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A razão da prisão provisória
Rogério Marcus
Alessi acadêmico de Direito na
Universidade do Oeste Paulista (Unoeste), em Presidente Prudente (SP)
1. INTRODUÇÃO
O Estado, através dos séculos de história, tem se valido
do cerceamento da liberdade daqueles que infringem as normas de convivência
estabelecidas à toda sociedade. Age assim como guardião dos interesses
coletivos e do próprio indivíduo, dando a cada um que dele deve ser.
E essa materialização do direito-dever estatal de punir,
tem tido suas limitações no cômputo da história humana, quando o Direito, cada
vez mais, deixou de ser mera ferramenta do Estado para ser algo muito maior:
seu próprio limite de atuação, num conflito constante entre os interesses
coletivos e as garantias individuais, estabelecido pela
bilateralidade-atributiva, segundo REALE (1), de quem é credora o
Direito.
E nessa batalha, de um lado o cidadão, hipossuficiente, de
outro sua majestade o Estado, têm no cenário evolutivo contemporâneo duas
pontas de um mesmo todo: Daquele lado o jus libertatis, inatingível, o
maior de todos os bens jurídicos afetos à pessoa humana, e desse outro o jus
puniendi cujo Estado é o titular absoluto. E o direito à liberdade é a
justa resistência do indivíduo contra a pretensão punitiva Estatal.
Duas partes opostas mas que se fundem numa zona limítrofe
em que se encontra a norma violada, autorizando agir o Estado como fosse uma
mão a buscar o indivíduo na sua metade, onde encontrava-se liberto, para ir à
primeira e receber a punição que lhe será imposta.
E a mão que o conduz será o ‘due process of law’,
cuja execução da sentença é sua força motriz. Qualquer tentativa de trazer-lho
de sua metade, em que resida liberto, para a outra sem que devida e definitivamente
comprove sua culpa, é querer mover o braço do Estado não com a força da
legalidade, mas com a energia da arbitrariedade, que vem sendo abolida das
legislações em todo o mundo, à custa do sangue de heróis anônimos que tomaram
para si as idéias dos grandes pensadores dos últimos séculos.
E é neste contexto que ainda sobrevivem as medidas
cautelares (2) de cerceamento da liberdade humana. Um eterno
conflito entre uma provável antecipação da sanção penal, uma prisão sem pena
(3), e a presumida inocência do cidadão a quem o Estado deseja punir. Ou
então, a garantia da aplicação da sanção futura, aos olhos do Estado, contra o
que parece ser uma pena antecipada, aos olhos do réu.
Afinal, como queria Kant, a liberdade é um direito
fundamental do homem.
2. O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA DO SÉCULO XVIII
Para o enriquecimento do presente estudo, logramos ser de
fundamental importância a análise deste pilar e sua repercussão no tema
escolhido.
Princípio basilar do Direito Moderno, teve sua origem
materializada no art. 9º da Declaração dos Direitos dos Homens e do
Cidadão (4), de 1789 (5), de influência iluminista,
principalmente de Montesquieu (Charles de Sécondat, 1689-1755), que, em sua
clássica obra O Espírito das Leis, defende que o homem deve responder
pelos seus atos dentro de sua esfera de liberdade.
Seu contemporâneo, filósofo Jean-Jacques Rousseau
(1712-1778), a seu modo, definiu a inocência quando, em sua célebre obra Contrato
Social, defendia nascerem bons os homens, corrompidos porém pela sociedade.
Antes dele, John Locke (1632-1704), autor de Le
gouvernement civil, defendia serem iguais os homens, possuindo os mesmos
direitos naturais (6) à vida, à liberdade e à propriedade. Entre
1660 e 1664 o filósofo escreveu oito ensaios (7) sobre o direito
natural.
.Uma igualdade, fruto de um Direito Natural, que há muito
já teria surgido.
Aristóteles quem primeiro teria definido os direitos
naturais. No capítulo 7 do livro 5 da Ética a Nicômacos, defende o
filósofo a diferença entre as leis naturais, presentes em qualquer lugar e com
a mesma eficácia, e as positivas que as chama de legais.
Santo Tomás, em Summa theologica, cita a lei
natural – entre os quatro tipos possíveis de leis – como emanada de Deus. Sobre
este aspecto, Tomas Hobbes acreditava que as leis civis serviam para regular e
determinar a aplicação da lei natural. Além destes, todos os filósofos e
teóricos da época.
Essas idéias iluministas exerceram grande influência na
declaração da independência e nas Constituições dos Estados americanos,
especialmente na Declaração de Virgínia (anterior inclusive à carta francesa)
além é claro da revolução de 1789, e porque não lembrar, arquitetaram o
nascedouro dos movimentos republicanos no Brasil do século XIX.
Mas foram muito além os gritos vitoriosos da Revolução
Francesa. Em 10 de dezembro de 1948, em Paris, a ONU aprovava, pelo voto de 48
Estados, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu art. 11
propunha: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em
processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua
defesa".
Na Itália, no mesmo ano, a Assembléia Constituinte
consagrava em seu art. 27, § 2º as mesmas garantias:
"L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna
definitiva". Portugal seguiu o mesmo caminho no art. 32, § 2º
de sua Constituição (8), aprovada em 2 de abril de 1976.
Os franceses também o adotaram, mencionando-o no preâmbulo
de sua Constituição (9) de 1958. No ordenamento espanhol, o art. 24,
2 da Constituição, de 1978 também institui o princípio.
No início do último século, Rui Barbosa (10), o
paladino de nossos juristas, já defendia o juiz não poder perder de vista a
presunção de inocência, comum a todos os réus.
E, finalmente, de forma expressa fora instituído em nossa
Constituição de 1988, em seu art. 5º, LVII, embora acanhadamente já
se aplicara o pilar, inobstante a taciturnidade de nossas anteriores Cartas,
que desde a imperial de 1824 já inscreviam uma declaração dos direitos do homem
brasileiro, embora seja a Carta Belga de 1831 detentora de tal primazia.
(11)
Teria entretanto, segundo alguns entendimentos, o
legislador constituinte adotado o princípio da não-culpabilidade, mais acanhado
do que o princípio da presunção da inocência disposto no art. 9º da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa.
Mas como resume BOBBIO (12) "Não se trata
de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu
fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas
sim qual é o modo mais seguro para garanti-los..."
2.1 O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA EM NOSSO ORDENAMENTO
Prudentemente chamado de ‘estado de inocência’, previsto
está no art. 5º, inciso LVII de nossa Carta, que assim ordena:
"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória".
Este é, portanto, o princípio da não-culpabilidade, de
aplicação muito mais restrita do que o princípio aprovado pela ONU.
Cumpre-nos registrar porém que, signatário que é o Brasil
do Pacto de São José da Costa Rica que em seu art. 8º, I, estabelece
claramente o princípio da presunção de inocência: "Toda pessoa acusada de
delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa" (13).
Ressalte-se que o mencionado instrumento teria valor de
norma constitucional, uma vez que o § 2º do art. 5º de
nossa Carta Política assegura a validade dos tratados internacionais em que
sejamos parte.
Desta feita, garantido (14) estaria o princípio
por duas normas constitucionais, o art. 5º, LVII, CF/88 e o art. 8º,
I, do Pacto de São José da Costa Rica. O primeiro da não culpabilidade, como
querem alguns, e o segundo da presunção da inocência, indiscutivelmente.
Ademais, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos de Nova Iorque, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em
16 de dezembro de 1966, fora aprovado pelo Decreto Legislativo nro. 266, de
12.12.91, promulgado pelo Presidente da República através do Decreto nro. 592,
de 6.7.92, onde se encontra transcrito, assegura, como no Pacto da Costa Rica,
em seu art. 14, 2, "Toda pessoa acusada de um delito terá o direito a que
se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua
culpa".
