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A
segurança como princípio fundamental e seus reflexos no sistema punitivo
Thiago Bottino do Amaral
advogado
criminalista no Rio de Janeiro (RJ), mestre e doutorando em Teoria do Estado e
Direito Constitucional pela PUC/RJ
"Dirão que o déspota assegura aos súditos
a tranqüilidade civil. Seja, mas qual a vantagem para eles, se as guerras em
que são lançados pela ambição do déspota, a sua insaciável avidez, as vexações
impostas pelo seu ministério os arruínam mais do que as próprias dissensões? Que
ganham com isso, se mesmo essa tranqüilidade é uma de suas misérias? Vive-se
tranqüilo também nas masmorras e tanto bastará para que nos sintamos bem nelas?
(...) Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem, aos direitos da
humanidade, e até aos próprios deveres. Não há recompensa possível para a quem
tudo renuncia. Tal renúncia não se compadece com a natureza do Homem, e
destituir-se voluntariamente de toda e qualquer liberdade equivale a excluir a
moralidade de suas ações". (ROUSSEAU, Jean-Jacques: Do Contrato Social.
São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 27).
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O "ideal
constitucional de segurança"; 3. Tipos ideais de sistemas punitivos; 4. Conclusão
RESUMO:
Partindo
da premissa do surgimento de um novo paradigma constitucional – em que os
ideais constitucionais da liberdade, igualdade e fraternidade são substituídos
por segurança, diversidade e solidariedade – será analisado o novo "ideal
constitucional de segurança" e seu reflexo na estruturação do sistema
punitivo com base no exame de dois tipos ideais de sistemas punitivos que se
estruturam a partir de cada valor (liberdade/segurança). A conclusão é a de não
há como se falar em um "direito constitucional de segurança" na
medida em que esse "novo paradigma" revela uma concepção antagônica à
de Estado de direito e de constituição.
Introdução
Em
um texto publicado em 2000, que se tornou alvo de profícua discussão, Erhard
Denninger sustenta que a Lei Fundamental alemã de 1949, cujo referencial
teórico são os valores de liberdade, igualdade e fraternidade herdados da
Revolução Francesa, estaria sofrendo questionamentos (percebidos nos debates
sobre a reforma da Lei Fundamental e de alguns Länder alemães) em face
de um novo paradigma constitucional, cujos ideais são segurança, diversidade e
solidariedade.
Denninger
sustenta que esses novos ideais expandem e modificam os conceitos tradicionais,
de modo que a fraternidade daria lugar à solidariedade, a igualdade à
diversidade e a liberdade à segurança. Essas mudanças seriam reflexo de uma
transformação social que levou à eleição de novos "objetivos
constitucionais" e impulsionou o movimento de mudança constitucional na
Alemanha [01].
O
alerta de Denninger sobre as conseqüências dessa transformação é importante
porque o debate sobre direitos fundamentais se vê hoje confrontado com uma
realidade transformada, sobretudo, pela crescente complexidade das relações
político-sociais e pela avalanche de novos princípios ligados ao conceito de
sociedade de risco, os quais passam a orientar as políticas legislativas,
inclusive constitucionais.
Embora
se parta da premissa que a avaliação de Denninger é correta – posição doutrinária
ainda polêmica [02] – uma questão se impõe: se a nova tríade
"expande" a anterior ou se essa modificação representa justamente a
"restrição" dos antigos ideais.
Cumpre
registrar, porém, que no presente texto não se tratará da mudança sofrida por
cada um dos ideais tradicionais (liberdade, igualdade e fraternidade), que
embora tenham raízes comuns nos ideais iluministas do século XVIII, possuem
fundamentações políticas e filosóficas distintas. Apenas o conceito de
liberdade e, mais especificamente, da liberdade individual ameaçada pelo jus
puniendi e jus persequendi estatais é que será examinado.
Feito
esse registro, pretende-se demonstrar, no curso desse trabalho, que o processo
de tensão entre dos ideais constitucionais de liberdade e segurança é uma
realidade em todo o mundo, que já se tinha detectado desde a década de 1970,
tendo se tornado, todavia, mais acelerado e mais visível após os ataques
sofridos pelos Estados Unidos em 11 de setembro de 2001, chegando mesmo a revelar
a substituição de um pelo outro.
Buscar-se-á,
nesse propósito, sustentar que o novo "ideal constitucional de
segurança" não expande a liberdade, mas a limita em holocausto ao aumento
desarrazoado, ineficaz e temerário do poder punitivo do Estado, trazendo, ao
final, como conseqüência, a própria desestruturação do Estado democrático de
direito. Essa demonstração decorrerá do exame de dois tipos ideais de sistemas
punitivos que se estruturam a partir de cada ideal constitucional (liberdade/segurança).
A conclusão inafastável é a de não há como se falar em um "direito
constitucional de segurança" na medida em que esse "novo
paradigma" revela uma concepção antagônica à de Estado de Direito e de
constituição.
O
"ideal constitucional de segurança".
Falar
em "ideal constitucional" significa considerar que um determinado
valor seja não só protegido e promovido pelo Estado, mas também que esse valor
seja um dos fundamentos que condicionam a atuação e legitimam a própria existência
do Estado. Os ideais liberais e iluministas de liberdade, igualdade e
fraternidade são a base valorativa sobre a qual se estruturou um determinado
tipo de Estado – Estado democrático de Direito – assim como a própria idéia de
constituição e constitucionalismo.
