A
insuficiência da garantia da ordem pública como fundamento do decreto de prisão
preventiva
Augusto
Cavalheiro Neto advogado em Porto
Alegre (RS)
"A
experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não
regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e
brutaliza" (Min. Evandro Lins e Silva)
1. Justificativa inicial:
O presente estudo tem por objetivo aprofundar a análise do
requisito da garantia da ordem pública como fundamento do decreto de prisão
preventiva de uma pessoa acusada do cometimento de uma infração penal. Busca
investigar os fundamentos normativos que alicerçam este instituto, assim como
as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, pois estas últimas são fruto
da aplicação prática da norma ora investigada. A reflexão ater-se-á ao
requisito da garantia da ordem pública, sem preocupar-se detalhadamente com os
demais elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, por entender que
este, especificamente, carece de uma melhor definição por parte dos juristas
que estudam e dedicam-se ao direito penal.
Por outro lado, esta investigação parte de premissas
consideradas fundamentais. Primeiro: considera a liberdade física do indivíduo
regra, sendo a sua privação, medida de natureza excepcional. Segundo: admite
hipóteses de aplicação de medidas privativas de liberdade anteriores ao
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, desde que fundamentada nos
limites da legalidade estrita e em critérios legais puramente objetivos.
Terceiro: entende o cárcere como a pior reprimenda, ou seja, como o "mal
maior" de todo o ordenamento jurídico.
Assim, confrontando-se tais premissas com a realidade do
arcabouço legislativo e judicial do sistema criminal brasileiro, nota-se que
existe praticamente unanimidade no tocante à primeira e terceira premissas,
principalmente após os avanços das investigações sociológicas e criminológicas
desenvolvidas no século XX, bem como o advento da Constituição Federal de 05 de
outubro de 1988. Da mesma forma, no que se refere à segunda premissa, goza de
certa unanimidade a aceitação das medidas privativas de liberdade de natureza
cautelar, não havendo maiores discordâncias quanto a sua imperiosidade.
Todavia, na ausência de critérios objetivos para a
decretação da medida restritiva de liberdade é que se identifica uma falha de
nosso ordenamento: o fundamento de garantia da ordem pública é insuficiente
para preencher a necessidade de obediência aos parâmetros de legalidade estrita
exigidos por força do princípio constitucional do devido processo legal.
2. As prisões cautelares
A necessidade de tutelas de natureza cautelar extrapola os
estreitos limites do direito processual penal e reflete em toda a ordem
jurídica. Especialmente no âmbito do direito processual civil, o conceito de
cautela e cautelaridade apresenta-se melhor desenvolvido, razão pela qual nele
nos abeberamos.
PONTES DE MIRANDA, ao abrir o tomo referente ao processo
cautelar, em sua primeira frase define "As medidas cautelares, ou
medidas preventivas, são todas as que atendem à pretensão de segurança do
direito, da pretensão, ou da prova, ou da ação." (1) Da mesma forma,
importante citar o ensinamento de OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA: "O
que deveria caracterizar a tutela cautelar – ao contrário do modo como a
concebe a doutrina dominante – seria a circunstância de ser ela uma forma
especial de proteção jurisdicional de simples segurança, equivalente a uma
forma de tutela preventiva e não-satisfativa do pressuposto e provável direito
material ou processual a que se presta auxílio judicial." (2)
Assim, a tutela cautelar consiste num instrumento de
garantia a uma pretensão juridicamente amparada pela ação nociva do decurso
temporal. Assegurar é o verbo que melhor define a natureza jurídica de uma
tutela cautelar.
Portanto, conforme dito anteriormente, não somente na
esfera do direito processual civil existem direitos ameaçados pelo tempo.
Também em matéria penal, há a necessidade de tutelas cautelares, eis que
existentes direitos atingidos pela inevitável marcha dos dias.
Outra lição importante é a proferida por ANTONIO SCARANCE
FERNANDES que bem define a cautelaridade. Diz ele: "No intervalo entre
o nascimento da relação jurídica processual e a obtenção do provimento final,
existe sempre um risco de sucederem eventos que comprometam a atuação
jurisdicional ou afetem a eficácia do julgado. Há então a necessidade de
medidas cautelares que eliminem ou amenizem este perigo. São providências
urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida,
não mais satisfaça o direito da parte, atingindo-se assim a finalidade
instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional
justa." (3)
Não é preciso maiores investigações para se visualizar a
perfeita adequação desta necessidade também à relação jurídico-penal. Tanto é
assim, que a doutrina não diverge quanto a natureza cautelar de procedimentos
processuais penais como a produção antecipada de provas, as medidas
assecuratórias (arresto, seqüestro e hipoteca legal) e, igualmente, as prisões
cautelares.
