existindo circunstancia atenuante, o juiz diminua a pena abaixo do
estabelecido em lei. Portanto, fixada a pena-base no mínimo legal, mesmo
levando em conta a menoridade do réu, a pena não pode ser reduzida para
quantidade inferior ao mínimo abstratamente considerado. É que as
circunstâncias legais influem sobre o resultado a que se chega na primeira
fase, cujos limites, mínimo e máximo, não podem ser ultrapassados. Apenas na
terceira fase, quando incidem as causas de diminuição e de aumento, e que
aqueles limites podem ser ultrapassados.
2. Precedentes. [04]
Na mesma linha segue o REsp 15691,
mesmo com a discussão adentrando no plano constitucional, cujo Relator, Min.
Pedro Acioli, ficara vencido, segundo os termos da Ementa, in verbis:
RESP – PENAL – PENA – ATENUANTE
O princípio constitucional da
individualização da pena visa a resguardar o direito de liberdade. A cominação
(in abstrato) não se confunde com a aplicação (in concreto). A atenuante não se
confunde com a causa especial de diminuição da pena. A primeira enseja o juiz,
nos limites da cominação, reduzir a pena-base. A redução, pois, não pode
transpor o mínimo fixado na lei. A segunda, sim, conduz a grau menor porque o
legislador afetou o quantum da cominação. [05]
Dessa forma, a Corte Superior foi
construindo seus precedentes, sem observar que a interpretação a ser comaltada
poderia distorcer a interpretação do princípio constitucional da
individualização da pena, cujo reflexo se estende aos dispositivos do Código
Penal Brasileiro, ferindo de morte o direito fundamental pertencente ao réu. Assim,
faz-se necessário apresentar novos fundamentos, os quais ensejem a revisão,
acerca da aplicação dos magistrados, e posterior revogação do Enunciado n. 231
pelo STJ.
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3. Afronta
às garantias fundamentais: apresentação dos fundamentos para uma máxima
efetividade da força normativa da individualização da pena
Observando-se a história do
Enunciado, percebe-se que esse, sob a ótica da Carta Magna, beira a
inconstitucionalidade, por afrontar, de maneira direta, princípios
constitucionais conexos ao Direito Penal, os quais constituem direitos
fundamentais do Réu, em especial o princípio da individualização da pena (CF,
art. 5º, XLVI), cujo reflexo se encontra no Código Penal, consoante a
interpretação dos artigos 59 e 68 desse diploma legal.
Nesse sentido, deve-se considerar,
a título exemplificativo, a menoridade relativa e a confissão espontânea, de
acordo com a redação do art. 65 do CP – "São circunstâncias que sempre
atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato
(…); III – ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime". O não cumprimento de dispositivos legais, de natureza
cogente, enseja, sem sombra de dúvidas, mais uma afronta a uma garantia
fundamental, desta vez ao princípio da legalidade, com previsão expressa no
art. 5º, incisos II e XXXIX, do texto constitucional.
Com efeito, a limitação da pena já
foi observada pelo magistrado, no momento em que este aplica a pena-base,
segundo a exegese do inciso II do art. 59 do CP, estabelecendo, conforme seja
suficiente para reprovação e prevenção do crime, a quantidade de pena
aplicável, dentro dos limites previstos, quais sejam: o mínimo e o máximo
abstratos. Dessa forma, ultrapassada a fase da fixação da pena-base, há o
momento adequado para se proceder à sua elevação ou redução (na incidência de
agravantes ou atenuantes e nos casos especiais de aumento ou diminuição da
pena), em razão do princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI).
Nesse contexto, ambos os
dispositivos normativos – Constituição e Código Penal – devem ser iluminados
pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), e
compreendidos com o auxílio dos princípios norteadores da interpretação
constitucional, os quais constituem meios para a concretização dos direitos e
garantias fundamentais.