Portanto,
afirmar que a segurança substitui a liberdade como ideal constitucional
equivale a sustentar uma modificação no fundamento de legitimidade do Estado e
no próprio sistema constitucional, operada para realizar o objetivo de segurança
e garantir que os cidadãos correspondam à respectiva expectativa de
comportamento. Mas o que significa esse novo "ideal constitucional de
segurança"? Nas palavras de Denninger:
"Security
no longer means first and foremost the certainty of the individual citizen´s
liberty, but rather the prospect of unlimited and unending state-sponsored
activity for the sake of protecting citzens from social, techinical and
environmental dangers, as well as from the dangers of criminality"
[03].
Embora em cada uma dessas diferentes
situações o novo ideal de segurança represente, de fato, uma modificação na
esfera da liberdade individual, é prudente tratar cada hipótese distintamente,
já que os bens protegidos não se confundem em absoluto. A segurança em face dos
riscos sociais (doença, desemprego, invalidez, velhice) aumenta tanto o
espectro dos deveres do Estado como o dos direitos dos indivíduos, que passam a
nutrir expectativas de que o Estado os proteja contra essas espécies de
dificuldades fortuitas ou naturais. Ao mesmo tempo, incide sobre a liberdade
individual porque afeta a propriedade (mediante a criação ou majoração de
impostos) e a liberdade de trabalho.
No
que tange aos riscos ambientais (colocação no meio ambiente de produtos
geneticamente modificados; transporte, armazenamento e utilização de
substâncias químicas e nucleares potencialmente perigosas) e tecnológicos
(decorrentes da dependência das sociedades de sistemas automáticos para
suprimento de luz, comunicação e transporte e também as inovações nas áreas de
informática e robótica) a tendência é de limitação de alguns direitos (livre
iniciativa, livre mercado) em prol da ampliação de outros (saúde, habitação,
alimentação, lazer, acesso a bens culturais), implicando em regulamentações que
controlem e orientem o uso de recursos naturais e de processos técnicos e
mecânicos e ainda a responsabilização por danos causados.
Por
sua vez, a segurança face à questão da criminalidade é radicalmente diferente
porque adentra profundamente no menor (e mais importante) núcleo de liberdade
do indivíduo. Aqui, a limitação da liberdade significa o aumento radical do
controle e do poder do Estado sobre o ser humano, quase sempre traduzido no
aumento de condutas puníveis – seja mediante o aumento de criminalização de
condutas, seja por meio da abstração e generalidade na construção de tipos
penais "genéricos" – e na diminuição de garantias do acusado durante
o processo criminal.
Segundo
Castro Rangel [04], Denninger privilegiaria a questão dos
riscos tecnológicos ambientais e ligados à seguridade social,
quando seria desejável que se ampliasse a escala do conceito de segurança para
aplicá-lo "sem complexos" sobre toda forma de liberdade individual
(inclusive integridade física e liberdade de locomoção). Entretanto, Denninger
em momento algum releva, ignora ou subestima o reflexo da transformação do
ideal constitucional na liberdade individual. Ao contrário, Denninger reforça a
concepção de que não há nenhum ganho a compensar o aumento brutal do poder
punitivo do estado sobre o cidadão.
"This
direct aim of assuring legal goods [Rechtsgueterschultz] entails its own
dangers for legal security as a guarantee of liberty. Although the ‘basic right
to security’ has been invoked in this context, a closer inverstigation reveals
instead a blanket authorization to engage in any conceivable intervention into
the sphere of individual liberty and hardly a ‘genuine’ basic right"
[05].
O fortalecimento do aparato estatal
e a expansão do direito penal surgem como meios de dar uma (aparente) solução
ao problema da criminalidade e à necessidade de segurança. Embora seja legítima
e verdadeira, a demanda social de proteção não pode justificar a submissão dos
cidadãos ao controle absoluto do Estado, já que a transformação – operada pela
mídia e pelo aparelho governamental – do "desejo de segurança" em
"desejo de punição" atua somente no campo simbólico, não se traduzindo
em efetiva diminuição da criminalidade.
A
própria evolução tecnológica que caracteriza a sociedade de risco retira do
mercado de trabalho e conduz à informalidade e, portanto, à marginalidade
(quando não à criminalidade) grande parcela da população, sobretudo nas
economias periféricas. Esse indivíduos "são imediatamente percebidos
pelos demais como fonte de riscos pessoais e patrimoniais"
[06].
Por
outro lado, a incerteza característica dessa nova percepção da realidade social
também se projeta na criminalização de condutas que não estejam ligadas
diretamente a um resultado, bastando a criação de um risco ou perigo, mesmo que
abstrato. Trata-se do princípio da prevenção, também chamado de princípio da
precaução, que orienta para a punição de condutas tenham elas causado, ou não,
dano a um bem jurídico protegido. O objeto de proteção deixa, pois de ser um
bem jurídico (vida, propriedade, integridade física, patrimônio etc.) para ser
a própria norma.