Constitui prisão cautelar toda e qualquer medida privativa
de liberdade de natureza penal aplicada e cumprida antes e independentemente do
trânsito em julgado da sentença condenatória. Ou no dizer de FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO "É aquela prisão anterior à condenação e que, segundo
Manzini "consiste en una limitación más o menos intensa de la libertad
física de una persona, por una finalidad procesal penal". (4)
A função das prisões cautelares no sistema penal
brasileiro, como tutela cautelar que é, consiste em assegurar. Assegurar
diversas pretensões, mas em ultima ratio, pode-se dizer que seu
principal objetivo seja assegurar a aplicação da lei penal ao acusado e
garantir a segurança da sociedade ameaçada pelo mal da infração.
Consiste portanto, em instrumento do operador do direito
para garantir a efetividade do sistema criminal. Cabe assim a ela também, a
difícil função de harmonizar dois interesses juridicamente opostos e
identicamente relevantes: de um lado, a segurança da sociedade; e, de outro, as
garantias constitucionais do acusado.
Por tal razão, é que suas hipóteses de incidência devem
ser detalhadamente reguladas e objetivamente tratadas pela legislação. Esta
redução na discricionariedade do julgador justifica-se em face do princípio
constitucional do devido processo legal, consagrado nas legislações modernas
por razões de segurança jurídica.
Restringido ainda mais o foco do presente estudo, cumpre
lembrar que são admitidas no direito brasileiro as seguintes modalidades de
prisões cautelares: prisão em flagrante (artigo 301 e ss.), prisão preventiva
(art.311 e ss.), prisão temporária (Lei 7.960/89), prisão decorrente de
sentença de pronúncia, nos crimes do Tribunal do Júri (artigo 408) e prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível (artigo 393, I), sendo todos os
artigos do Código de Processo Penal.
Trataremos aqui, tão somente, da prisão preventiva.
3. A prisão preventiva – artigo 311 e ss. do CPP
A prisão preventiva é a prisão cautelar por excelência,
bem como a mais utilizada hoje no processo penal brasileiro. Encontra-se
disciplinada nos artigos 311 e seguintes do Código de processo Penal.
Todavia, é no artigo 312 que se encontram os requisitos
necessários a sua decretação. Estes requisitos podem ser divididos em dois
grupos que aqui denominaremos de concomitantes e alternativos. Para a
decretação de toda e qualquer prisão preventiva devem estar presentes os dois
requisitos concomitantes e ao menos um dos alternativos. São requisitos
alternativos: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da
lei penal e a conveniência da instrução criminal. Enquanto são requisitos
concomitantes: a prova da existência do crime (materialidade) e indícios
suficientes de autoria. Alguns autores (5) ainda, numa clara comparação entre a
doutrina processual civil e penal, identificam os requisitos concomitantes como
sendo o fummus boni iuris e os requisitos alternativos como o periculum
in mora.
Cumpre ainda salientar que a custódia preventiva pode ser
decretada a qualquer momento, e até mesmo antes do oferecimento da denuncia,
marco inicial da fase processual da persecução penal (6). Da mesma forma, sua
manutenção fica condicionada a existência concreta dos requisitos que autorizam
a custódia. Deixando de existir quaisquer destes requisitos a prisão deve ser
revogada, consoante o teor do artigo 316 do Código de Processo penal. (7)
O seu fundamento assenta-se na necessidade de privação da
liberdade individual, desde que demonstrados certos requisitos, como forma de
preservar o interesse de toda a coletividade atingida pelo injusto penal. Ou
como diz TOURINHO FILHO "toda e qualquer prisão que anteceda à decisão
definitiva do juiz é medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça
necessária do Estado contra o indivíduo, e por isso, deve ser reservada para os
casos excepcionais." (8)
Merece transcrição a lição de TOURINHO FILHO que bem
sintetiza a excepcionalidade da medida de prisão preventiva em
comparação com a liberdade do acusado: "Por isso mesmo, entre nós, a
prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo
indispensável, por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo,
sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento
do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e
ampara." (9)
4. O requisito da garantia da ordem pública
Como explicitado na justificativa inicial, interessa-nos
analisar, em particular, o requisito da garantia da ordem pública que
fundamenta o decreto de prisão preventiva.