Como lembra DELMANTO JÚNIOR (15), "Com a
ratificação e promulgação internas desses dois diplomas, o que antes era
recomendação, inegavelmente foi acolhido pela nossa Constituição da República
(§ 2º de seu art. 5º) e passou a ser norma interna, de
cunho cogente"
A Constituição de 1988 teria então recepcionados os
dispositivos legais que regem as prisões provisórias, contrários em prima face
a esses pilares ?
Os tribunais de forma majoritária (16) parecem
entender que sim "Os dispositivos que regem a prisão em flagrante, a
preventiva, a decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível e o
recolhimento à prisão para apelar, não foram revogados pelo art. 5º,
LVII, da Constituição Federal, permanecendo legítima a adoção de medidas
coercitivas contra o réu antes do trânsito da sentença, desde que provisórias,
necessárias e de conteúdo cautelar. (Habenas Corpus n. 147.462-2, Rel. Juiz
Carlos Abud, Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas
Gerais)"
Entendimento semelhante teve o TJSP: "O art. 5º,
LVII, da CF, diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
da sentença condenatória – o que não quer dizer que todo homem é considerado
inocente até a prova de sua culpabilidade. Querer dizer que, embora acusado,
não pode ser considerado definitivamente culpado e, à evidência, que tal
situação não exclui os casos de prisão provisória admitidos expressamente pela
Constituição, e contra eles, a prisão em flagrante delito e a preventiva, ambas
decretadas pelo juiz e com previsão constitucional" (RT 658/293).
A presunção de inocência, ao que parece, seria então
relativa ao Direito Penal, não alcançando os institutos de Direito Processual,
como a prisão preventiva. É o que entendem, finalmente os tribunais (17).
Qual então o verdadeiro sentido de tão importante
princípio e como aplicá-lo no cotidiano forense ? Explica JESUS (18):
"Impedir que, antes da sentença condenatória transitar em julgado, sejam
determinadas contra o acusado medidas de coerção pessoal de sua liberdade que
não se revistam de natureza cautelar e do requisito da necessidade, i.e., que
sofra a chamada pena antecipada."
Mesmo face ao disposto no inciso LVII do art. 5º,
CF/88, é possível à lei ordinária estabelecer a necessidade de prisão cautelar
pelo simples motivo de ter sido alguém considerado culpado pela prática de um
crime em sentença penal condenatória que ainda não tenha transitado em julgado
(19) ? Se presunção juris tantum de não culpabilidade se reveste o
réu constitucionalmente, não poderia então a legislação infra-constitucional
impor prisão compulsória processual, agindo assim jures et de jure de
sua culpabilidade. Estaria esta revogando aquela.
Exegese imperfeita.
O que o pilar impede, isto sim, é sua presunção oposta,
demonstrada quando tomadas medidas de restrição à liberdade sem que haja
manifestamente o cumprimento das exigências legais.
Desta feita, incumbe à acusação o ônus da prova, pois
revestido está o réu de sua não-culpabilidade, já presumida. A favor dele ainda
os prazos limitados, porém razoáveis, a que dispõem a acusação, de forma a não
permitir que seja eternamente investigado pelo Poder Público.
Insta salientar que tal princípio se liga umbilicalmente
ao "in dubio pro reo", pelo que não se deve ser declarado
culpado face à indisponibilidade de provas suficientes.
Mas como harmonizar tão importante pilar do Direito
Moderno com uma medida não menos odiosa (20) é sem dúvida o cerne
principal da discussão, tanto mais sendo cautelar, provisória a medida.
3. A RESTRIÇÃO DA LIBERDADE HUMANA – A PRISÃO
Prisão: do latim prehensione, pre(n)sione. Como
define ACQUAVIVA (21): "Medida judicial de caráter punitivo,
restritiva de liberdade de locomoção".
Ensina-nos o mestre REALE (22), "A punição
do infrator da lei significa que o legislador considera necessária uma conduta.
O homem é livre de escolher este ou aquele caminho, mas, uma vez efetuada uma
escolha em conflito com a lei, a sanção não resulta automaticamente da escolha
feita, mas é a conseqüência da aplicação de outra norma jurídica em vigor,
prevista para garantir o adimplemento da primeira".
E esta medida de restrição da liberdade humana tem duas
faces: A definitiva, fundando-se para o cumprimento da sentença penal condenatória
transitada em julgado. Esta é sua verdadeira razão de ser. Doutra face, em
nosso ordenamento jurídico, as prisões provisórias, revestidas, portanto, de
caráter precário. E assim o fazem justamente por não serem definitivas, ou
seja, poderão ser decretadas ou cassadas a qualquer tempo.
Insere-se aqui, para comprovar a importância do tema, a
garantia constitucional à reparação do dano pelo Estado ao condenado por erro
judiciário, bem como àquele que ficar preso além do tempo previsto, consoante
ao art. 5º, LXXV, CF/88.
Qual então sua verdadeira razão de ser, uma vez ainda não
esgotadas medidas ou instâncias que poderão levar ao réu a confirmação de sua
inocência, sua não-culpabilidade como de fato sempre a tem ?
O estudo é árduo porque polêmico. E fascinante, portanto.
Sua razão de ser é conseqüência de uma análise
conjuntural, dependendo também da exposição dos diversos tipos de prisão
cautelares, provisórias, que faremos a seguir.
4. PRISÃO DEFINITIVA
Importante breve distinção entre as medidas penais ditas
cautelares, e as prisões decorrentes de sentença condenatória transitada em
julgado, as definitivas – embora parte da doutrina discorde dessa expressão,
por não reproduzir a realidade frente a sentenças condenatórias anuladas.
Apesar de sua semelhança externa, diferenciam-se pela finalidade a que se
propõem. Pretende esta tratar-se de mera execução da sanção imposta. É a
prisão-pena.
Uma vez definida a questão processual, esgotadas as
possibilidades de reformas, sua execução é a resposta do Estado ao cidadão e à
sociedade, pela ilicitude do ato praticado.
Na ira da Lei se manifesta o jus puniendi Estatal.
Na execução da sentença imposta ao réu, sua materialização.
Ocorre que nem sempre será submetido o agente à prisão
definitiva. Ainda não decidida a questão, cuida a legislação processual penal
de definir as diversas formas de prisão de caráter provisório, cuja finalidade
e razão de ser diferem das penas relativas à execução criminal.
5. MEDIDAS CAUTELARES PENAIS – PRISÃO PROVISÓRIA
Ao contrário da prisão dita definitiva, ad poenam
(23), a prisão provisória (24), cautelar é ad custodiam
(25) ou ad cautelam, ou seja, advém de uma medida cautelar,
não definitiva, portanto. Passível de reforma, inclusive.
Por ser cautelar a medida, encarrega-se parte da doutrina
da exigibilidade dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in
mora (26), difundidos amplamente nas medidas cautelares da
esfera civil para obtenção da tutela antecipada.
Data máxima venia, e sem perder de vista o objetivo
principal, insere-se no presente estudo um posicionamento (27)
diferenciado dos que insistem aplicar os mesmos pressupostos necessários à
cautelar civil à jurisdição penal (28).
Não se pode afirmar que o delito cometido é uma
"fumaça do bom direito", quando na verdade o que se espera é a
probabilidade da ocorrência de um delito, ou seja, o fumus delicti, ou
como bem observa DELMANTO JÚNIOR, o fumus commissi delicti. (29)
Desta forma é a provável ocorrência de um delito e os
indícios da autoria que se fundem no pressuposto fumus delicti, e não a
existência de um sinal, fumaça de um bom direito que deverá ser tutelado pelo
Estado, o fumus boni iuris.
Tal incompatibilidade se opera, mais uma vez, com o
segundo pressuposto que necessário se faz presente nas medidas cautelares
civis: o periculum in mora.
O fator imprescindível encontrado nas cautelares penais
não é o tempo que corre contra um Direito que supostamente existe e o
conseqüente perigo da demora que tornaria ineficaz a medida ao final, como
ocorre na tutela civil, mas a probabilidade de fuga ou a perigosidade da
liberdade do réu é que conta.