Embora
o aumento do controle do Estado sobre os cidadãos não se inicie com os ataques
terroristas de 11 de setembro de 2001 [07], ele ganha maior
visibilidade e se agudiza a partir daquele momento.
Já
há alguns anos imperam os discursos de terrorismo estatal e super-criminalização
que, se por um lado não se prestam a resolver as tensões sociais do mundo
contemporâneo, por outro, agravam ainda mais o sentimento de insegurança em que
já se vive. O movimento político-social associado aos discursos de aumento do
poder estatal e diminuição de garantias individuais é chamado de
"Campanhas de Lei e Ordem" [08] e está associado a
uma legislação de exceção e a uma interpretação constitucional sensível à
adoção de medidas extraordinárias, voltadas para uma suposta necessidade de
resposta a fenômenos emergenciais (propalado aumento descontrolado de
criminalidade).
Sobretudo
nos Estados Unidos, cuja constituição está firmemente ancorada nos princípios
liberais e na figura do Estado gendarme, a mudança do paradigma dos
ideais constitucionais é assustadora. O "USA Patriot Act",
concebido, votado e aprovado em menos de dois meses após o ataque terrorista –
expressando perfeitamente o conceito de legislação de emergência [09]
–, trouxe uma completa modificação no sistema penal e processual penal
estadunidense.
Os
exemplos são os mais variados possíveis e vão desde a banalização da prisão
como método de investigação [10], passando por uma definição
extremamente vaga e aberta do crime de terrorismo até a possibilidade de que o
Estado promova buscas em residências sem qualquer comunicação ao investigado
(nem mesmo depois de terminada a investigação) e chegando aos extremos de
proibição de que presos tenham acesso privado aos seus advogados e pela criação
de tribunais militares secretos especialmente para julgar indivíduos suspeitos
de participarem de atividades terroristas (neste último caso, retirando os
cidadãos estadunidenses da "jurisdição" do tribunal).
Ninguém
pode olvidar o clima de histeria que se abateu sobre uma nação que é,
efetivamente, a mais poderosa do planeta em termos militares ao se ver atingida
por um ataque de tamanha magnitude [11]. Não obstante, é
absolutamente pertinente a observação de Ronald Dworkin de que o governo não
pode guiar-se pela emoção, pois o que se perde é um bem de difícil recuperação
[12].
A
mesma preocupação se evidencia em texto recente, publicado em abril de 2004,
por Bruce Ackerman [13]. Ackerman revela que nem as leis de
guerra e menos ainda as leis criminais são apropriadas para lidar com a ameaça
terrorista e afirma, sobretudo, que a legislação de emergência tem como
finalidade a reafirmação da soberania estatal (reassurance function) e a
tranqüilização da população, justamente a razão pela qual não pode esse tipo de
legislação perpetuar-se, sob pena de haver uma naturalização da opressão
[14]. Tais medidas legislativas representam uma exceção ao Estado de
Direito que, uma vez naturalizadas, dão lugar a um estado de exceção
[15].
A
assunção do novo paradigma de segurança pelos Estados Unidos da América afeta
todo o mundo, seja porque na condição de Estado mais poderoso em termos
militares os EUA submetem outros países às suas novas exigências (inclusive
declarando guerras expressamente desautorizadas pela ONU), seja porque
influenciam culturalmente e economicamente no sentido de um emparelhamento
ideológico (ações militares conjuntas, lobby para aprovação de
legislações antiterrorismo, retaliações econômicas, embargos e toda espécie de
constrangimento destinados a submeter os indivíduos à paranóia do controle
total).
A
transformação anunciada por Denninger, de substituição da liberdade pela
segurança como ideal constitucional, representa a passagem de um Estado com
postura reativa para um Estado de postura proativa, no qual a finalidade
essencial deixa de ser a defesa da sociedade contra determinados perigos ou
ameaças causados pelos indivíduos (mediante a investigação e punição de tais
indivíduos) e passa a ser o controle para prevenir riscos potenciais,
indefinidos e desconhecidos, interferindo diretamente na liberdade de todos
aqueles que possam representar causas potenciais desses riscos
("indivíduos suspeitos").
Mais
uma vez é pertinente diferenciar a atuação governamental antecipada em matéria
de direito ambiental (exigindo estudos de impacto ambiental antes de autorizar
uma obra e proibindo o plantio de grãos geneticamente modificados), de direito
previdenciário (regulamentando o funcionamento das instituições financeiras e
criando estruturas, custeadas pela sociedade, de assistência social), de
direito civil (criando limitações ao uso das tecnologias), campos em que a
proteção à sociedade tem uma nítida relação de necessidade, adequação e proporcionalidade
com a respectiva supressão da liberdade.
Já
no campo do direito penal e processual penal, a mudança passa pela substituição
completa do paradigma anterior, jogando por terra três séculos de árduas
conquistas para limitar o arbítrio do Estado sobre os indivíduos. Se no
paradigma de liberdade o Estado somente está autorizado a utilizar violência
contra aqueles que efetivamente lesionaram bens jurídicos relevantes (ou
estavam na iminência de fazê-lo), deixando ilesos os demais cidadãos, o
paradigma de segurança permite que o exercício da violência estatal seja feito
de forma aleatória sobre toda a coletividade (inocentes e culpados, todos
passam à condição de suspeitos).
