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Lélio
Braga Calhau
O tema proposto é a questão do exaurimento do processo
administrativo fiscal ser ou não, condição de procedibilidade da ação penal
pública incondicionada, nos crimes contra a ordem tributária, em razão de
alguns julgados recentes do Supremo Tribunal Federal, em sede de Hábeas Corpus,
decidirem que o Ministério Público está obrigado a aguardar o término do
processo administrativo para oferecer denúncia pela prática de crimes
tributários.
Ora,
a Constituição Federal, no início, art. 2º, já para demarcar a estrutura dos
poderes encampou:
São
Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
Isto
quer dizer claramente que, os poderes no exercício de suas atribuições próprias
não precisam de autorização, sequer consultar outros órgãos, quem dirá esperar
decisão administrativa, para exercer suas prerrogativas constitucionais.
O
procedimento administrativo de apuração de débitos fiscais não constitui
condição de procedibilidade para instauração e prosseguimento da ação penal.
Como
cita Cláudio Fonteles (1),
De assentar-se, pois que,
nos delitos cogitados, a ação penal pública é incondicionada: o que significa
dizer que - titular privativo de sua promoção (CF, art. 129, I) – pode o
Ministério Público propô-la, independentemente de qualquer iniciativa
condicionante da administração tributária – a qual, pelo contrário, está
vinculada ao atendimento da requisição de documentos e informações que, para
instruir eventual denúncia, por aquele lhe sejam endereçadas (LC 75, art 8º,
II; Lei 8.625, art.26, I).
Esse
é o entendimento, hoje, majoritário do STJ, que nos HC 31333/PE (2)
e HC 21930/RJ (3) respectivamente decidiu:
PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO
FISCAL. AÇÃO PENAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXAURIMENTO.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA. RECEBIMENTO.
FUNDAMENTAÇÃO.
O procedimento
administrativo de apuração de débitos fiscais não constitui condição de
procedibilidade para a instauração da ação penal, à vista da independência
entre as instâncias civil, administrativa e criminal. Precedentes.
HABEAS CORPUS. DIREITO
PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA
DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. IMPUTAÇÃO GENÉRICA. CRIME SOCIETÁRIO.
ATIPICIDADE.
1. A instância penal, em
se tratando de delito tributário, independe da instância administrativa.
(grifo nosso)
A
questão há muito tempo é discutida, ora fundamentando-se pelo art. 11, § 3º da
Lei nº 4.357/64 (4), que acabou por originar a Súmula 609 do STF
(5), ora pelo art 83 (6) da Lei 9.430/96, que tentou coibir à
ação do Ministério Público através de uma condição para a ação penal pública
incondicionada, relativa aos crimes contra a ordem tributária.
O
art. 83 da citada lei foi atacado através da ADIN n. º 1.571-1 (7),
que restou declarado constitucional, porém com o epílogo que:
Não cabe entender que a
norma do art. 83 da Lei n. º 9.430/1996 coarcte a ação do Ministério Público
Federal, tal como prevista no art. 129, I da Constituição, no que concerne à
propositura da ação penal, pois, tomando o MPF, pelos mais diversificados
meios de sua ação, conhecimento de atos criminosos na ordem tributária, não
ficando impedido de agir, desde logo, utilizando-se, para isso, dos meios
de prova a que tiver acesso. O art. 83, da Lei n. º 9.430/96, não define
condição de procedibilidade para a instauração da ação penal pública, pelo
Ministério Público...
...A norma impugnada tem
como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do
Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia
criminis ao Ministério Público.(grifo nosso).
Além
do STF na época, já decidir no HC 75723-SP (8) que:
EMENTA: CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL PENAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPRESENTAÇÃO FISCAL.
SUSPENSÃO DO CURSO DA AÇÃO PENAL: DECISÃO DEFINITIVA DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO FISCAL. Lei 8.137, de 1990, artigos 1º, 2º e 14; Lei 8383, de
1991, artigo 98; Lei 9249, de 1995, art. 34; Lei 9430, de 1996, art. 83 e seu
parágrafo único. I - A representação fiscal a que se refere o art. 83, da
Lei 9.430/96, estabeleceu limites para os órgãos da administração
fazendária, ao determinar que a remessa ao Ministério Público dos expedientes
alusivos aos crimes contra a ordem tributária, definidos nos arts. 1º e 2º, da
Lei 8.137/90, somente será feita após a conclusão do processo administrativo
fiscal. Todavia, não restringiu o citado dispositivo legal a ação do
Ministério Público (C.F., art. 129, I). II. - Precedente do STF: ADIn
1571-DF (medida cautelar), Rel. Min. Néri da Silveira, Plenário, 20.03.97.