É este, portanto, o periculum libertatis que se
finda como pressuposto da cautelar penal, uma vez que solto, poderá o réu se
eximir da aplicação da sanção penal, obstruir a instrução do processo ou ainda
macular a manutenção da ordem pública e econômica.
Comunga desse idéia GOMES FILHO (30): "Na
fundamentação das decisões sobre prisão cautelar é indispensável, quanto ao
‘fumus commissi delicti’ (...) No que toca ao ‘periculum libertatis’..."
GRINOVER considera que a exigência do periculum
libertatis é mais criteriosa (31) do que o simples ‘perigo da
demora’. Já TOURINHO FILHO (32) entende serem os pressupostos
semelhantes. Escreve o doutrinador: "O periculum in mora, ou
libertatis, consistirá na circunstância de ser a medida imprescindível às
investigações criminais"
Sobre estes dois elementos, verifica-se por demais sua
abrangência, caracterizados pela sua generalidade e subjetivismo, cuja
aplicação não se coaduna com o caráter singular de tão específica medida.
Na Alemanha, StPO § 112 além da suspeita fundamentada de
que o agente tenha cometido o crime, concorrentemente devem conter: perigo de
fuga; perigo de ocultação de provas ou prejuízo ao processo e a gravidade do
crime.
Em Portugal, a prisão cautelar só é possível em caso de
delito doloso, e cuja pena máxima seja superior a 3 anos (art. 202 do CPP e
27.3 da Constituição Portuguesa). Determina ainda o Código de Processo Penal
Português, art. 193.2, que a prisão preventiva somente pode ser aplicada quando
todas as demais medidas resultem inadequadas ou insuficientes.
No mesmo sentido o art. 275.3 do Codice de Procedura
Penale da Itália, que oferece ampla gama de medidas cautelares e exige que a
prisão seja uma exceção.
Já no sistema Espanhol (33), o perigo de fuga
assume caráter quantitativo. Ainda que seja inaceitável qualquer presunção de
fuga, sustenta-se que tal perigo é diretamente proporcional à pena prevista.
Maior a pena, maior a probabilidade de fuga do acusado.
Num sistema onde a liberdade é a regra, constitui-lho
direito subjetivo.
Não se manifesta, portanto, concebível prender-se
provisoriamente uma pessoa sem que hajam evidências vigorosas de que, ao final,
venha ela ser condenada definitivamente, da mesma forma que só se fará legal
nos casos e na forma prescritos em lei.
Como medida extrema, vale sempre lembrar, deve ser
absolutamente necessária (34) sua imposição, face ao grande
malefício a que se exporá o acusado que, dentre suas inúmeras conseqüências, a
mais ultrajante é quando, em sentença transitada em julgado, constatado o
engodo ou a incompetência da ação policial, verifica-se que, após árduo período
de encarceramento e pungente morte moral e social, é declarado inocente o
acusado. E isso não raramente acontece, assim como a possibilidade de obtenção
da liberdade após ser condenado. Como bem observa NORONHA (35):
"Não tem sentido que o acusado permaneça recolhido até ser julgado e
condenado e, depois, venha a ser beneficiado com a liberdade, justamente quando
já existe condenação".
Outra questão importante pertinente às cautelares é o
cômputo de sua duração (36). Claro, se provisória, necessário se faz
uma noção de medida de sua extensão temporal. Qual o prazo necessário de manter
tal medida é outra discussão sócio-jurídica.
Prazos indefinidos acabam por deixarem ‘mofando’ nas celas
os constitucionalmente não-culpáveis, piorando o Sistema, maculando ainda mais
o paciente, desvirtuando a natureza cautelar da medida, transformando-a numa
verdadeira execução antecipada da pena, diga-se de passagem, nem se sabe virá.
Como bem observa GOMES FILHO (37), tem se
chegado ao reconhecimento da ilegalidade de prisões que superem os oitenta e um
dias (38) nos procedimento ordinários, ou os trinta e oito dias do
rito especial (Lei 6.368/76), não obstante estes prazos não serem cumpridos
face ao acúmulo de processos que gera inevitável morosidade judicial.
Em Portugal, e.g., o juiz tem a obrigação de revisar a
cada 3 meses a medida cautelar decretada e se ainda permanecem os motivos e pressupostos
que a autorizaram.
Na Alemanha, StPO § 121, a regra geral é a de que a prisão
provisória não possa durar mais de 6 meses, salvo quando a especial dificuldade
ou a extensão da investigação ou outro motivo importante não permita promulgar
sentença e justifique a manutenção da prisão. Em caso de prorrogação, se poderá
encomendar ao Tribunal Superior do ‘Land’ que faça um exame sobre a necessidade
de manutenção da prisão no máximo a cada 3 meses.
Na Itália, o CPPI utiliza o critério de quantidade da pena
em abstrato para determinar o tempo máximo de duração da prisão cautelar,
conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra o processo. Deverá
ainda o juiz, por força do art. 294.3 do CPP Italiano, revisar sua decisão que
determinou a prisão em no máximo 5 dias após o início do cumprimento.
Já na Espanha, a Constituição – art. 17.4 - é quem
determina que as condições e prazos de duração das prisões provisórias serão
determinadas por Lei, dando amplo respaldo constitucional à medida.
E a LECrim – espanhola – determina, em seu art. 504, o
prazo máximo de duração (39) da cautelar, levando-se em conta a pena
abstratamente cominada no tipo penal incriminador. Deste modo, e.g., poderá
durar a provisória até 3 meses se a pena cominada for de 7 a 15 fins de semana;
até 1 ano quando a pena for de 6 meses a 3 anos; e até 2 anos de prisão
provisória se a pena cominada for superior a 3 anos.
Claro demonstrado na legislação alienígena o caráter
provisório da medida, de forma controlada, só admitida expressamente em nosso
ordenamento na prisão temporária.
Nosso Código de Processo Penal prevê quatro formas de
prisão cautelar: prisão em flagrante delito (arts. 301 a 310); b) prisão
preventiva (arts. 311 a 316); c) prisão decorrente de pronúncia (art. 408, § 1º);
d) prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (arts. 393, I e 594).
Somam-se a elas a prisão temporária, Lei 7.960/89.
Estudá-las, mesmo que sucintamente, deverá nos aproximar
das verdadeiras razões que justificam a aplicação de cada medida.
5.1. PRISÃO TEMPORÁRIA
Criada pela Lei 7.960/89 com a finalidade de banir a
prisão para averiguações, que nunca existiu na Lei, mas em muito praticada pela
polícia, objetiva a decretação da prisão temporária pelo juiz por 5 dias,
prorrogáveis por igual período, desde que comprovada sua necessidade. Deverá
entretanto ser imediatamente posto em liberdade o acusado se, após o prazo, não
tiver ainda sido decretada sua prisão preventiva.
Insere-se aqui o prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais
30, para a prisão temporária no caso de prática de crimes hediondos (40),
a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo, consoante ao disposto no art. 2º caput e § 2º
da Lei 8072/90. Ainda sobre a prática dos crimes hediondos e assemelhados, data
venia, consideramos ser de singular importância a ementa do STF: "A
gravidade do crime imputado, um dos malsinados ´crimes hediondos´ (Lei
8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza
cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se
legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva,
nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem
processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto,
´ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória´ (CF, art. 5º, LVII)" (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE). Desta mesma idéia comunga o eminente TOURINHO FILHO (41):
"Se toda e qualquer prisão provisória descansa, inquestionavelmente, na
necessidade, a proibição da liberdade, nestes casos, mesmo ausentes os motivos
para a decretação da prisão preventiva, é um verdadeiro não-senso e violenta o
princípio constitucional da presunção da inocência."
Sobre sua conversão em prisão preventiva, parece ser
aquela medida uma antecipação desta.
Como bem assegura GRECO FILHO (42),
"Pode-se dizer que a prisão temporária é uma antecipação da prisão
preventiva; tem requisitos menos rigorosos que ela, mas não será decretada se
manifestamente não se decretaria aquela".