Tipos ideais de sistemas punitivos.
Já
se afirmou acima que os ideais constitucionais correspondem ao fundamento de
legitimidade do poder estatal. Ao eleger a tensão entre liberdade e segurança
como objeto de estudo, deve-se buscar o sistema penal como principal alvo de
reflexão, pois é no exercício do ius puniendi e no ius persequendi
que o poder estatal atua com mais violência sobre a liberdade individual.
A
escolha do ideal de liberdade como fundamento do poder do Estado estrutura um
sistema punitivo no qual a justificação da intervenção penal do Estado na
liberdade individual está submetida a critérios de racionalidade e civilidade. O
objetivo do Estado reside na criação e efetivação de normas de proteção dos
direitos fundamentais do ser humano frente a qualquer forma de exercício
arbitrário do poder.
Esse
modelo de sistema punitivo é construído tem em sua base um conjunto de
princípios cujo objetivo é assegurar "o máximo grau de racionalidade e
confiabilidade do juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela
da pessoa contra a arbitrariedade" [16], princípios
esses que por sua vez são resultado de dois elementos constitutivos: o
convencionalismo penal e o cognitivismo processual.
Por
convencionalismo penal entende-se a reserva absoluta de lei, representando a
vinculação do legislador à taxatividade e à precisão empírica na formulação de
regras que prescreverão as condutas puníveis. Trata-se, a bem da verdade, de um
princípio que informa a técnica legislativa.
Essas
exigências visam afastar a tipificação de condutas penais que não estejam
relacionadas a fatos, mas a pessoas [17] garantindo,
outrossim, que os tipos penais descrevam taxativamente as ações que podem ser
imputadas ao acusado. Oposto a isso está o "direito penal do autor",
característico dos movimentos nazista e fascista, mas também presentes na
"guerra contra o terror", uma vez que as suspeitas recaem sempre
sobre membros de determinados grupos raciais, religiosos e étnicos, denotando
seu caráter preconceituoso e soterrando as garantias mínimas necessárias para
limitar afã punitivo do poder público, representadas pelos direito humanos,
outrora centrais na legitimação do Estado e do direito [18].
A
construção do tipo penal prescinde de qualquer componente extralegal, isto é, o
crime não decorre de uma convenção moral, mas jurídica. A garantia de que a
relevância penal não é determinada pela natureza, pela moral ou por qualquer
outra espécie de autoridade que não a lei é uma das principais conquistas do
direito penal durante a modernidade.
Em
oposição ao convencionalismo penal está o substancialismo penal, representado
pela "desvalorização do papel da lei como critério exclusivo e
exaustivo de definição dos fatos desviados" [19] e
significa a previsão de condutas puníveis de modo indeterminado e valorativo,
associando direito e moral e permitindo discriminações fundadas nas
características pessoais e esvaziando o princípio da estrita legalidade. Nesse
modelo, os elementos relativos à definição das condutas puníveis e à
comprovação judicial dessas condutas são inquisitivos ou autoritários.
Como
conseqüência dessa mudança de foco, não se pune o agente conforme sua
culpabilidade, mas pela periculosidade. Logo, não há que se falar em
proporcionalidade entre o dano causado e a resposta penal, sendo o direito
penal "de segurança" orientado pelo princípio da
"excessividade": "The principle of a preventive state which
focuses one-sidely on security, in contrast, is excessiveness in the dual sense
of ‘lacking in standarts’ and of achieving ‘more and more’ and ‘better and
better’ results" [20]. O substancialismo penal,
nesse ponto, se assemelha ao "Direito Penal do Inimigo" [21]:
"Características
do Direito penal do inimigo: a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim,
com medida de segurança; b) não deve ser punido de acordo com sua
culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; c) as medidas contra o
inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o
que ele representa de perigo futuro); d) não é um Direito penal retrospectivo,
sim, prospectivo; e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de
coação; f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de
pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); g) o
Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito penal do inimigo
combate preponderantemente perigos; h) o Direito penal do inimigo deve adiantar
o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os
atos preparatórios; i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda
assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; j) quanto ao cidadão
(autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para
que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao
inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no
estágio prévio, em razão de sua periculosidade" [22].
"Suas
principais bandeiras são: a) flexibilização do princípio da legalidade
(descrição vaga dos crimes e das penas); b) inobservância de princípios básicos
como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.;
c) aumento desproporcional de penas; d) criação artificial de novos delitos
(delitos sem bens jurídicos definidos); e) endurecimento sem causa da execução
penal; f) exagerada antecipação da tutela penal; g) corte de direitos e
garantias processuais fundamentais; h) concessão de prêmios ao inimigo que se
mostra fiel ao direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); i)
flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); j) infiltração de
agentes policiais; l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares
(interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados
ou contra a lei); m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade
lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.)" [23].
Em
matéria processual penal, o sistema punitivo construído a partir do ideal de
liberdade está representado pelo cognitivismo processual, ou seja, um princípio
que determina que a hipótese acusatória deve ser passível de verificação e de
exposição à refutação para que seja convalidada se, e apenas se, for apoiada em
provas.