Nessa perspectiva, o princípio da
unidade da Constituição assevera que todo o direito constitucional deve ser
interpretado de forma a evitar contradições entre suas normas, havendo a
necessidade de não se considerar uma norma isoladamente, mas sempre na
totalidade do contexto em que está inserida. A seu turno, a força normativa da
Constituição implica não só cumprir seus mandamentos, mas extrair a máxima
eficácia possível em cada problema concreto a solucionar, possibilitando a
atualização normativa dos seus dispositivos, a fim de garantir a sua eficácia e
permanência, preservando-se, com o princípio do efeito integrador, a unidade política
da Constituição, pois de acordo com o princípio da máxima efetividade, as
normas constitucionais devem gozar da máxima plenitude possível, em
concordância prática com a harmonização de seus preceitos, sendo concretamente
vivida pelos membros da coletividade. [06]
Dessa forma, ao se aplicar esses
princípios norteadores aos casos concretos, observar-se-á que os arts. 59 e 68
do Código Penal não podem ser interpretados de maneira isolada. Devem, com
efeito, serem conformados, em um âmbito constitucional, com o art. 65 do
diploma penal e, se for o caso de menoridade relativa (CP, art. 65, I), não se
pode esquecer do art. 67, o qual torna esta circunstância atenuante
preponderante, pelo fato da menoridade relativa se caracterizar como um atributo
da personalidade do agente.
Assim, as atenuantes podem sim
fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, porque após a reforma de 1984, se
se afastar a incidência da atenuante, não se estará atendendo o princípio de
sua aplicação obrigatória. Logo, tais circunstâncias devem ser observadas na
segunda fase, não estando o juiz adstrito aos limites legais, podendo reduzir a
pena aquém do mínimo legal. [07]
Nesse sentido, são os ensinamentos
do Ministro do STJ, Luiz Vicente Cernicchiaro, em acordão proferido nesse
Colendo Tribunal Superior, in verbis:
RESP – PENAL – PENA –
INDIVIDUALIZAÇÃO – ATENUANTE – FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – O princípio da
individualização da pena (Constituição, art. 5°, XLVI), materialmente, significa
que a sanção deve corresponder às características do fato, do agente e da
vítima, enfim, considerar todas as circunstâncias do delito. A cominação,
estabelecendo o grau mínimo e grau máximo, visa a esse fim, conferindo ao juiz,
conforme critério do art. 68 do CP, fixar a pena in concreto. A lei trabalha
com o gênero. Da espécie, cuida o magistrado. Só assim, ter-se-á Direito
dinâmico e sensível à realidade, impossível de, formalmente, ser descrita em
todos os pormenores. Imposição ainda da justiça do caso concreto, buscando
realizar o direito justo. Na espécie sub judice, a pena-base foi fixada no
mínimo legal. Reconhecida, ainda, a atenuante da confissão espontânea (CP, art.
65, III, d). Todavia, desconsiderada porque não poderá ser reduzida. Essa conclusão
significa desprezar a circunstância. Em outros termos, não repercutir na sanção
aplicada. Ofensa ao princípio e ao disposto no art. 59, CP, que determina
preponderar todas as circunstâncias do crime". [08]
Em se tratando de fundamentos constitucionais,
é importante expressar a divergência dos Tribunais em relação a interpretação
da matéria, consoante ao disposto no TJERS, em que a 5ª Câmara Criminal, na
Apelação Crime n. 70008559429 debateu e decidiu, in verbis:
FURTO EM CONCURSO DE AGENTES. PENA.
DOSIMETRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. É entendimento da 5ª Câmara Criminal que, no
furto qualificado pelo concurso de agentes, por isonomia ao delito de roubo, a
pena deve corresponder ao furto simples com a majoração prevista para o roubo,
de 1/3 a metade. ATENUANTE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. A aplicação de atenuante é
direito do réu, motivo pelo qual deve ser aplicada mesmo que a pena fique aquém
do mínimo. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. [09]
Com efeito, a Relatora desse
julgado, Desembargadora Genacéia Alberton, escorada pelo entedimento de
Mirabete, enfrenta em seu voto (acolhido por unânimidade) a incidência do
Enunciado n. 231 da Súmula do STJ, com as seguintes palavras:
Porém, de acordo com a posição que
se adota nesta 5ª Câmara Criminal, não importa que a fixação da pena fique
abaixo do mínimo, isto porque as atenuantes são circunstâncias que, pelo seu
aspecto positivo merecem ser consideradas na diminuição da reprimenda a fim de
que o sancionamento observe a individualidade do acusado (art. 5º, inc. XLVI da
Constituição Federal). Portanto, a aplicação da atenuante é um direito do
acusado. [10]
Não obstante, grande parte dos
casos concretos nem mesmo reconhecem, na segunda fase da aplicação da pena, a
circunstância atenuante de confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), em razão
da aplicação do Enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Nesse sentido, o Supremo
Tribunal Federal, ao tratar do tema, assevera no Informativo n. 132 (cujo
título é "Confissão: Atenuante Obrigatória") nos seguintes termos:
A Turma deferiu em parte habeas
corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul
que deixara de aplicar a circunstância atenuante relativa à confissão
espontânea do réu por ter sido o mesmo preso em flagrante. Entendeu-se que,
para a concessão da referida atenuante, pouco importa a prisão em flagrante,
bastando tão-somente o cumprimento da exigência legal (CP, art. 65, III, d:
"São circunstâncias que sempre atenuam a pena:... III - ter o agente:...
