Autor: Sérgio Abinagem Serrano. Promotor de Justiça do Ministério
Público do Estado de Goiás. Membro da Banca Examinadora de Concurso para
Ingresso no Ministério Público.
SERGIO ABINAGEM SERRANO - PROMOTOR DE JUSTIÇA – TITULAR DA 13ª
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE GOIÂNIA; ESPECIALISTA EM DIREITO PENAL, PROCESSUAL
PENAL E CRIMINOLOGIA; MEMBRO DA BANCA EXAMINADORA DE CONCURSO PARA INGRESSO NA
CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
I - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
1.1. A Constituição Federal Brasileira: norma rígida.
A rigidez de nossa Carta Magna em vigor é conseqüência da
dificuldade evidente em modificá-la, muito maior do que as leis ordinárias, por
exemplo.
Da rigidez constitucional surge como conseqüência o
princípio da supremacia da constituição.
Pinto Ferreira menciona, neste contexto que tal princípio
"é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno
direito político"
A Constituição Federal de 1988 é rígida e, como nos
ensinamentos de José Afonso da Silva, "Toda autoridade só nela encontra
fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o
Governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do
Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou
implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas
atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação
jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da
Constituição Federal.
II - O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O
GARANTISMO
2.1. Sendo rígida as normas constitucionais, as leis
infra-constitucionais em vigor para serem recepcionadas pela Constituição
Federal devem estar de acordo com seus fundamentos, bem como, as que devam
ingressar no ordenamento jurídico, notoriamente com o fato de sermos, conforme
declarado expressamente pelo Constituinte de 1988, um Estado Democrático de
Direito.
Estados de Direito, evidentemente todos o são. O que nos
difere é que o nosso Estado é democrático, não concebendo assim, leis que ferem
os princípios de um Estado Democrático, cujo Poder emana diretamente do povo e
por ele é exercido, ou através de seus representantes.
O Direito Penal que por um lado define as condutas
delituosas, concedendo ao Estado, caso ocorra um fato típico e antijurídico
descrito anteriormente pela lei penal, o direito a iniciar a persecução penal,
por outro, é garantia individual do limite estatal de intervenção no direito de
liberdade do agente que, em tese, tenha cometido um delito.
O Brasil viveu muitos anos sob regime ditatorial, sendo
quinze anos da era Vargas e outros vinte e um anos de regime militar(entendo
que com a ascensão de Tancredo Neves ao Poder, mesmo que por via indireta pôs
fim ao regime de 1964), trazendo conseqüências culturais centralizadoras na
sociedade, cujos reflexos danosos para a implementação da democracia, da
cultura democrática levará muito tempo.
A busca de valores de igualdade, fraternidade, dignidade e
liberdade, são próprios de uma cultura democrática, como regime que confere ao
povo a detenção do Poder, que o exerce diretamente ou através de seus
representantes(art. 1º, p. único da CF).
Em um Estado Democrático, este é quem deve promover e fazer
valer o seu Poder para a efetivação dos valores acima expostos(art. 3º, da CF).
Quando se afasta de tais preceitos, a democracia permanece
apenas no sentido formal, ou seja, uma elite dominante manipula os conceitos de
democracia, elaborando leis que os perpetuem no Poder, mesmo que eleitos
diretamente, visto que o processo eleitoral é viciado por sucessivas
modificações das regras eleitorais, que variam de acordo com os interesses das
oligarquias que detém o Poder econômico e igualmente o Político.
Assim, evidencia-se que o Estado Democrático de Direito é
uma busca de valores, de luta pelas garantias dos direitos individuais e
sociais, mas que concretamente está cada vez mais distante da cultura social.
A mídia possui um papel importante nesse contexto, trazendo
programações cada vez mais formativos de opinião do que informativos à opinião
pública.
Com o fracasso da efetivação real dos valores de igualdade
e dignidade da pessoa humana, diante das grandes diferenças sócio-econômicas, a
conflitiva sociedade de consumo, necessita de pessoas formadoras de opinião nos
setores de comunicação que, ao invés de trazerem debates e discussões dos reais
problemas sociais, permanecem sempre na superfície da problemática.