A doutrina e os operadores do direito muito debatem acerca
de estar ou não presente em um caso concreto uma lesão à ordem pública que
justifique a custódia preventiva. Alguns procuram estender a abrangência do
conceito de ordem pública, enquanto outros restringi-lo, conforme a posição que
ocupem no processo, sejam acusadores, sejam defensores. Da mesma forma a
jurisprudência ingressa nesta celeuma, ora firmando posição mais rigorosa, ora
mais branda, conforme a formação e o entendimento pessoal de cada julgador.
Outros, por sua vez, procuram buscar uma definição do que
efetivamente signifique a locução "ordem pública". No entanto, os
conceitos apresentados não acrescentam nada novo e tornam-se repetitivos, eis
que não há dificuldade em conceituar o que seja "ordem pública". Para
tanto, transcrevemos abaixo alguns conceitos do que se tem entendido por ordem
pública:
"Ordem
pública, enfim, é a paz, a tranqüilidade no meio social" (TOURINHO FILHO)
(10)
"O
conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também acautelar o meio social e a própria credibilidade da
justiça em face da gravidade do crime e sua repercussão." (JULIO FABBRINI
MIRABETE) (11)
"Para
a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso à práticas delituosas, ou porque, em liberdade,
encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida."
(BASILEU GARCIA) (12)
"Garantia
da ordem pública: a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que
o agente solto, continue a delinqüir, ou de acautelar o meio social, garantindo
a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor
popular." (FERNANDO CAPEZ) (13)
Da mesma forma, em vários julgados, os Tribunais discutem
a amplitude e o conteúdo compreendido na "garantia da ordem pública".
Para exemplificar, transcrevemos duas ementas, uma Supremo Tribunal Federal, e
outra do Superior Tribunal de Justiça que abordam a questão:
"No
conceito de ordem pública, não se visa apenas prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça,
em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida
deve ser revelada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à ação
criminosa."
(STF,
2a Turma – RHC 65.043 – rel. Min. Carlos Madeira in RTJ 124/1033)
"A
prisão preventiva pode ter como fundamento a garantia da ordem pública. A
constrição ao exercício do direito de liberdade é justificada cautelarmente, a
fim de evitar repetição de conduta delituosa ou reagir a vilania do
comportamento delituoso, que, por suas características, gera vigorosa reação
social."
(STJ,
RHC 2775-4, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 13/09/93)
No entanto, embora existam diferenças entre o alcance dos
conceitos, nenhum deles apresenta-se suficiente para resolver a problemática
proposta. Isso não quer dizer que estejam equivocados, muito pelo contrário,
todos os conceitos encontram-se, dentro de suas particularidades, formal e
substancialmente adequados. Ocorre, no entanto, que a mera conceituação de
ordem pública como fundamento para decretação da prisão preventiva tem se
mostrado insuficiente ante o estagio de desenvolvimento do processo penal
atual.
Chegamos, portanto, à idéia central de todo este breve
estudo: de nada adiantará extensos debates doutrinários e jurisprudenciais
acerca do que signifique "garantia da ordem pública", pois esta é
absolutamente insuficiente e em nada justifica, principalmente para aquele que
teve sua liberdade tolhida, o fundamento e a justiça da medida.
Da forma como encontra-se disciplinado o atual artigo 312
do Código de Processo Penal, no tocante ao fundamento de garantia da ordem
pública, é possível (e freqüentemente assim acontece) a prisão cautelar de
qualquer pessoa independentemente de suas circunstâncias subjetivas. É por essa
via que, muitas vezes, os Tribunais tem remetido ao cárcere um grande número de
acusados primários e sem qualquer passagem pelos órgãos de segurança pública
estatais, devidamente empregados, com residência fixa e família constituída, ou
portadores de outras circunstâncias que lhe permitiriam aguardar a marcha processual
em liberdade, sem qualquer prejuízo à sociedade.
Ao contrário disso, os Tribunais, com algumas exceções,
preferem submeter essa pessoa, ainda inocente por força de preceito
constitucional, ao horror do cárcere ao invés de procurar avaliar de forma mais
profunda suas circunstâncias subjetivas. Como resultado, temos cada vez mais a
superlotação dos estabelecimentos prisionais, transformados em verdadeiras
"máquinas de deformação de pessoas". Some-se a isso, a enorme
balbúrdia realizada pelos meios de comunicação, bem como a pressão exercida por
comunicadores sensacionalistas que apresentam-se como "juristas de
plantão" responsáveis pela distorção de muitos acontecimentos e a
propagação de um clima de insegurança no seio social.