A
decisão administrativa enseja, inclusive, a convicção do quantum de
tributo reduzido ou suprimido pelo contribuinte. Então se suas decisões fossem
condição para a ação penal, aquelas teriam o poder de produzir
extrajudicialmente coisa julgada, já que teoricamente todas as provas e
ações já teriam sido exauridas, o que ainda levaria o Poder Judiciário a
posição de órgão estatal inferior, levando-o a aceitar a interpretação e as
deliberações das autoridades fazendárias.
Lembrando-se
que tanto as autoridades fazendárias quanto os contribuintes socorrem-se do
Judiciário para decisões finais sobre créditos tributários, já que é na esfera
penal que acontece a colheita exaustiva de provas através de peritos, da
Polícia Judiciária, do Ministério Público, das investigações policiais, das
buscas e apreensões e de outros meios não colocados à disposição do órgão
administrativo, levando a mesma infração a largas e comprovadas provas de
materialidade e autoria, bem como da antijuricidade e culpabilidade, fundamental
nos delitos praticados com fraude.
O
STJ julgando o HC 16282/RJ (9) consubstancia:
HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO,
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO NÃO INTERPOSTO. CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. ART. 83 DA LEI 9.430/96. AUTO DE INFRAÇÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO
PENAL.DESNECESSIDADE DO JULGAMENTO DO CONTRIBUINTE NA VIA ADMINISTRATIVA.
CITAÇÃO EDITALÍCIA.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DOS RÉUS.
IMPROCEDÊNCIA.
1. Denúncia que descreve,
adequadamente, fatos que, em tese, consubstanciam a prática de crime contra a
ordem tributária.
Atendimento aos requisitos
do art. 41 do Código de Processo Penal.
2. O art. 83, da Lei
9.430/96 não criou qualquer condição de procedibilidade à atuação do Parquet.
Precedentes do STJ.
3. A instância penal, em
se tratando de crimes contra a ordem tributária, independe da instância
administrativa.(grifo nosso)
É
inaceitável, que nos casos de fraudes detectadas primo oculi pelo fisco
e pelo Ministério Público, como nos casos dos tipos penais previstos no art. 1º
da Lei nº 8.137/90, onde os sonegadores utilizam notas calçadas, vendas sem
nota fiscal, uso de documentos falsos e escrituração de valores inferiores em
livros e documentos, que o recurso administrativo tolha a propositura ou o
andamento de uma ação penal calcada em provas fáticas, passíveis de condenação
por práticas defraudatórias, conforme a Lei dos Crimes contra a Ordem
Tributária.
A
propósito, a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, hoje assim chamada, teve
seu objeto jurídico tutelado modificado, já que antes era Lei dos Crimes de
Sonegação Fiscal, para ampliar sua atuação, atingindo o interesse público da
coletividade, ultra ou meta individual, merecendo um rigor maior na sua
aplicação.
Nenhuma
decisão que fira direito público ou privado poderá ser afastada do crivo do
Poder Judiciário, como garante o art.5º (10), inciso XXXV da CF/88,
assim a própria sentença do julgador administrativo, por não ser IMUTÁVEL, está
sujeita a reforma pelo Judiciário, desde que provocada pela Procuradoria Geral
do Estado ou Ministério Público na defesa da ordem tributária ou do patrimônio
público, atribuição impelida a estes.
Não
existe dispositivo legal, com exceção das hipóteses previstas pelos artigos 93
(11) e seus parágrafos do Código de Processo Penal e art. 116 (12)
do Código Penal, determinando que o Juiz Criminal, diante de provas exatas com
relação à autoria, antijuridicidade e culpabilidade, produzidas em inquérito
policial e na ação penal, não possa exercer o jus puniendi diante de
recurso administrativo público em andamento.
A
Lei nº 8.137/90 dispõe de forma redundante em seu art. 15 (13) que
os crimes contra a ordem tributária, previstos no seu texto são de ação penal
pública.
Andréas
Eisele afirma categoricamente que,
A propositura da ação penal
para a persecução de autores de fatos que configurem crimes contra a ordem
tributária é pública incondicionada, eis que nenhuma exceção fora prevista.
(14)
Aliás,
se os legisladores julgassem convincente e apropriado que a esfera
administrativa, fosse realmente um pressuposto para a deflagração da ação
penal, teriam feito isso de uma forma clara, expressa e objetiva, retirando dos
juristas qualquer possibilidade de argumentação contrária, já que o art. 83 da
Lei 9.430/96, deixa luzente que a condição é para a representação, não
proibindo a deflagração pelo Ministério Público da ação baseada em prova obtida
por outra forma ou por ele requisitada a autoridade fiscal.
A
propósito o STJ no julgamento do HC 26697/SP (15) assentou:
PROCESSUAL PENAL E PENAL.
HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAÇÃO.DISCUSSÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
TÉRMINO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA PERSECUTIO CRIMINIS. ESFERAS PENAL E
ADMINISTRATIVA INDEPENDENTES. VIA INADEQUADA. EXAME NECESSÁRIO E
APROFUNDADO DAS PROVAS. ORDEM DENEGADA.
No
plano de procedimento fiscal, a decisão dele esperada, pelo menos em princípio,
não produz o comprometimento da análise judicial precedente, sobretudo
porque a falta de dispositivo legal impede a hipótese reducionista.
A
diversidade dos fatos e das avaliações sob os aspectos administrativo e penal,
tendo finalidades disformes (aplicar multa e aplicar pena), compele-nos dizer
que o convencimento de uma e de outra órbita possa sustentar-se por pilares
aparentemente diferentes, onde a visualização da conduta e suas conseqüências
perfaçam caminhos muitas vezes próprios e dicótomos.
O
que vale ressalvar apenas, no primeiro momento, é a identificação do mesmo fato
no sentido da autuação fiscal, sujeita ou não a discussões posteriores.
A
esse aspecto, é preciso lembrar que se houvesse qualquer subordinação da
atividade penal em relação a procedimento fiscal, a lei o teria dito
textualmente. Ademais, o entendimento a favor da prejudicialidade,
impedindo a seqüência natural da persecutio criminis, converte a atividade do
contribuinte num poder contrário aos ditames do bom senso, visto que o
Estado estar-se-ia envolto a infindáveis polêmicas introdutórias com as quais
se engessaria qualquer atividade punitiva. Seria, em verdade, um desestímulo ao
intuito arrecadatório, pois, bastava a simples discussão administrativa para
interromper, sabe lá por quanto tempo, a pretensão punitiva estatal.
A
superação dos óbices quanto ao entendimento da prejudicialidade, haja vista que
promove a indicação de ter ou não o contribuinte procedido com fraude, além de
ter sonegado ao recolhimento do tributo devido, atrai, e não há dúvida disso, o
exame correspondente do material probatório.
Seria,
em outras palavras, um despropósito, num caminho tão diminuto, frear a
possibilidade de o Estado ver discutido tema por demais intricado, dependente,
em todo caso, da atividade cognitiva plena.(grifo nosso)
Alastrando-se
essas suspensões reiteradas de ações penais contra sonegadores, tornar-se-ão um
verdadeiro incentivo à prática de crimes contra a ordem tributária, levando
vários contribuintes processados pelas mais diversas práticas defraudatórias
contra o erário, a buscar guarida nos Conselhos de Contribuintes, com seus
recursos puramente protelatórios para sobrestarem o andamento de suas ações
penais.
Poder-se-ia
até imaginar que contribuintes já condenados por crime de sonegação fiscal, com
sentença ainda não transitada em julgado, viessem a recorrer
administrativamente visando unicamente o trancar e retardar o prosseguimento da
ação penal, da apelação ou até mesmo da execução da pena.
Ademais,
o mesmo recurso apresentado pelo contribuinte ao órgão administrativo julgador,
pode ser juntado a ação penal para formação da convicção do juiz, podendo ou
não concordar este, com a decisão daquele.
Sem
esquecermos que mesmo suspensa à prescrição penal, não há como a Justiça
Criminal acelerar o julgamento do recurso administrativo, que pode e
habitualmente leva muitos anos, levando a impunidade de sonegadores e ao
abrandamento da vontade de punir do Estado e da sociedade.
E
não é difícil, que o mesmo réu que foi beneficiado pela suspensão do processo e
da prescrição venha após decisão administrativa condenatória, e do andamento do
processo, requerer a extinção da punibilidade, caso já decorrido o lapso
prescricional alegando que a prescrição não poderia ter sido suspensa por falta
de previsão legal ou não utilização em espécie dos princípios dos artigos 116
do Código Penal e 93 do Código de Processo Penal, que prevêem esta modalidade.
Recentemente
o Tribunal de Justiça de Santa Catarina consolidou o entendimento da
independência da esfera administrativa e penal, através do HC 2004.013052-0
(16);
HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE
DECISÃO DEFINITIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM QUE SE DISCUTE O DÉBITO
TRIBUTÁRIO. IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E
CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
O procedimento
administrativo-fiscal não constitui pressuposto ou condição de procedibilidade
da ação penal, ou de instauração de inquérito policial, para apurar o delito de
sonegação fiscal’
(STF – RHC – Rel. Xavier de Albuquerque – RT 549/433)Franco, Alberto Silva;
Ninno, Jefferson; Silva Júnior, José; Betanho, Luiz Carlos; Moraes, Maurício
Zanoide de; Podval, Roberto; Stoco, Rui; Feltrin, Sebastião Oscar, e Ninno,
Wilson, Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, volume 1, 7ª
ed., rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 663.