No campo penal, com o agravamento dos crimes cometidos
pelas camadas inferiores da população, excluídas do processo de produção e
conseqüentemente da capacidade de consumir, não se vê debates nas grandes redes
de televisão, sobre a importância de medidas que tragam de volta, os controles
primários da sociedade, como forma eficaz de prevenção da ocorrência dos
delitos, tais como: reforma urbana, evitando-se que a propriedade urbana seja
objeto de especulação e tenha efetivamente uma função social, conforme
determina a Constituição Federal(art. 5º, XXIII), diminuindo-se o déficit
habitacional, o que traria moradia digna; redistribuição das riquezas
produzidas no país, diminuindo-se as distâncias sociais nas camadas da
população, buscando os valores de igualdade, próprias de um regime democrático
real; a reforma agrária, com o fim da especulação dos latifúndios improdutivos;
a reforma tributária, com a efetiva taxação das grandes fortunas, como meio de
alcançar maior distribuição da renda no país e a diminuição dos inúmeros impostos
que só atingem a classe média; a educação valorizada, com a reciclagem dos
professores e a melhor remuneração desses profissionais de ensino; uma efetiva
política de saúde pública e de saneamento; a reforma política, com a fidelidade
partidária e um Código Eleitoral novo, que dispusesse sobre todas as formas de
eleições existentes, majoritárias e proporcionais, incluindo-se as formas de
propaganda e distribuição de tempo aos partidos, coligações e candidatos,
deixando-se esta praxe elitista de elaborar-se leis sucessivas a cada eleição,
típico de países dominados por oligarquias.
Ao invés disto, em um país onde mais de 90% dos presos são
pobres e miseráveis, defende-
se é o retorno da pena de morte, da prisão perpétua, como
se a marginalidade tivesse as mesmas oportunidades de vida que os demais
cidadãos, como se escolhessem entre o bem e o mal, de forma livre e consciente,
falam como se a sociedade fosse igualitária e os miseráveis não passassem de
fracassados e preguiçosos, jamais discutindo as injustiças sociais, culturais e
raciais, como potencializadores do aumento da criminalidade.
Em um regime que ainda possui uma polícia estruturada
legalmente como nos tempos de Getúlio Vargas, com os inquéritos policiais na forma
inquisitiva, além de manterem os policiais civis, como os próprios delegados de
polícia, à mercê do Poder Político, podendo ser removidos a qualquer tempo,
através de Portaria, em uma clara demonstração que esta polícia somente pode
atuar como forma de controle social das camadas mais inferiores da população.
2.2. Na reforma constitucional as vozes do retrocesso
também rondaram as garantias constitucionais do Ministério Público, diante da
existência de poderosos grupos econômicos prejudicados pelas ações da
Instituição Nobre, em defesa da ordem econômica e tributária e do Meio
Ambiente, atuado firmemente para retirar do texto constitucional as suas
prerrogativas, a fim de impor o cabresto dos neo-coronéis oligárquicos também
no órgão que visa defender a ordem democrática.
O tecido social apodrecido pelas extremas diferenças
sociais, causou a vinda de leis pontuais, com claras inconstitucionalidades,
tais como, a lei dos crimes hediondos, que não permite a concessão de liberdade
provisória(art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90), aos agentes delituosos que
os tenha praticado em tese, contrariando o texto constitucional, nos termos do
art. 5º, inciso XLIII, que somente proibiu a concessão de graça ou anistia a
tais autores dos delitos considerados hediondos, não mencionando a Carta Magna,
qualquer proibição de concessão de liberdade provisória, sendo que, as decisões
que afirmam pela constitucionalidade da norma em questão, são evidentemente de
conveniência político-criminal.
Mas não é somente nos delitos graves que surgem leis
inconstitucionais. Igualmente ocorre na lei que disciplinou os denominados
"crimes de menor potencial ofensivo".
O artigo 76, da lei nº 9.099/95 que prevê a imediata
aplicação de "pena" restritiva de direitos, sem que haja processo,
pois sequer há denúncia, e portanto, sem que ocorra condenação, é uma
verdadeira aberração jurídica, violando o princípio consagrado de que não
haverá pena sem o devido processo legal(art. 5º, LIV, da CF), além de violar o
princípio da presunção de inocência(art. 5º, LVII, da CF).
É evidente que o possível autor delituoso está negociando
apenas o processo, aceitando as condições sugeridas pelo Ministério Público
para não correr o risco de ver-se processado.
Não há portanto, confissão de culpa(lato senso), não há
processo e não há sentença condenatória, logo não pode haver aplicação de uma
pena criminal.
Bastaria o legislador estabelecer a aplicação de uma fiança
processual, caso fossem aceitas pelo autor do fato as condições propostas pelo
Ministério Público. Cumpridas as condições pelo agente, não haveria o processo
criminal e devolver-se-ia a fiança prestada e, contrário senso, o Ministério
Público ofereceria Denúncia e a fiança seria revertida ao Estado, em caso de
condenação, após o trânsito em julgado da Sentença condenatória.
Quando uma sociedade começa a deteriorar-se e a elite não
possui um discurso ou uma proposta que de fato recupere a confiança das pessoas
em suas Instituições e no sistema, uma das saídas é o estabelecimento do
Direito Penal do terror, criminalizando condutas, aumentando penas,
transformando delitos em hediondo, sem um estudo prévio, violando o sistema,
apelando para o sensacionalismo, como se o Direito Penal fosse um instrumento
eficaz para resolver problemas de raízes estruturais da sociedade. Além disso,
legislações esparsas e elaboradas às pressas quebram o sistema como um todo,
dificultando o conhecimento das normas por seus destinatários.