Ademais, parece ter tido a prisão provisória inspiração no
disposto do art. 312/CPPB. Note-se a semelhança entre o disposto no inciso II
do art. 1º que pode ser aproximada da "conveniência da instrução
criminal". Há ainda relação estreita entre o inciso III da Lei com "a
prova da materialidade da infração", também aludida no art. 312/CPPB.
Neste sentido, afirma MACHADO (43):
"Parece-nos que a prisão preventiva, tal como prevista na nossa sistemática
processual penal, atende em tudo aos objetivos colimados pela prisão
temporária".
CÂMARA (44) menciona estranheza com relação à
criação deste instituto, uma vez que "uma das espécies de cautelares
anteriormente existente atendia satisfatoriamente e com vantagens os fins
instrumentais do processo".
TOURINHO FILHO, lembrado por DELMANTO JÚNIOR (45),
"critica ferrenhamente esta modalidade de prisão, classificando-a de
retrocesso".
Sua decretação, vale lembrar, em nenhuma hipótese importa
no reconhecimento antecipado da culpa do acusado, o que relativiza bastante a
importância das afirmações de sua provável inconstitucionalidade (46)
de quando medida provisória (originalmente, MP 111 de 24.12.89), aparentemente
superada após a promulgação da Lei.
O grande problema consiste na arbitrariedade que tal
medida pode acarretar, uma vez que basta sua invocação pelo ‘senhor das
investigações’, o delegado de polícia, citando sua imprescindibilidade para a
investigação criminal (47) e a medida poderá ter autorização legal e
judicial, se concedida. Certo é que, após a promulgação da referia Lei, foi o
delegado elevado à condição de ‘senhor processual’, concedendo-o poderes quase
ilimitados sobre a liberdade de seus ‘clientes’. E não se têm dificuldades em
obtê-las.
Sendo, como o é, o inquérito policial fase meramente
administrativa da persecutio criminis, procedimento inquisitivo, sem que
haja o direito ao contraditório e à ampla defesa, bastam os argumentos do
presidente do inquérito, nem sempre parciais, para o convencimento do juiz.
Seja como for, as alíneas do inciso III do art. 1º
daquele diploma enumeram taxativamente os crimes em que tal medida poderá ser
tomada.
Debate doutrinário incide sobre a interpretação do aludido
artigo, se os incisos devem estar presentes isolada ou combinadamente
Para GRINOVER (48), necessária se faz a
presença de apenas um dos incisos I e II (caracterizadores do periculum
libertatis) aplicável cumulativamente com o inciso III (fumus boni iuris,
ou como já visto, é o fumus delicti), ambos do art. 1º.
Comungam desta idéia Damásio de Jesus e Antonio Magalhães Gomes Filho.
Já GRECO FILHO (49) e CAPEZ (50)
entendem ser necessária combinação entre eles para depois combiná-los com as
hipóteses de prisão preventiva (art. 312/CPPB), o que evidencia a importância
deste segundo instituto.
Certo é que, combinados cumulativamente, como pretende
Antônio Scarance Fernandes (51), parece ser ‘letra morta’, já que em
ínfimos casos poderia ser aplicada, o que certamente depõe contra a intenção
dos legisladores.
Doutra forma, exigir a ocorrência de apenas um dos incisos
parece à maioria dos mestres uma incoerência legislativa, cuja aplicabilidade
pode levar a abusos e absurdos.
5.2. PRISÃO POR FLAGRANTE DELITO
Ou cognição coercitiva, a prisão em flagrante (52)
representa uma exceção à regra de que ninguém será preso senão por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, como se constata
pelo inciso LXI, do art. 5º de nossa Carta Política.
Como bem observa NORONHA (53), "diz-se em
flagrante delito o indivíduo que é surpreendido cometendo-o ou em situação que
a lei considera equivalente".
É, última análise, a própria expressão do poder Estatal,
iniciando inclusive a persecução penal, além de ser uma ‘resposta’ imediata ao
agente pelo delito cometido há pouco.
Restou à legislação infra-constitucional deliberar a
respeito. E o artigo 302 do CPPB em seus incisos define a ocorrência do
flagrante próprio (incisos I e II), impróprio (inciso III) ou o presumido
(inciso IV).
Se cuidada matéria no art. 302/CPPB, é no art. 310 do
mesmo diploma que será dada sua subsistência.
Só se mantém, portanto, a prisão em flagrante delito se,
para além da situação flagrancial, as circunstâncias demonstrarem estar
presentes os autorizativos legalmente tipificados, embora admite GRECO FILHO
(54) que "se a prisão em flagrante é válida, não se decreta sobre
ela a prisão preventiva".
Não importa se o autor agiu coberto por alguma excludente
de ilicitude. Como bem explica TOURINHO FILHO (55), "... é
problema para posterior estudo."
Nem a anulação do flagrante, por vício de forma, impede a
decretação da prisão preventiva, com base nos arts. 311 e 312/CPP (STF, RT
514/446)
Deverá obrigatoriamente atuar o Estado. (56) E
poderá ser utilizada a força se houver resistência. É, enfim obrigação do
Estado, faculdade do cidadão. E deverá ser o sujeito conduzido à autoridade do
local de autuação, e não do local do crime (art. 308/CPPB).
Lavrado o auto, deverá ser imediatamente comunicada
autoridade judicial, que a relaxará se ilegal (art. 5º, LXII e LXV,
CF/88), além de, no máximo em 24 horas da captura, expedir a nota de culpa ao
detido. (Ciência ao preso para cumprimento do disposto no art. 5º,
LXIV, CF/88).
Se o juiz não concede liberdade provisória ao acusado,
optando em manter a prisão, já não o faz porque mantém a prisão em flagrante,
mas por achar estar presentes os autorizativos da prisão preventiva. Caso
contrário, ouvido o Ministério Público, deverá lhe conceder liberdade
provisória, submetendo-o ao comparecimento a todos os atos do processo, sob
pena de revogação da medida.
Destarte, é assente que na mais abalizada hermenêutica
jurídica que a terminologia ‘pode’ inserida no parágrafo único do art. 310/CPP
pela Lei 6.416/77 não deve ser interpretada pelo juiz como mera faculdade, mas
ação cogente, um dever do magistrado, já que a regra passou ser a defesa em
liberdade, em sintonia ao que estabelece nossa Carta Magna em seu art. 5º,
LXVI: "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir
a liberdade provisória, com ou sem fiança", consubstanciado pelo parágrafo
único do art. 310/CPP.
Não obstante a força probatória do flagrante, mormente
quanto à autoria e materialidade do delito, não se deve olvidar que igualmente
concorre em favor do preso seu estado de inocência, de sua não-culpabilidade,
no devido processo legal a que deverá ser submetido, assegurando-lhe o direito
ao contraditório e à ampla defesa. – CF/88, art. 5º, LIV e LV.
Inegável, entretanto, sua razão de ser frente ao periculum
libertatis, para sua imposição.
Duas, portanto, são as justificativas para sua existência:
a reação social com conseqüente atuação Estatal e a captação de prova do delito
(materialidade e autoria). (57)
5.3 PRISÃO PREVENTIVA
É de todas, a mais importante das cautelares de restrição
à liberdade.
Trata-se a medida de exceção. É, como ensina MIRABETE
(58) "uma medida facultativa, devendo ser aplicada apenas quando
necessária segundo os requisitos estabelecidos nas normas processuais".
Sua adoção exige a satisfação por completo dos
pressupostos cautelares fumus delicti (prova de existência do crime e
indício suficiente de sua autoria) e do periculum libertatis (garantia
da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação
da lei penal) presentes no caput do art. 312/CPPB.
Enquanto aqueles dirão a respeito da infração cometida e
sua autoria, dirão estes relação com a possibilidade de fuga ou perigosidade de
estar liberto.
Pode, enfim, ser a prisão preventiva decretada em qualquer
fase do inquérito policial ou da instrução criminal (art. 311/CPP).