Somente
pode haver imposição de pena em virtude de um fato determinado, descrito e
reconhecido pela lei como delituoso, fato esse capaz de ser concretamente
submetido à comprovação, permitindo a produção de provas e contra-provas. Assim,
ao contrário dos juízos valorativos, os juízos penais devem ser
predominantemente cognitivos e estarem baseados em elementos que afirmem ou
neguem fatos ou direitos.
O
contraponto ao cognitivismo processual é o decisionismo processual,
representado pela subjetividade do juízo, em que há "ausência de
referências fáticas determinadas com exatidão [e a decisão judicial]
resulta mais de valorações, diagnósticos e suspeitas subjetivas do que de
provas de fato" [24]. O decisionismo processual
perverte o processo penal para transformá-lo numa análise da personalidade do
agente, ao invés de ser um conjunto de procedimentos para buscar a comprovação
de fatos objetivos.
Já
o "direito processual penal do inimigo" é justamente a ausência de
"direito". O criminoso que for considerado inimigo (autor de
infrações tachadas como perigosas) deixa de merecer a proteção do Estado
ficando em "guerra" com esse Estado; logo, afasta-se o devido
processo legal e o controle judicial da atuação do estado sobre a liberdade em
favor de um procedimento de guerra [25].
Um
dos focos dessa divergência entre o sistema punitivo calcado na liberdade e
aquele baseado na segurança está na diferença no tipo de "verdade
jurídica" que se pretende alcançar: enquanto o primeiro afirma que somente
se pode pretender estabelecer uma verdade formal o segundo busca a verdade
substancial, ou seja, alcançar, em matéria penal, uma verdade
"absoluta", "unívoca", "objetiva", cuja busca,
por suas próprias características, admite a utilização de quaisquer meios aptos
para que seja alcançada, ultrapassando os limites das regras procedimentais,
fazendo com que os fins justifiquem os meios [26].
Por
sua vez, um sistema punitivo estruturado num Estado cujo ideal constitucional é
a liberdade somente admite uma condenação que tenha por base a verdade
processual, construída a partir da observância de regras determinadas e
referentes aos fatos que tenham relevância penal. A função do Poder Judiciário
é assegurar que a decisão que restringe a liberdade individual esteja baseada
somente na verdade processual, excluindo da sua motivação qualquer espécie de
valoração baseada em outra modalidade de conhecimento, limitando o arbítrio
punitivo, assegurando a racionalidade do juízo e destituindo-o, o mais
possível, de juízos valorativos e subjetivos.
Conclusão
A
mudança estrutural do sistema punitivo foi acelerada pela "nova ordem
mundial" que se seguiu aos atentados terroristas sofridos pelos Estados
Unidos no ano de 2001. Seja no plano interno (com uma legislação extremamente
restritiva em termos de liberdades civis) como na política externa (com
campanhas militares internacionais sem o respaldo da ONU), os Estados Unidos
transformaram a segurança em ideal político fundamental.
Não
obstante, a reorientação (e conseqüente involução) do sistema punitivo já se
fazia presente em todo o mundo, sob a roupagem da "emergência" ou da
"exceção", fenômeno que insinua a incapacidade de lidar com a
criminalidade em um ambiente de normalidade, sendo necessária a utilização de
medidas excepcionais que, com o tempo, acabam por serem definitivamente
incorporadas ao arcabouço jurídico [27].
Todavia,
embora larga e tradicionalmente utilizadas, as figuras da emergência e da
exceção, como o nome diz, sempre foram incompatíveis com o conceito de
constituição. Com a idealização da segurança como valor fundante da
legitimidade estatal, talvez se pretenda superar esse "obstáculo".
No
que tange ao sistema punitivo, o ideal de liberdade está ligado a um conceito
de Estado de direito [28] e a um sistema estrito e rígido de
garantias do indivíduo frente às pretensões punitivas do Estado, enunciado a
partir das construções filosóficas do liberalismo político, do iluminismo e do
racionalismo e que tem como corolários a legalidade, proporcionalidade,
culpabilidade e ofensividade real da conduta. De outro lado, o ideal de
segurança aponta para um sistema punitivo hipertrofiado, simbólico e
desfomalizado (flexibilização das garantias), com objetivo de aumentar o poder
do Estado contra eventuais "inimigos", conquanto esse poder aumentado
se faça sentir sobre todos os cidadãos, já que a intervenção punitiva deixa de
ser a ultima ratio para se tornar regra.
O
pensamento da segurança carrega dentro dele um risco essencial. Um estado que
tenha a segurança como sua única tarefa e fonte da legitimidade é um organismo
frágil; pode sempre ser provocado pelo terrorismo para tornar-se, ele próprio,
terrorista.
Isto
posto, é possível concluir que a mudança de paradigma para um "ideal
constitucional de segurança" representa, no que tange ao direito penal e
processual penal, um enorme e perigoso aumento do poder do Estado sobre o
indivíduo, completamente dissociado da pretensa capacidade de diminuição da
insegurança.
Notas
01
- "A look at both the work of the Joint Comission on the Constitution and
the accompanying commentary shows that constitutional debate in Germany at base
is implicitly dominated by the conflict between the two triads of ideas; they
lead to different conceptions of the constitution and to fundamentally
different views about reform" (DENNINGER, Erhard: "Security,
Diversity, Solidarity" instead of "Freedom, Equality, Fraternity".