d) confes sado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime;"). Habeas corpus deferido em parte para que seja observada a
circunstância da confissão espontânea na fixação da pena do paciente. Precedentes
citados: HC 69.479-RJ (DJ de 18.12.98) e HC 68.641-DF (RTJ 139/885). HC
77.653-MS, rel. Min. Ilmar
Galvão, 17.11.98. [11]
Por fim, valiosos são os
ensinamentos acerca do princípio da conformidade funcional proferidos pela
professora Christine Peter, nos quais se depreende que:
O princípio da exatidão funcional
diz que quando a Constituição regula de uma determinada maneira as tarefas dos
titulares de funções estatais o órgão interpretador deve ater-se ao âmbito das
funções que lhe são destinadas. Assim sendo, esse órgão não deve modificar a
repartição das funções por meio da maneira e do resultado de sua interpretação.
Também chamado de princípio da
justeza, o princípio da conformidade funcional significa que o órgão (ou
órgãos) encarregado(s) da interpretação-concretização da lei constitucional não
pode(m) chegar a um resultado que subverta ou pertube o esquema
organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. [12]
Portanto, o que se observa é um
encadeamento de sucessivos erros, causados pela aplicação do Enunciado n. 231
da Súmula do STJ, o qual, em virtude dos argumentos acima expostos, se
apresenta como uma afronta ao dispositivo cogente da lei federal e aos
princípios constitucionais a ela conexos, beirando, dessa forma, a
inconstitucionalidade, merecendo, assim, ser afastado o entendimento do
Enunciado n. 231, devendo ser revisto pelo STJ, na forma do art. 125, §§ 1º a
3º de seu Regimento Interno.
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4.
Conclusão ou início do debate acadêmico?
O que se espera com este ensaio é
estimular os acadêmicos e os profissionais da seara jurídica a observar, com um
pouco mais de detalhe, os preceitos constitucionais que circundam as relações
jurídicas e, nesse sentido, começar a revisitar alguns conceitos inerentes ao
cotidiano das teses de nossos casos concretos.
Assim sendo, revisar o Enunciado
n. 231 da Súmula do STJ é o início de uma etapa – a abertura do diálogo entre
magistrados, assessores, pesquisadores, advogados e estagiários – no sentido de
se determinar a argumentação mais adequada para as discussões
acadêmico-profissionais no âmbito do Poder Judiciário.
Por fim, espera-se ter contribuído
com fundamentos para o debate e que novos interlocutores ofereçam teses e
argumentações sobre o assunto, além de, sobretudo, incentivar o estudo do
direito constitucional e sua conexão, mediante os princípios norteadores da
interpretação constitucional, com os outros ramos da ciência do Direito.
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5. Referências
HESSE, Konrad. Elementos de
Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha. Trad. Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998.
JESUS, Damásio Evangelhista de. Código
Penal Anotado. 15. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 238-247.
SILVA, Christine Oliveira Peter
da. A pesquisa científica na graduação em Direito. Universitas/ Jus: Revista da
Faculdade de Ciências Jurídicas e Ciências Sociais. Brasília, n. 11, p. 25-43,
dez. 2004.