Não cabe, como bem lembra CAPEZ (59),
"prisão preventiva em caso de crime culposo, contravenção penal, e crimes
em que o réu se livre solto, independente de fiança. Não se decreta, também, no
caso de ter o réu agido acobertado por causa de exclusão de ilicitude".
Excepcionalmente, como bem lembra TORNAGHI (60),
é cabível prisão preventiva "em crimes punidos com detenção nas seguintes
hipóteses, previstas no art. 313, II e III".
5.3.1 PRESSUPOSTOS CAUTELARES DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva, como já vimos, pode ser decretada
desde que presente esteja o pressuposto cautelar fumus delicti, ou seja,
a prova da existência do crime e indício suficiente de sua autoria, coexistindo
harmoniosamente com o periculum libertatis, da primeira parte do caput
do art. 312/CPP.
Ou como explica MIRABETE (61), "Havendo
prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, o juiz pode
decretar a prisão preventiva somente quando exista também um dos fundamentos
que a autorizam: para garantir a ordem pública por conveniência da instrução
criminal; ou para assegurar a aplicação da lei penal."
Como primeiro elemento está a garantia da ordem pública,
evitando-se assim que o autor venha a cometer novos crimes (62),
além de promover a credibilidade da Justiça e como repreensão ao fato,
respondendo de pronto à sociedade.
Deve porém motiva-la de tal forma que sem ela ficaria a
sociedade intranqüila, desprotegida.
Pode-se, ainda, sê-la decretada para assegurar integridade
da vítima (STJ, JSTJ 2/263-4); para proteger as testemunhas de acusação (STJ,
RT 691/370); pela periculosidade do réu evidenciada no crime (STF, RT648/347;
STJ, JSTJ 8/154)
GRECO FILHO (63) explica: "Ordem pública
não quer dizer interesse de muitas pessoas, mas interesse de segurança de bens
juridicamente protegidos, ainda que de apenas um indivíduo"
A garantia da ordem econômica (64), inserida
pelas modificações introduzidas pelo art. 86 da Lei 8.884/94 (Lei antitruste),
nos remete à idéia de delitos que envolvam bens de capital, como grandes golpes
e desvios do erário público, além dos crimes contra a economia popular e contra
o Sistema Financeiro Nacional. Nestes casos, interessante o posicionamento do
eminente TOURINHO FILHO (65), tachando-a de esdrúxula: "...o
certo seria a adoção de sanções contra a empresa, como, por exemplo, seu
fechamento por determinado tempo... Os resultados seriam bem melhores... Para o
ganancioso, meter-lhe a mão no bolso é o castigo maior." CAPEZ (66)
entende ser essa expressão uma "repetição do requisito garantia da ordem
pública".
Por conveniência (67) da instrução criminal
também pode ser decretada prisão preventiva. Neste caso, é a persecução penal
que deve ser protegida, uma vez que a manipulação das provas e testemunhas,
além da interferência nas investigações são medidas que acabam por prejudicar a
trilha em busca da verdade real dos fatos.
Nota-se sua inadmissibilidade (68) quando do
encerramento da instrução.
Para a garantia da lei penal parece consenso doutrinário
sua importância e necessidade. Ora, se o objetivo do processo em andamento é a
elucidação dos fatos, com posterior aplicação da sentença penal condenatória,
ineficaz se apresentaria a sentença com fundadas razões de que o réu se eximirá
da aplicação da sanção que lhe é credor.
Nestes termos, até mesmo a fuga do réu constitui motivo
justo para sua fundamentação. Outrossim, a presunção de fuga parece conflitante
com a presunção de não-culpabilidade. Toda decisão determinando a prisão do
processado deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou
criações fantasmagóricas de fuga.
Como complementação do pressuposto cautelar exigido na
primeira parte do caput do art. 312/CPP, deverá estar presente ainda o fumus
delicti, segunda parte do artigo.
Do pressuposto fumus delicti, bem doutrina TOURINHO
FILHO (69): "Os pressupostos da prisão preventiva estão
contidos no art. 312 do CPP. São eles a ‘prova da existência do crime’ e
‘indícios suficientes da autoria’. Assim, em caso algum poder-se-á decretá-la
se ausente qualquer um deles".
A lei parece ser clara. Decretar a prisão sem que haja os pressupostos
necessários é dar margem à ilegalidade.
E contra prisão ilegal o remedium juris adequado para provocar o
controle da jurisdição é o Habeas-corpus (70), já que
a decisão que decreta a prisão preventiva é irrecorrível, como ensina TORNAGHI
(71): "Excetuando o habeas corpus (...) nenhuma impugnação é
consagrada na lei brasileira contra a decretação de prisão preventiva".
Como primeiro elemento deste pressuposto espera-se a materialidade do
crime; a conduta típica.
Mas não basta somente ter sido a conduta típica. É preciso que se revista
também da antijuridicidade, ou seja, sem quaisquer excludentes de ilicitude,
assim dispostas no art. 23/CPB: "Não há crime quando o agente pratica o
fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de um direito."
E neste ponto pode pecar a cautelar pela precariedade das provas
disponíveis no momento de sua decretação. Identificar, sem o devido processo
legal com o direito ao contraditório e à ampla defesa, que o fato típico
praticado pelo autor não está envolto em qualquer causa de exclusão de
ilicitude não parece ser tão simples assim.
Nem sempre é possível ao juiz verificar tais ocorrências, mas deverá
sê-lo imaginá-las, em juízo de possibilidade, para atender ao disposto no art.
314/CPP. E até que ponto isso é possível e qual a margem de segurança que tal
raciocínio emprega são questões que exigem do magistrado o uso de seu
raciocínio cognitivo e atuação discricionária.
Cediço que sua fundamentação por encontrar nos autos indícios de qualquer
das excludentes não vinculará o juiz, nada obstando que, mais tarde, venha a
decretá-la, cassa-la ou mesmo proferir sentença condenatória ou absolutória ao
final. As decisões a cerca da prisão preventiva são, portanto, rebus sic
stantibus (72).
Como segundo elemento do pressuposto fumus delicti, exige a norma
"indícios suficientes da autoria".
Mas o que são "indícios suficientes (73)" ?
A Lei não exige só ‘indícios’, mas que os sejam ‘suficientes’. Mesmo que
isoladamente sejam vagos, reunidos devem ser o bastante para o convencimento.
Os indícios devem estar ligados simultaneamente a dois conceitos
lógicos-aritiméticos: possibilidade e probabilidade (74). Só então,
satisfeitos, completa está a exigência subjetiva da norma. E contenta-se ela
com elementos probatórios ainda que não contundentes e unívocos, não sendo
necessária, portanto, a certeza absoluta da autoria, tipicidade da conduta e
sua antijuridicidade, requisitos básicos de uma condenação.
Como nos ensina o saudoso ESPINOLA FILHO (75): "Não se
exige, ao propósito, prova pontual. Fala a lei em indícios suficientes. E essa
suficiência se relaciona com a prisão preventiva, que não é sentença."
Assim, além de presentes indícios de ter havido o crime e de ter sido o
réu autor, inexistir devem também os requisitos negativos tanto do fato quanto
da autoria. E essa possibilidade deve ser tal, que motive inequivocamente o
juiz.
Finalmente, como quer TORNAGHI (76), "No entanto não
bastam quaisquer indícios: é preciso que os indícios sejam suficientes para
admitir-se a autoria".
A despeito destes indícios, a recomendação nro. 5 das conclusões do XXV
Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, ocorrido em abril de
1992, Toledo, Espanha, proíbe a cautelar quando não haja indícios sérios.
(77)
Não se trata aqui de exigir a mesma certeza que se exige na condenação.
(78)
Infelizmente algumas decisões cautelares se baseiam apenas na presença
dos pressupostos legais. Não se argumentam quais são esses pressupostos (ainda
que pleonasticamente), nem mesmo (mais grave ainda) porque tais circunstâncias
levaram o magistrado ao convencimento de sua decisão.