2.3. Vejamos por exemplo, o novo Código de Trânsito
Brasileiro(Lei nº 9.503, de 23.09.97), Capítulo XIX, Seção II, "DOS CRIMES
EM ESPÉCIE", em seu artigo 302, preceitua que "Praticar homicídio
culposo na direção de veículo automotor", a pena será de detenção, de dois
a quatro anos, além da suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor.
A culpa estrito senso, envolve, segundo os ditames
clássicos, a imprudência, a negligência e a imperícia.
Evidente que todos cidadãos que dirigem um veículo nas
cidades e rodovias, encontrando-se estas em boa parte esburacadas e com péssima
sinalização, estarão mais sujeitos a causarem um acidente e se verem
processados.
Todavia, uma pessoa que limpa uma arma de fogo,
imprudentemente na frente de outras pessoas, negligenciando o cuidado de
verificar se referida arma está carregada e cause uma morte culposa, será
penalizada nos termos do Código Penal, como fato típico contido em seu artigo
121, parágrafo 3º, com pena de detenção de um a três anos.
A lei de trânsito destruiu no caso em tela, o sistema, que
deve ser equânime. Ora, a culpa em um acidente de carro não difere da culpa de
quem dispara acidentalmente uma arma de fogo, mas são punidos objetivamente de
forma distinta; no primeiro caso, mais severamente, devido ao instrumento do
crime.
O mesmo pode-se dizer das lesões corporais, causadas em
acidente de trânsito(art. 303 do CTB), das lesões corporais causadas de forma
culposa, prevista no Código Penal(art. 129, parágrafo 6º) O primeiro prevê pena
de detenção de seis meses a dois anos e este último de dois meses a um ano.
A fabricação de remédios falsos, por exemplo, que passou a
ter o caráter de hediondo, punirá da mesma forma e com o impedimento dos
benefícios legais, aqueles que falsificarem uma aspirina e os que produzirem
falsos medicamentos para câncer.
2.4. Na realidade, a busca impensada de combate à
criminalidade, sem uma verdadeira busca pelo controle social primário,
prevenindo o delito, serve para gerar tão somente maiores desigualdades,
rotulações e estigmas para aqueles que estão fora da capacidade de consumir.
Neste sentido temos a denominada Teoria do "Libeling
Approuch"(Rotulação Social ou interacionismo).
Verifica-se que nas metrópoles, quando há o surgimento de
um bairro recente, não há controle social primário, redundando, devido ao fato
social(miséria, desemprego, etc.), em anomia(ausência de normas) e
conseqüentemente o aumento da violência.
2.5. Para melhor entendermos os valores de igualdade e sua
busca, bem como, pela dignidade da pessoa humana, antes de defendermos o
Direito Penal do Terror e as legislações pontuais que tudo criminaliza, sem
retornar pela mão inversa, descriminalizando condutas irrelevantes, como seria
o ideal em um Estado Democrático de Direito, há que entender-se sobretudo que o
conceito de crime é relativo.
Primeiramente nós temos os atos(as condutas); depois temos
a valoração dos atos e em terceiro lugar temos a tipificação dos atos ou das
condutas.
O crime é relativo: a) se uma criança danifica sua casa, a
reação do pai é branda; b) se a criança danifica um bem de um condomínio, o pai
a castigará com maior rigor; c) se uma pessoa adentrar em um bar e danificá-lo
haverá então crime.
Portanto, mesmo os atos serem exatamente iguais, somente
algumas pessoas são tratadas como criminosas.
Tal é o relativismo do que seja crime, que alguns homens
bebem em excesso e são chamados de alcoólatras, mas outros não; há homens
excêntricos: alguns são internados em hospícios, outros não.
Desta forma, não há um conceito de crime, mas sim,
"pré-conceito", notoriamente em um Estado Industrial, cuja noção de
valor é por si mesma, esparsa, visto ser conflitiva.
2.6. Há desta forma:
1 - desviação primária(poligenética): falta de mecanismo
primário para evitar-se o crime, em uma sociedade conflitiva;
2 - desviação secundária(estigma ou rótulo): como
relativisamos o conceito de crime, há que evitar-se o rótulo. Ocorre a
rotulação em demasia em cidades pequenas. É um processo ritualizado que é
chamado de:
3 - cerimônia degradante: ritos processuais que degradam o
réu. Fotos estampadas em jornais; depoimentos na polícia. É a ritualização do
processo, que fará a pessoa sofrer de forma degradante, com suas conseqüências;
4 - Instituição Total: a sociedade cria instituições onde
serão as pessoas internadas e serão submetidas a uma administração formal, onde
o "eu" será massacrado. É o processo da despersonalização. As pessoas
perdem o nome e passam a ter um número.