Temos como produto então uma mistura de preconceito contra
o acusado, pressão intensa dos órgãos de imprensa, sentimento de insegurança da
população e legislação muito subjetiva (quanto ao fundamento da "garantia
da ordem pública"), isto é: todos os elementos necessários para a privação
de liberdade do cidadão com base em critérios aparentemente objetivos, mas em
verdade, puramente discricionários.
Para estas pessoas que pressionam as autoridades públicas
à aumentarem o rigor da justiça criminal, tolerando um percentual aceitável de
injustiças deste sistema, é importante lembrar o ensinamento de ROBERT DWORKIN,
professor de Filosofia do Direito da Universidade de Harvard: "O
direito penal poderia ser mais eficiente se desconsiderasse essa distinção
problemática e encarcerasse homens ou os forçasse a aceitar tratamento sempre
que isso parecesse ter probabilidade de reduzir crimes no futuro. Mas isso, (…)
significaria cruzar a linha que separa tratar alguém como ser humano e como
nosso próximo e tratá-lo como um recurso para o benefício dos outros. Para as
convenções e práticas de nossa comunidade, não pode haver insulto mais profundo
que esse." (14)
Urge que possamos aprofundar a discussão e a reflexão
sobre a insuficiência do fundamento de garantia da ordem pública para a
decretação da prisão preventiva de um acusado. É preciso que estabeleçamos
critérios legais objetivos que procurem disciplinar rigidamente as hipóteses
que mereçam e, principalmente necessitem, de privação de liberdade.
Uma boa idéia seria a definição de critérios objetivos, e
previstos em lei, que levem em conta para a decretação da prisão preventiva com
fundamento na garantia da ordem pública, por exemplo, a natureza do crime
imputado, a existência ou não de violência na conduta do acusado, as
conseqüências advindas do crime (tanto para a vítima, quanto para a sociedade).
Além disso, devem ser analisadas, principalmente, as condições subjetivas do
acusado, tais como seus antecedentes criminais, suas condições familiares, suas
atividades laborais e outras que permitam a verificação da pertinência e
necessidade da medida cautelar.
Em suma, entendemos que a prisão preventiva com fundamento
na garantia da ordem pública, na forma como está disciplinada pela nossa
legislação, viola garantias constitucionais do cidadão. Este fundamento, na
realidade, não diz nada, e sujeita-se a qualquer juízo hipotético do julgador.
Sob o fundamento de garantir a ordem pública, muitas são as decisões que,
simplesmente desconsiderado as circunstâncias pessoais dos réus e, sem qualquer
outro fundamento, senão a possibilidade de reincidência, têm mantido
encarceradas desnecessariamente muitas pessoas em nosso país.
Buscar uma reflexão acerca da insuficiência do fundamento
da garantia da ordem pública para decretação de prisão preventiva, bem como
procurar uma nova base teórica que acarrete a sua superação é o pretensioso
objetivo deste breve estudo. Todavia, não buscamos dar as respostas, pois estas
devem ser fruto de muita discussão entre os juristas e a sociedade civil, tão
somente contribuir na investigação dos problemas de nossa legislação penal, no
que esperamos possa alcançar êxito.
NOTAS
MIRANDA, Pontes de. "Comentários ao Código de
Processo Civil", tomo XII, Rio de Janeiro: Forense, 1976.p.03.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. "Do
processo cautelar". Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.01.
FERNANDES, Antonio Scarance. "Processo Penal
Constitucional", Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2002.
P.297.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. "Processo
Penal", v. 3, 20ed. Saraiva: São Paulo, 1998.p.381.
Em especial ANTONIO SCARANCE FERNANDES na obra já
citada.
É a interpretação majoritariamente aceita pela
doutrina e jurisprudência, conforme determina o artigo 311 do CPP: "Em
qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal…."
Art.316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva
se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Obra citada. V.3
P. 469.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Obra citada, v.3
p. 469.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Obra citada, v.3.
P.475.
MIRABETE, Julio Fabbrini. "Código de Processo
Penal Interpretado" 2ed. São Paulo: Atlas, 1995.p. 377.
GARCIA, Basileu. "Comentários ao Código de
processo Penal", v.III, p.169/170;
CAPEZ, Fernando. "Curso de Processo
Penal", 8ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P.239
DWORKIN, Robert. "Levando os direitos a
sério", Martins Fontes: São Paulo, 2002, p. 18.
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5039