E essas são as palavras chaves: Fundamentação, motivação. O pressuposto
de toda decisão é a motivação Não pode haver fundamentação sem motivação. E sem
fundamentação (79) a decisão é um nada. Um nada jurídico que expõe o
paciente à mais dura das penas que recai sobre sua vida: sua própria liberdade.
Mesmo existindo tais indícios, é preciso ainda seja culpável sua conduta;
que o agente a tenha praticado com a negativa dos três elementos da
culpabilidade (80) penal: Imputabilidade (81), potencial
consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade da conduta diversa.
Ainda que em sede de probabilidade – note os fatos ainda não foram
comprovados e nem mesmo debatidos judicialmente – deve os elementos convencer o
juiz de que sua conclusão fora acertada.
Não poderá faze-lo através de meros juízos de possibilidade. Em tema tão
delicado quanto o da restrição da liberdade de ir e vir, exige-se da autoridade
judicial que, ao exarar a cautela demonstre concretamente a probabilidade da
infringência do disposto no art. 312 daquele diploma. A legalidade de mãos
dadas à necessidade.
Deve, enfim, ser proporcional. Os mesmos requisitos que demandam contra
um suposto criminoso podem não demandar contra outro. As lições do Marquês de
Beccaria no custo de sua liberdade, nos ensinam sobre a proporcionalidade das
penas e das medidas de coercibilidade ante aos diversos fatos típicos de nosso
diploma legal. Ensinou-nos ainda que o cárcere, por sua natureza penosa, dever
durar o menor tempo possível.
Há, enfim, necessidade de comprovar os requisitos autorizadores da
custódia cautelar (82).
E comprová-los motivadamente, sob pena de nulidade.
5.5 PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL
A prisão em virtude de decisão condenatória recorrível também possui
natureza cautelar (83), e objetiva resguardar o resultado em
definitivo do processo, face ao provável perigo de fuga, para se eximir da
aplicação da sanção penal que, em primeiro grau já lhe fora imposta. E essa
pronúncia deveria acarretar a ordem de prisão.
Ocorre que o art. 408, § 2º, e o art. 594/CPPB,
respectivamente, autorizam a não-expedição do mandado de prisão se o acusado
for primário e de bons antecedentes.
Isto significa que se o acusado não for primário e de bons antecedentes,
há apenas uma presunção juris tantum de necessidade da medida.
Contrario sensu, sendo ele primário e de bons antecedentes, a
expressão ‘pode’ no texto legal não desperta discricionariedade no juiz, que
‘deve’ não utilizar-se da medida.
É porém discutida essa posição. Para alguns julgados (84), a
expressão ‘poderá’ trata-se de mera faculdade do juiz, enquanto que em outros
(85), um dever jurisdicional face aos preceitos constitucionais, em face
ainda da gravidade da medida. GRECO FILHO (86) entende incabível tal
discussão. Para ele, a liberdade é um direito do acusado, estando presente a
situação legal.
Certo é que tal medida poderá deixar de existir se reformada a sentença
condenatória. Consoante ao entendimento da súmula 09 do STJ, "a exigência
da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da
presunção de inocência."
Entendimento contrário teve DELMANTO JÚNIOR (87). Para ele, a
forma como está prevista o art. 594/CPP atenta não só contra a presunção de
inocência como ao duplo grau de jurisdição, preceitos constitucionais.
Não obstante a esse entendimento do Pretório, vários julgados se
manifestam quanto a exigibilidade da demonstração da efetiva necessidade da
cautela, uma vez que a condenação provisória, por si só, não impõe a restrição
à liberdade.
Pedimos licença para transcrever algumas ementas à respeito, julgando
serem de suma importância para defender esse posicionamento doutrinário:
"se durante a instrução criminal o réu manteve a liberdade, porque a
custódia era desnecessária, impossível a prisão durante o recurso baseada
simplesmente em maus antecedentes reconhecidos na sentença" (TACrim-SP, RT
658/297).
Ou então: "segundo revelam os autos, o paciente, embora não tenha
bons antecedentes, permaneceu em liberdade durante toda a instrução. Não foi
preso em flagrante e não se entendeu necessária sua prisão preventiva. E, em
liberdade, não deu causa de qualquer embaraço quanto ao processamento da ação
penal. De justiça, portanto, deferir-se a ele, pelo menos, o direito de
continuar em liberdade até o julgamento definitivo da ação penal"
(TACrim-SP, HC 198.476/7). No mesmo sentido, TJSP, HC 94.619-3.
Lembra ainda GRINOVER (88): "A falta de efetiva
apreciação da necessidade da cautela importará, também quanto à prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível, vício de fundamentação, capaz
de fazer incidir a sanção de nulidade por desatendimento aos preceitos
constitucionais já indicados."
6. MOTIVAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS
Deverá o magistrado fundamentar sua decisão, consoante o art. 315
(89) do CPP, em obediência ao inciso IX, art. 93, CF/88.
Como bem ensina TORNAGHI (90), "O juiz deve mencionar de
maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a
prisão... Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade
da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas
‘considerando que a prisão é necessária para garantia da ordem pública...’. Ou
então: ‘a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução
criminal...’. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência,
do arbítrio e da opressão".
Vai mais além ESPINOLA FILHO (91): "Precisamente, através
da motivação é que se apurará se a medida se não justificava ou se, realmente,
é conveniente aos interesses da justiça (sic).". E acrescenta "A
medida é de política judiciária"
Analisado o estado de inocência – ou de não-culpabilidade como já vimos -
inerente à pessoa humana e os requisitos necessários para uma medida cautelar,
passemos a seguir uma exploração dos motivos de seu convencimento, não obstante
amparados pelos que a norma penal exige. Como se deve convencer o magistrado de
que, como última medida, a prisão roga essenciabilidade ao caso aplicado.
O dilema permanece: Liberdade ou prisão ?
Como resume o ilustre ARAGONESES (92), o grande problema das
cautelares consiste em que, se não adotadas corre-se o risco da impunidade; se
adotadas, criam o perigo da injustiça.
É certo que levado à prisão, ainda não julgado, condenado já estará
perante a sociedade, além da relativa presunção de que é culpado. E mais cruel
sobretudo alimentada pela imprensa sensacionalista, motivada pelos altos lucros
e índices elevados de audiência que a sociedade, sempre indignada e carente de
justiça, lhe confere, em patente conflito com a inviolabilidade da intimidade,
vida privada, honra e a imagem das pessoas. (93)
Mesmo no início das investigações a notícia é veiculada de forma
irresponsável frustando o caráter sigiloso do inquérito, sabe-se para garantir
uma melhor apuração dos fatos e ainda proteger a reputação e a vida privada dos
envolvidos durante a instrução. Passada esta fase, o desdobramento do caso já
não vende mais na mídia, e a imagem que fica na lembrança é a do clamor popular
por justiça. E é essa a sentença definitiva que parece permanecer.
O que não se pode admitir é a postura de alguns magistrados que, para
satisfação da opinião pública ou mesmo pressionado pelo estardalhaço (94)
causado pela dita ‘imprensa marrom’, que não conhece as provas dos autos e
muito menos habilitada está processualmente, adotam medidas de cunho parcial,
violando preceitos éticos e legais. Assim entende o STJ: "A prisão
preventiva, instituto de exceção, aplica-se parcimoniosamente. Urge, ademais, a
demonstração da necessidade. Não basta a comoção social; não é suficiente o
modo de execução; insuficientes as condições e circunstâncias pessoais."
(RT 726/605) No mesmo sentido o STF: "A repercussão do crime ou o clamor
social não são justificativas legais para a prisão preventiva..." (RT
549/417) (95).
O sentimento de vingança que domina a opinião pública não deve contaminar
o processo. Assim pensa BOBBIO (96): "O indivíduo age por
raiva, por paixão, por interesse, em defesa própria. O Estado responde de modo
mediato, reflexivo, racional."
Não obstante nosso Código de Processo Penal, em seu art. 300 determinar,
sempre que possível, os condenados devem ficar separados dos provisoriamente
detidos, na prática mostra-se por vezes inoperante.