Por
isso, deve ser estabelecido que não está o Ministério Público submetido ao
término, ou resultado do processo administrativo, desde que o delito tributário
se revista de indícios fortes de autoria e materialidade. A única hipótese em
que pode ser conveniente aguardar-se a decisão administrativa, seria no que
tange à discussão sobre a ocorrência do fato gerador do tributo ou qual Fisco
(estadual, federal ou municipal) é credor daquele tributo. No mais, discutem-se
em recurso administrativo temas que versem sobre quantum lançado, forma
de cálculo ou a argüição de vícios formais, situações estas que em nenhuma
circunstância descaracterizam a ocorrência do crime. Assim, com exceção da não
incidência de tributo, óbvio que pode ser a notificação fiscal anulada por
outra razão, mas presentes todos os elementos constitutivos do tipo penal
tributário, deve haver a deflagração da ação penal.
Este
entendimento o próprio STJ define como firmado no RHC 13995/ES (17);
PROCESSUAL PENAL. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DE
INQUÉRITO POLICIAL.IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA.
INDÍCIOS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS
ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTE DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.
...que tem entendimento
firmado quanto à absoluta independência entre as esferas administrativa e
penal...
Ainda
segundo Andreas Eisele (18),
Nenhuma das hipóteses em que
o Estado condiciona sua atuação na área criminal, o faz por incerteza da
ocorrência do fato ou sua qualificação jurídica, pois tal é requisito para a
própria atuação penal.
Não
deve ser esquecido que se busca na esfera criminal a prova da ocorrência do
fato criminoso, o que pode ser feito inclusive sem a notificação fiscal. O ato
fiscal pode ser combatido administrativamente, mas a prova do crime tributário
pode estar presente, independe de discussão em esfera não judicial. O quantum
sonegado diz respeito ao credor do tributo, que deve reaver o seu crédito, na
forma e termos da lei.
Certo
que o exercício do recurso administrativo é um direito subjetivo do
contribuinte, mas a dependência da instância administrativa, antes de tudo, é
um incentivo à impunidade.
Notas
1
Fonteles, Cláudio.A Constituição do Crédito Tributário não é Condição
Objetiva De Punibilidade aos Delitos Contra a Ordem Tributária.Revista dos
Tribunais, fev 02.pg 492/497.
2
Publicado no DJ de 26 de abril de 2004.Relator Min. Paulo Medina, julgado em 16
de março de 2004.
3
Publicado no DJ de 15 de dezembro de 2003..Relator Min. Hamilton Carvalhida,
julgado em 21 de outubro de 2003.
4Art.11...
§ 3º Nos casos previstos neste artigo, a ação penal será iniciada por meio de
representação da Procuradoria da República, à qual a autoridade de julgadora de
primeira instância é obrigada a encaminhar as peças principais do feito,
destinadas a comprovar a decisão final condenatória proferida na esfera
administrativa.Lei nº 4.357 de 16 de julho de 1964.
5
É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.
6
A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem
tributária, definidos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90, será encaminhada ao
Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa,
sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
7
Publicado em 30 de abril de 2004. Relator Min. Néri da Silveira, julgado em 10
de dezembro de 2003.
8
Publicado em 6 de fevereiro de 1998. Relator Min.Carlos Velloso, julgado em 18
de novembro de 1997.
9
Publicado em 26 de abril de 2004.pg181.Relator Min. José Arnaldo da Fonseca,
julgado em 23 de março de 2004.
10
Art. 5º XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito.
11
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de
decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do
juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz
criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse
sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo,
após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza
urgente.
§ 1o
O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado,
se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível
tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando
sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação
ou da defesa.
§ 2o
Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3o
Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao
Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de
promover-lhe o rápido andamento.
12
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a
prescrição não corre:
I
- enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
II
- enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo
único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição
não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
13
Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública,
aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal.
14
Eisele, Andreas.A Representação Fiscal e os Crimes contra a Ordem tributária.Revista
Dialética de Direito Tributário, n 44. São Paulo,maio, 1999.
15
Publicado no DJ de 15 de dezembro de 2003. Relator Min. José Arnaldo da
Fonseca, julgado em 25 de novembro de 2003.
16
Habeas corpus n. 2004.013052-0, de Blumenau. Julgado em 15 de junho de
2004. Relator: Des. Sérgio Paladino.
17
Publicado no DJ 15/09/03, pg 330.Relator Min Laurita Vaz. Julgado em 05/08/03.
18
Eisele, Andreas.A Representação Fiscal e os Crimes contra a Ordem tributária.Revista
Dialética de Direito Tributário, n 44. São Paulo, maio, 1999.pg 21/30.
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6302