In Constellations, Volume 7, n° 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd.,
2000, p. 509).
02 - Na concepção de Jürgen Habermas, em que pese
a importância da construção teórica de Denninger, não há que se falar em
mudança de paradigma constitucional. As questões postas por Denninger
continuariam passíveis de serem enfrentadas dentro do mesmo framework, e
não seriam mais do que uma nova leitura dos mesmos princípios, ao invés de uma
modificação: "For decades, Erhard Denninger has been one of the most
productive and astute analysts of the transformation from a liberal to a
welfare-state based conception of the constitution. In his earlier
publications, he understood this change as a paradigm shift which, in reaction
to a new societal challenges (first that of classical industry society, and
thereafter that of the postindustrial risk society), realized an objective
legal substance that was always implicit in the sistem of rights. His current
perspective, however, extends a radically different understanding of the
constitution to its principles and basic rights themselves. Denninger wants to
‘expand and modify’ the ideas of freedom, equality, and fraternity with the
postulates of security, diversity, and solidarity" (...) "The trends
which induce Denninger to introduce an additional triad of basic concepts all
still seem to move within the normative framework of freedom, equality, and
fraternity". (HABERMAS, Jürgen: Remarks on Erhard Denninger’s Triad.
In Constellations, Volume 7, n° 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd.,
2000, p. 522/523).
Por sua vez, Michael Rosenfeld
refuta expressamente as conclusões de Denninger no que tange aos Estados Unidos
e mesmo no resto do mundo. Segundo Rosenfeld, o constitucionalismo
estadunidense é fortemente influenciado pela teoria liberal, especialmente em
sua vertente lockeana, de modo que o individualismo predominante naquele país
seria claramente incompatível com a genuína busca pela diversidade. Assim,
Rosenfeld afirma ser razoável prever que o novo paradigma seria fortemente
rejeitado nos Estados Unidos, embora não se pudesse ignorar a provocativa tese
de Denninger: "American constitutionalism affords no evidence of a shift
towards Denninger’s triad and apparently neither dos present day German
constitutionalism. But this does not necessarily mean that such a shift
is not possible, desirable, or even eventually inevitable" (ROSENFELD,
Michael: American Constitutionalism Confronts Denninger’s New Constitutional
Paradigm. In Constellations, Volume 7, n° 4, Oxford: Blackwell
Publishers Ltd., 2000, p. 540).
03
- DENNINGER, Erhard: "Security, Diversity, Solidarity" instead of
"Freedom, Equality, Fraternity". In Constellations, Volume
7, n° 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000, p. 515.
04 - RANGEL, Paulo Castro: Diversidade,
Solidariedade e Segurança (notas em redor de um novo programa constitucional).
Revista da Ordem dos Advogados Portugueses, ano 62, Dezembro de 2002. Disponível
em <http://www.oa.pt/genericos/detalheArtigo.asp?ida=16887>. Acesso: 17 de março de 2005.
05
- DENNINGER, Erhard: "Security, Diversity, Solidarity" instead of
"Freedom, Equality, Fraternity". In Constellations, Volume
7, n° 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000, p. 515.
06 - SÁNCHEZ, Jesús-María Silva: A expansão do
direito penal – Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.
São Paulo: RT, 2002, p. 29.
07 - Ao longo do texto serão referidos
autores que trabalharam esse tema nos Estados Unidos, América Latina e Europa. Especialmente
no caso do Brasil, o tema foi aprofundado por Fauzi Hassan Choukr, na obra Direito
Penal de Emergência (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002). Apenas a título de
exemplo das origens do recrudescimento da legislação penal sob o signo da
emergência na Alemanha, transcrevemos o seguinte trecho: "Just one day
after the attacks of September 11, 2001, the German minister of the interior,
Otto Schily (SPD), demanded a new security concept. Immediatly the
existing security laws and precautions were placed under special scrutiny in
search for any sorts of deficiencies. The results of these reviews were two
legislative initiatives, termed ‘security packages’ or ‘anti-terror packages’
which changed or altered numerous existing statutes. The new security laws
contain a number of infringements into fundamental civil rights and liberties.
The legislative process thus had to raise the issue of the relationship between
security and civil liberties and weigh the balance between the protection of
individual rights and collective security. This, however, does not constitute a
new challenge for the German legislature. The coliision of security interests
with individual civil liberties has caused a legal problem in Germany for some
time. September 11 migth constitute a political watershed, but in the context
of civil liberties in Germany, this date does not represent an important mark.
The current measures have to be undertood within the context of an at least
thirty-year-long period of continuous weighing between security and
freedom." (LEPSIUS, Oliver: Liberty, Security, and Terrorism: The Legal
Position in Germany. In German Law Review, Volume 5, n° 5,
Disponível em <http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=422>. Acesso em 15 de março de 2005.