Delegacias abarrotadas de condenados (quando deveriam ocupar as
famigeradas vagas no sistema prisional definitivo), e dezenas de milhares de
mandados de prisão por cumprir, compõem um cenário de horror, que aguarda com
as garras da violência mais um inocente presumido, num promíscuo sistema
carcerário que não ressocializa, mas perverte, transformando nocivos de hoje em
recrudescidos criminosos de amanhã.
O dilema deverá, pois, ser resolvido de forma eclética: Nem prisão, nem
liberdade em todos os casos. Cabe ao magistrado, de posse das informações
necessárias decidir secundum legis. E o fará motivadamente. (97)
A simples alegação da gravidade do delito também não é fundamentação
suficiente, adequada. (98)
Mas como motivar convicto se muitas exigências são ainda subjetivas, por
mais que o legislador se empenhe nelas ?
Esse é o verdadeiro segredo da aplicação e fascínio desta ciência. O
raciocínio lógico-jurídico inerente aos grandes julgadores é quem dará o
xeque-mate (99) na questão, que por aqui verifica-se a
impossibilidade de julgados mecânicos ou eletrônicos: "Insira os dados
nesta abertura e aperte o botão vermelho". (100)
Trata-se, finalmente, de decisão discricionária. E é na motivação que o
convencimento quanto à necessidade e conveniência, além dos requisitos legais,
devem ser claramente demonstrados.
7. CONCLUSÃO
Certo que, como demonstrado, todos são livres e presumivelmente não
culpáveis, ou mesmo inocente, juris tantum. E que a prisão provisória
pode se revestir do manto da injustiça, dada precariedade do contexto
disponível para decretá-la.
Mesmo a prisão em flagrante delito, uma rápida resposta do Estado frente
ao crime ‘ardente’ e sua incontestável contribuição para apuração da
materialidade e autoria pode não sobreviver, obrigando a imediata soltura do
indiciado.
Antes de concluirmos sobre a verdadeira razão de ser das cautelares
penais, algumas contribuições este breve estudo apurou:
Medidas menos ortodoxas, como a obrigatoriedade da apresentação regular à
justiça, prazos máximos definidos conforme a gravidade do delito ou das
circunstâncias em que ocorreram são medidas alienígenas que poderiam ser mais a
fundo estudadas e, por que não, aplicadas em nosso ordenamento.
A prisão decorrente de decisão de pronúncia ou de sentença condenatória
recorrível deverá obedecer os critérios da preventiva e até substituí-las por
essas, para melhor adaptação da medida ao princípio do estado de inocência.
A prisão domiciliar poderá ser decretada sempre que dispensável o
recolhimento do acusado, como medida anterior à preventiva carcerária,
inclusive em determinadas situações pessoais do agente (101).
No mesmo sentido, e até cumulativamente, a restrição de direitos
(102) que tenham nexo de causalidade com o delito cometido.
Aplicação de medidas diferentes da prisão cautelar – como restrição de
direitos – segundo as características do delito, do agente e das circunstâncias
verificadas, mantendo os princípios da proporcionalidade e legalidade que tal
medida exige. E só então, verificado o descumprimento das medidas impostas,
recolhe-lo às grades.
Dispor-se da cautelar somente quando houver comprovado delito de grave
ameaça à pessoa humana, na verificação de crime organizado e hediondos – não
obstante a insensatez destas leis – ou outro delito que direta ou indiretamente
tenha afetado a sociedade (103) como um todo, além de considerar a
possibilidade de fuga e do cometimento de novos crimes, de acordo com as
condições do crime e do acusado.
Não se defende aqui a abolição por completo desta medida, mas seu
aperfeiçoamento para melhor aplicação e coexistência com as garantias
fundamentais. A prisão preventiva deve ser decretada ou mantida para proteger o
processo presente e futuro, não como instrumento de punição provisória; além
disso, tomada sempre como ultima ratio.
Não bastam suficientes indícios da autoria e prova do delito para a
cautelar. Outra é sua finalidade legal, ligadas à conveniência e necessidade,
pressupostos de uma decisão discricionária, o que realmente a é.
Como assegura MARQUES (104), "Quer isso dizer que, embora
admita a lei, em determinado caso, a coação cautelar, dela não se fará
aplicação, se manifestamente injustas as restrições que vai impor ao réu ou
indiciado".
Se de forma eclética pode-se resolver a questão, certo não é que será sempre
acertada sua decisão.
O dilema secular entre a liberdade individual e a aplicação antecipada de
uma pena – não sabe se virá – é tema no mínimo incômodo que desperta até nos
mais desatentos pelo menos um leve esboço de intranqüilidade.
Por mais que a legislação exija das autoridades judiciais o cumprimento
de todas suas formalidades, resguardando em contra-partida ao ofendido o
remédio constitucional do Habeas-corpus, se ‘cem’ fosse a absoluta
obediência ao Sistema, ‘zero’ não seria a injustiça cometida.
Uma coisa pareceu-nos clara: A prisão provisória é um mal necessário
(105), e "só deve existir quando, sem ela, houver um mal maior"
como ensina TORNAGHI. (106) Afinal, a criminalidade como já
ressaltara Durkhein (107) é um fenômeno normal, comum a todas as
sociedades.
Bem lembrado por PEDROSO (108), escreveu Borges da Rosa:
"...as garantias particulares devem ceder ante as garantias públicas, o
todo sobrepujando a parte".
Cabe às autoridades judiciais questionar sempre, e sempre qual a
verdadeira necessidade de uma medida tão extremada, adotando-a de forma
subsidiária, como ultima ratio. Deve, portanto ser evitada, porque
sempre uma punição antecipada, (109) uma vez que uma medida cautelar
jamais pode ter como finalidade a punição e a ressocialização do acusado, fins
exclusivos da sanção criminal.
Nesse sentido:
"A prisão preventiva deve ser decretada, quando absolutamente necessária.
Ela é uma exceção à regra da liberdade. Não mais subsistentes os motivos que
levaram a sua decretação, como no caso concreto, impõe-se que seja
revogada." (HC 80.282-SC, Rel. Min. NELSON JOBIM)
Remontando a 21 de junho de 1871, em discurso no Senado, o então Ministro
da Justiça Visconde de Niteroi ensinava: "a prisão preventiva não é
obrigação imposta ao juiz; é um meio que ele tem a sua disposição e de que deve
usar discreta e convenientemente".
E, se necessária, pelo menos uma razão há de sustenta-la: A garantia da
aplicação da sanção que certamente viria. Tão necessária quanto legal, quando
na verificação de fuga do réu, tão logo descoberto o crime, (110)
apesar de interessante posicionamento do Desembargador Dante Busana que não
admite prisão provisória quem ausenta-se para lugar desconhecido para evitar o
flagrante e a vingança dos familiares da vítima, mas depois se apresenta
espontaneamente, dias depois, à autoridade policial. (111)
E disse ‘viria’, pois devo contar com alguns pontos estatísticos que me
batem contra, pois mesmo adotada segundo os critérios legais, e parecendo no
pobre contexto de que dispõe o juiz ser extremamente necessária, poderíamos nos
aproximar – mesmo sem alcança-lo – do ‘zero’ tão desejável, onde os cidadãos,
até então inocentes, só seriam levados à prisão provisoriamente quando da
‘certeza’ de sua culpa, numa garantia do cumprimento da sanção a que serão
credores ao final.
E essa tarefa importaria no confronto direto entre a presunção da não
culpabilidade a que todos somos credores, e sua provável culpa. A saída são os
fatos reais, e não o mero cumprimento das exigências legais que, sabemos hoje,
não são suficientes.
Ideologia difícil de alcançar, quando mesmo nos casos de flagrante
delito, a injustiça pode nos apresentar. (112)
O que não se pode, isto sim, tais ideais apresentando-nos somente como
horizonte inatingível, cansarmos da árdua caminhada, desistindo ou reduzindo a
marcha.