Essas instituições podem ser um convento, um quartel ou uma
prisão. A instituição totalizadora elimina a capacidade de crítica humana, pois
o ser humano é humilhado. Só que a conseqüência é que este ser humano sairá
pior do que entrou.
Há a descultura da pessoa, através do "ritual de
passagem"(corte de cabelo; vestimenta própria, etc.);
5 - "Role - ingulfment"(carreira criminal): É a
interação da subcultura da Instituição total. Reagindo, o indivíduo acaba
aceitando, introjectando o rótulo de criminoso, tornando-se mais violento, pois
ele tem que agir de acordo com a vida institucional.
2.7. Desta forma a estigmatização toma conta do indivíduo e
isto desde o início das investigações criminais. Vejamos:
I - Desviação Primária - resposta ritualizada da
investigação e do processo - estigma;
II - distância social, redução de oportunidades e
subcultura delinqüente com reflexo na auto-imagem e passa a ter carreira
criminosa.
Para recuperar-se o preso é necessário combater a
estigmatização, mediante a:
a) desformalização do processo: Lei nº 9.099/95 - elimina o
processo com sua suspensão(fim do ritual);
b) fim dos inquéritos: lavratura de "Termo
Circunstanciado de Ocorrência"(TCO) - Lei nº 9.099/95;
c) descaracterização: é a eliminação da subcultura
criminal, com o fim de prisões cautelares(preventiva), desde que, o autor
colabore com o Estado; a liberdade após o flagrante em crimes cometidos sem
violência ou grave ameaça à pessoa;
d) minimização da política criminal(minimalismo): reduzir a
prisão; criar alternativas; reduzir o processo - como a última "ratio
regium"
III - CONCLUSÃO
3.1. É necessário que haja serviços de reaproximação com a
sociedade, como houve com o IRESP - "Instituto de Recuperação dos Egressos
de São Paulo"(extinto no governo Quércia).
Quando a sociedade deixa-se endurecer em seus sentimentos e
na capacidade de debater os problemas sociais e de procurar resolvê-los,
ocasionando a ruptura do tecido social, surge a contestação das regras de
conduta, com a desobediência generalizada, diante da ausência de valores de
ética, educação, enfim de dignidade humana. Chega-se à anomia.
3.2.. A teoria da Anomia(ausência de regras) é
desautorizadora da conduta, como o movimento Heappy, onde o indivíduo busca
sair do sistema para encontrar sua personalidade, sua individualidade.
Durante a 2ª Guerra Mundial, a resistência francesa
utilizava-se de crianças de 10 anos para colocarem bombas em bares e
restaurantes freqüentados pelos nazistas.
Quando estas crianças chegaram à maioridade passaram a
viver de práticas criminosas, visto terem perdido durante a guerra a noção de
regras e normas(anomia).
Anomia é, portanto, a ausência de regras e normas primárias
introjectadas como valores na população. É a falta de conduta-padrão da
sociedade.
3.3. Verifica-se destarte, que não será através da mídia,
com programas que apelam para o sensacionalismo, aproveitando-se da miséria e
da dor alheia e muito menos através de leis duras e penas de longa duração que
se diminuirá a incidência do crime, mas sim, com o resgate dos valores da
dignidade da pessoa humana, com acesso ao básico para que haja tal dignidade: alimentação,
saúde, educação, renda e moradia digna.
O legislador necessita criminalizar condutas socialmente
relevantes, terminando com os privilégios dos que cometem crimes contra a ordem
econômica, tributária e não procurar atingir sempre os membros da baixa camada
social com a formação da opinião pública e, ao mesmo tempo, descriminalizar as
condutas irrelevantes para a sociedade, como inúmeras contravenções penais.
Deve ainda propiciar uma reforma global no processo penal,
instrumentalizando os aparelhos estatais, como a polícia, informatizando-a e
deixando-a livre do poder político e de suas ingerências, trazendo a figura do
Juízo de Instrução, a fim de colocar fim no sistema inquisitivo do inquérito,
ampliando de fato a defesa do acusado e exterminando a repetição dos atos
praticados na fase policial em Juízo o que tornaria mais célere os julgamentos
dos feito criminais, sendo que, o Magistrado que decidir sobre os pedidos de
prisões cautelares, preventivas e que ainda decretasse arresto, seqüestro e busca
e apreensão, além de outras medidas cautelares, não seria o mesmo que julgaria
a causa, após ofertada a Denúncia, a qual, já estaria instruída com todos os
meios de provas e passar-se-ia imediatamente à fase de julgamento.
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