08 - "Campanhas de lei e ordem. Por
seu intermédio, canaliza-se um sentimento de insegurança cidadã, quando o poder
das agências é ameaçado (cortes orçamentários, mudanças de jurisdição
operacional), ou quando se aproxima alguma ruptura institucional e se procura
gerar a necessidade de ‘ordem e segurança’, qualidades que se auto-atribuem os
regimes com vocação totalitária, pelo simples expediente do desaparecimento das
notícias (Zaffaroni, 1989: 133)" (...) "Certamente o temor nem sempre
se funda em fatos concretos, mas antes em uma percepção subjetiva de uma
possível ameaça, que se vê fomentada, muitas vezes, através de campanhas
orquestradas pelos meios de comunicação. Isso não é gratuito nem casual, pois o
temor, além de aparecer como conseqüência social do delito, converte-se em um
precipitador coletivo facilmente manipulável e eu um importante fator econômico
que gera gastos em prevenção e segurança em pessoas empresas, instituições e no
próprio Estado, que também é atingido pelos efeitos desse medo" (CERVINI,
Raul: Os processos de descriminalização. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, pp. 86 e 89, respectivamente).
09 - "Apenas um senador, Russell
Feingold (Democrata-Wisconsin) se recusou a votar a favor do documento de mais
de 200 páginas, com 1015 seções, somente entregue aos congressistas 2 dias
antes da votação. Feingold contestou a lei precisamente por causa da pressa com
a qual a administração introduziu seu projeto" (MADARASZ, Norman: O
Estado de exceção e de segurança. Aula inaugural dos Programas de Pós-
Graduação em Direito e em Filosofia proferida no dia 29 de março de 2005, na
Universidade Gama Filho. Mimeo).
10 - "Nas semanas seguintes aos
ataques de 11 de setembro, duas mil pessoas, em sua quase totalidade muçulmanos
ou originários do Oriente Médio e do Paquistão, foram detidas sem razão, sem
habeas corpus, sem acesso a um advogado, até mesmo sem que seus familiares
fossem informados de seu paradeiro" (MADARASZ, Norman: O Estado de
exceção e de segurança. Aula inaugural dos Programas de Pós- Graduação em
Direito e em Filosofia proferida no dia 29 de março de 2005, na Universidade
Gama Filho. Mimeo).
11 - "El ataque inusitado contra
el símbolo del poder del capital financiero internacional, Nueva York, y la
capital política del mundo, Washington DC, desató una conmoción y una paranoia
pocas veces vista antes desde el final de la Guerra Fría. No porque no se hayan
visto catástrofes o tragedias peores, sino porque esta vez, por primera vez
desde la Segunda Guerra Mundial, afectó a los civilizados y poderosos, y a los
más civilizados y poderosos de todos, los norteamericanos. Las imágenes
transmitidas por la televisión en directo fueron, en efecto, terribles,
parecidas a las fantasías de cientos de películas de Hollywood, en que siniestros
malvados terroristas o extraterrestres amenazaban destruir el mundo, o lo que
es igual, a los Estados Unidos. Solo que esta vez los héroes de la CIA o el FBI
no lograron parar la agressión, ni siquiera detectar-la. El Presidente George
W. Bush estuvo muy lejos de pilotear las naves del contraataque, como en el fil
‘El dia de la Independencia’" (VIANO, Emilio: Medidas extraordinarias
para tiempos extraordinarios: política criminal tras el 11.09.2001. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 52, São Paulo: RT,
2005, p. 287).
12
- "What we lose now, in our commitment to civil rigths and fair play, may
be much harder later to regain" (DWORKIN, Ronald: The Threat to
Patrotism. The New York Review, 28 de fevereiro de 2002).
13
- ACKERMAN, Bruce: The Emergency Constitution. In Yale Law
Journal. Volume 113, Issue 5, 2004.
14
- "The retoric of war does express the shattering affront to national
sovereignty left in the aftermath of a successful terrorist attack. But when
translated from politics to law, it threatens all of us with indefinite
detention without the traditional safeguards developed over centuries of
painful struggle" ACKERMAN, Bruce: The Emergency Constitution. In
Yale Law Journal. Volume 113, Issue 5, 2004, p. 1033.’
15 - "Diante do incessante avanço do que foi
definido como uma ‘guerra civil mundial’, o estado de exceção tende cada vez
mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na política
contemporânea. Esse deslocamento de uma medida provisória e excepcional para
uma técnica de governo ameaça transformar radicalmente – e, de fato, já
transformou de modo muito perceptível – a estrutura e o sentido da distinção
tradicional entre os diversos tipos de constituição. O estado de exceção
apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminação entre
democracia e absolutismo" (AGAMBEN, Giorgio: Estado de exceção. São
Paulo: Boitempo, 2004, p. 13).
16 - FERRAJOLI, Luigi: Direito e
Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 30.
17 - "Como as normas que, em
terríveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judeus,
os subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso
ordenamento, que perseguem os ‘desocupados’ e os ‘vagabundos’, os ‘propensos a
delinqüir’". (FERRAJOLI, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo
penal. São Paulo: RT, 2002, p. 31).
18 - "Así que las consecuencias
mayores de los acontecimientos del 11 de septiembre 2001 y su impacto sobre la
criminología y el derecho penal se refieren a la disminución de la importancia
y centralidad de los derechos humanos, constitucionales y processales y al
crecimiento de la preocupación y enfoque sobre la seguridad del Estado y del ciudadano
que legitima la violencia estatal y el abuso del Poder Ejecutivo" (VIANO,
Emilio: Medidas extraordinarias para tiempos extraordinarios: política
criminal tras el 11.09.2001. In Revista Brasileira de Ciências
Criminais. Número 52, São Paulo: RT, 2005, p. 292).