SILVA, Christine Oliveira Peter
da. Discussões prático-metodológicas sobre relatórios de pesquisa no contexto
da iniciação científica em Direito. Universitas/ Jus: Revista da Faculdade de
Ciências Jurídicas e Ciências Sociais. Brasília, n. 12, p. 39-54, jul. 2005.
SILVA, Christine Oliveira Peter
da. Hermenêutica constitucional e os princípios norteadores da concretização
das normas constitucionais. Notícias do Direito Brasileiro. Brasília: UnB, n.
09, p. 155-175, 2002, p. 160-168.
SILVA, Christine Oliveira Peter
da. Metodologia de pesquisa científica e o Direito Constitucional. Universitas/
Jus: Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e Ciências Sociais. Brasília,
n. 09, p. 247-262, jul./dez. 2002.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6ª
Turma. REsp n. 68120/MG. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.09.1996, DJ
09.12.1996, p. 49296. Disponível em: . Acesso em: 08.09.2005.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quinta
Turma. REsp 46182. Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994, DJ 16.05.1994. Disponível
em: . Acesso em: 07.09.2005.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC
n. 77.653/MS. Rel. Min. Ilmar
Galvão, j. 17.11.1998. Informativo n. 132. Disponível em: . Acesso em:
07.09.2005.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL. 5ª Câmara Criminal. Apelação Crime n. 70008559429. Rel. Des.
Genacéia Alberton. Disponível em: . Acesso em: 07.09.2005.
VIEIRA, Liliane dos Santos. Pesquisa
e monografia jurídica na era da informática. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.
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Notas
01 Os princípios norteadores da
interpretação constitucional não são princípios, mas métodos para fomentar a
interpretação do magistrado à luz dos dispositivos constitucionais. Sobre esses
instrumentos, a fonte primária se encontra em HESSE, Konrad. Elementos de
Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha. Trad. Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. Para uma abordagem atual e
mais combativa do assunto, cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenêutica
Constitucional e os Princípios Norteadores da Concretização das Normas
Constitucionais. Notícias do Direito Brasileiro. Brasília: UnB, n. 09, p.
155-175, 2002.
02 Sobre a metódica estruturante,
cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Metodologia de pesquisa científica e o
Direito Constitucional. Universitas/ Jus: Revista da Faculdade de Ciências
Jurídicas e Ciências Sociais. Brasília, n. 09, p. 247-262, jul./dez. 2002.
03 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula
231. Informações. Disponível em: . Acesso em: 07.09.2005.
04 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quinta
Turma. REsp 46182. Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994, DJ 16.05.1994. Disponível
em: . Acesso em: 07.09.2005.
05 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Turma.
REsp 15691. Rel. Min. Pedro Acioli, j. 01.12.1992, DJ 03.05.1993. Disponível
em: . Acesso em: 07.09.2005.
06 Cf. SILVA, Christine Oliveira
Peter da. Hermenêutica constitucional e os princípios norteadores da
concretização das normas constitucionais. Notícias do Direito Brasileiro. Brasília:
UnB, n. 09, p. 155-175, 2002, p. 160-168.
07 Cf. JESUS, Damásio Evangelhista
de. Código Penal Anotado. 15. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 238-247.
08 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6ª
Turma. REsp n. 68120/MG. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.09.1996, DJ
09.12.1996, p. 49296. Disponível em: . Acesso em: 08.09.2005.
09 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL. 5ª Câmara Criminal. Apelação Crime n. 70008559429. Rel.
Des. Genacéia Alberton. Disponível em: . Acesso em: 07.09.2005.
10 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL. 5ª Câmara Criminal. Apelação Crime n. 70008559429. Rel.
Des. Genacéia Alberton. Disponível em: . Acesso em: 07.09.2005.
11 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC
n. 77.653/MS. Rel. Min. Ilmar
Galvão, j. 17.11.1998. Informativo n. 132. Disponível em: . Acesso em:
07.09.2005.
12 SILVA, Christine Oliveira Peter
da. Hermenêutica constitucional e os princípios norteadores da concretização
das normas constitucionais. Notícias do Direito Brasileiro. Brasília: UnB, n.
09, p. 155-175, 2002, p. 164.
*bacharelando
do em Direito pelo UniCEUB em Sobradinho (DF), pesquisador do CNPq
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7398
Acesso no dia 07.10.05