19 - FERRAJOLI, Luigi: Direito e
Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 35.
20
- DENNINGER, Erhard: Freedom versus security. Disponível em: <http://www.goethe.de/kug/ges/
rch/thm/em163802.htm>.
Acesso: 15 de março de 2005.
21 - Cf. JACKOBS, Günther e CANCIO
MELIÁ, Manuel: Derecho penal del enemigo. Madri: Civitas, 2003 e também
CANCIO MELIÁ, Manuel: "Derecho Penal" del enemigo y delitos de
terrorismo – Algunas consideraciones sobre la regulación de las infraciones em
materia de terrorismo em el Código Penal español de la LO 7/2000. In Revista
Ibero-americana de Ciências Penais, Número 5, Porto Alegre: Centro de Estudos
Ibero-americano de Ciências Penais, 2002.
22 - GOMES, Luiz Flávio: Direito
penal do inimigo. Disponível em: <http://www.ultimainstancia.com.br /noticias/ler_noticia.php?idNoticia=5232>. Acesso em: 15 de março de
2005.
23 - GOMES, Luiz Flávio: Críticas à
tese do direito penal do inimigo. Disponível em: <http://www.
ultimainstancia.com.br/noticias/ler_noticia.php?idNoticia=5504>. Acesso em: 15 de março de
2005.
24 - FERRAJOLI, Luigi: Direito e
Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 36.
25
- "Erosion of the guarantee to individual legal protection: A
fundamental principle of constitutional law, enshrined in Article 19
Paragraph 4 of the Basic Law as an individual right, guarantees the judicial
control of intervention measures upon application by the person concerned. In
an age of the prevention of terrorism and other organised crime, this
individual guarantee of legal protection, which used to be celebrated as a
‘keystone’ in the ‘vault of the constitutional state’ (R. Thoma, 1951) and
recognised in court decisions as the ‘fundamental standard for the entire legal
order’ for its ‘outstanding significance’ (Federal Constitutional Ruling 58, 1,
40; 1981), is being eroded in a number of ways" (DENNINGER, Erhard: Freedom
versus security. Disponível
em: <http://www.goethe.de/kug/ges/rch/
thm/en163802.htm>.
Acesso em: 18 de Janeiro de 2005).
26
- Essa característica é sublinhada por Denninger na seguinte passagem:
"The ongoing discussion about the most suitable forms and instruments for
combating ‘organized crime’ iluminates the general process within the sphere of
internal security: the time-honored system of criminal rpocedure, originally
conceived as a protection for citizens and as an assurance of their right to
fair, rule of law-based treatment, as well as a way of buttressing the ‘search
for trruth’ in order to clap um crimes, is presently being converted into as
efficient as possible a weapon in the ‘fight agains criminality’. There are now
criminal searches, undercover agents (government officials, outfitted with fake
names and Ids, who infiltrate criminal organizations), both minor and major
wiretapping, as well as the break-up of proto-criminal structures in
‘anticipation’ of the ‘beginnings of suspicion’ of a crime, to name just a few
of the key treds pointign to the end of the ‘classical’ liberal system of legal
security. This has to be acknowleged as the face of the ‘preventive state’ in
one wants to provide a reasonable account of the situation at hand"
(DENNINGER, Erhard: "Security, Diversity, Solidarity" instead of
"Freedom, Equality, Fraternity". In Constellations, Volume
7, n° 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000, p. 515).
27 - "En efecto, la "cultura de la
emergencia" que se ha propagado en España no es estrictamente una
manifestación local del abandono de las razones jurídicas. La antigua República
Federal de Alemania, Francia e Italia fueron los países comunitarios que
inauguraron, en plena época del constitucionalismo social, el empleo de la
excepcionalidad penal para afrontar sus problemas domésticos de terrorismo rojo
(que en contadas excepciones se aplicó al terrorismo negro). Como se sabe, lo
excepcional se fue convirtiendo en habitual o regular y todas aquellas
vulneraciones que comportaban las leyes antiterroristas a los principios
liberales del derecho penal y a las garantías iluministas que están en la base
teórica (aunque no práctica) de los sistemas europeos de justicia criminal, se
fueron incorporando "legalmente" a los ordenamientos jurídicos"
(BERGALLI, Roberto: La razon de Estado como nuevo fundamento del control
penal en España. In Revista de la Asociacion de Ciencias Penales de
Costa Rica. n° 9, 1994. Disponível em: <http://www.cienciaspenales.org/revista9f.htm>. Acesso: 15 de março de 2005).
28 - "Entendendo-se por esta
expressão um tipo de ordenamento no qual o poder público e especificamente o
poder penal estejam rigidamente limitados e vinculados à lei no plano
substancial (ou dos conteúdos penalmente relevantes) e submetidos a um plano
processual (ou das formas processualmente vinculantes)" (FERRAJOLI,
Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002,
p. 83).
Acesso em: 12
de setembro de 2005
Disponível
em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7269