Como nos ensina o mestre REALE (113), "Ora, se o Direito
nem sempre logra êxito na consecução do valor proposto, é necessário, ao menos,
que haja sempre uma tentativa de realizar o justo.", lembrando da frase de
Stammler: "Todo Direito deve ser uma tentativa de Direito Justo"
Cediço, caminhar em direção a tais ideais de justiça não é certeza de
alcançá-los, mas o será de maior proximidade.
Se não suficiente, pelo menos melhor que mais longe deles.
Iniciei com AFONSO DA SILVA (114): "Liberdade é conquista
constante".
E Concluo com as idéias de BECCARIA (115), que sugiro
transporta-las da pena às prisões provisórias:
"...deverá
ser [a pena] essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima dentre as
possíveis, nas dadas circunstâncias ocorridas, proporcional ao delito e
ditada pela lei".
[grifo meu, bandeira de muitos]
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
ALONSO, Pedro Aragoneses. Curso de Derecho Procesal Penal. Madri:
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Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
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____, Locke e o direito natural. Tradução de Sérgio Bath.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997
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CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2ª ed. São
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CORRÊA, Plínio de Oliveira. Legitimidade da prisão no direito
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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 16ª
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Notas
1..Filosofia do Direito. ob. cit. p.711
2..Alguns autores, como Luiz Antonio Câmara defendem ser subcautelares as
prisões em flagrante e a temporária por dependerem de convalidação pela
autoridade judicial (Prisão e Liberdade Provisória, 1997, pág. 148/149
3..Classificação de TOURINHO FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. p.
429) sobre as prisões temporárias.
4.."Tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il ait été
déclaré coupable; s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui
ne seria necessária pour s’asseurer de as persone, doit être sévèrement
reprimée par la loi". Importante debate sobre o tema quanto a impressão se
seriam dois direitos: um dos homens e outro dos cidadãos, se encontra na obra
de José Afonso da Silva (ob. cit.) p. 162
5..Note-se, historicamente, neste mesmo ano a tomada da Bastilha (14/07)
e a Inconfidência Mineira; 1791 Assembléia Legislativa na França; 1792 (20/09)
Proclamação da República Francesa; 1804 Promulgado os Códigos Civil e Penal
Francês; 1821 Retorno da Família Real no Brasil para Portugal; 1822 (07/09)
Proclamação da Independência do Brasil e 1824 (25/03) Promulgação da
Constituição Imperial
6..Sobre o assunto, brilhante estudo de Norberto Bobbio em obra ‘Locke e
o Direito Natural’ (ob. cit.)
7..Essays on the law of nature, traduzido por van Leyden, editado em 1954
pela Clarendon Press, de Oxford.
8..Reproduzimos o artigo: "Todo argüido se presume inocente até o
trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais
curto prazo compatível com as garantias de defesa." Esta Segunda parte
fora acrescentada ao texto original com a reforma em 1982.
9..Ver art. 9º da Declaração de 1789, nota nro. 2 de rodapé da
página anterior.
10..O dever do advogado. Fundação Casa de Rui Barbosa. Aidê Editora, 1985
11..Sobre essa discussão, José Afonso da Silva (Curso de Direito
Constitucional Positivo. ob. cit. p. 174)
12..A Era dos Direitos. ob. cit. p. 25.
13..O Governo Brasileiro depositou a Carta de Adesão em 25 de setembro de
1992, determinando seu integral cumprimento pelo Decreto no. 678, de 06 de
novembro de 1992, D.O.U. de 09.11.92, pág. 15.562 e seg.
14..Sobre essa dupla garantia, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Revista do
Advogado AASP, Nro. 42, abril de 1994, pág. 30.
15..As modalidades de prisão provisória, ob. cit. p. 57
16..Contra, recente episódio envolvendo o ex-presidente do Banco Central,
Chico Lopes, ameaçado de prisão pelo presidente da CPI do Sistema Financeiro
(fato amplamente divulgado pela imprensa), impetrou, pelos seus advogados, Habeas-corpus
preventivo, perante o Supremo Tribunal Federal, tombado sob o número
79.244-8-DF, no qual o relator ministro Sepúlvida Pertence invoca o princípio
constitucional da presunção de inocência, conferindo-lhe o mandamus.
17..STJ, RT 686/388. Veja também STF, RT 697/386; STJ, RT 662/347; TJSP,
RT 658/293-4; RJTJESP 121/351
18..Código de Processo Penal Anotado. ob. cit. p. 613
19..Súmula 9 do STJ: "A exigência de prisão provisória, para apelar,
não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência."
20..O STF reiteradamente a tacha deste modo, por afetar a liberdade do
acusado antes de uma decisão final.
21..Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. ob. cit. p. 1015.
22..Filosofia do Direito. ob. cit. pp. 327/328.
23..Prisão que representa a pena ou a sanção aplicada em resposta da
violação do bem juridicamente protegido.
24..GRECO FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. p.262) endente não
ser adequada a expressão ‘provisória’, por dar a entender que será substituído
por algo definitivo. Para ele, ‘prisão processual’ seria a expressão ideal
25..Esta prisão antecede a prisão decretada por sentença (em caso de
futura condenação), como a prisão preventiva.
26..A fumaça do bom direito e o perigo da demora são pressupostos
necessários para obter a antecipação da tutela que, se obtida ao final da
demanda demonstrar-se-á inócua.
27..Sobre esse posicionamento, brilhante trabalho do Dr. Aury Celso Lima
Lopes Junior, professor de Direito Penal e Processual Penal da Fundação
Universidade do Rio Grande, Doutor em direito Processual Penal na Universidad
Complutense de Madrid.
28..Como Ada P. Grinover (Das nulidades... ob. cit. pp. 225/226 e 237),
para depois se referir ao ‘periculum libertatis’ no lugar do ‘periculum
in mora’, p. 240. Sem contradições, admite-os também o ilustre GRECO FILHO,
Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 263.
29..As modalidades da prisão... ob. cit. p. 67. O autor se remete a
Giovanni Conso e Vittorio Grevi e conclui: "...preferimos utilizar dos
termos fumus commissi delicti e periculum libertatis..."
30..Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. ob. cit. p. 81
31..Neste sentido, Ada P. Grinover. ob. cit. p. 238: "ademais, se a
lei se contenta com mero juízo de probabilidade relativamente ao fumus boni
iuris, o mesmo não pode ser afirmado quanto ao periculum libertatis,
que deve obrigatoriamente resultar de uma avaliação mais aprofundada sobre as
circunstâncias que indicam a necessidade de uma medida excepcional."
Também se refere ao periculum libertatis na mesma obra, p. 240.
32..Manual de Processo Penal. ob. cit. pp. 450 e 454. Refere-se também o
autor ao periculum libertatis p. 453.
33..O art. 492, 3º da Ley de Enjuiciamiento Criminal da
Espanha (LECrim) fala em risco causado pelas circunstâncias do fato que fazem
com que se presuma que o acusado não comparecerá quando convocado.
34.."A prisão preventiva, como medida de caráter violento e
excepcional, principalmente no moderno sistema penal, em que se procura evitar
o cumprimento antecipado da pena, em virtude dos malefícios advindos da
convivência de réus primários e marginais de toda espécie, somente deve ser
decretada em casos de absoluta necessidade" (TJSP, HC 11.924-3, Rel. Des.
Márcio Bonilha, j. 21/12/81)
35..Curso Completo de Processo Penal. ob. cit. p. 255
36..Sobre esse assunto, inegável contribuição a obra de Roberto Delmanto
Júnior, ‘As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração’. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998. 358 p.
37..Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. ob. cit. p. 74
38..Método Dante Busana, que consiste na soma dos prazos previstos para
os diversos procedimentos processuais.
39..O prazo poderá ser prorrogado quando o processo não puder ser
concluído ou existir o perigo de fuga do autor.
40..Há quem sustente a insconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos,
por opor-se ao princípio constitucional do estado de inocência, como Luiz
Antonio Câmara, ob.cit. pág. 164. e Odone Sanguiné, Inconstitucionalidade da
Proibição de Liberdade Provisória. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris, 1990,
n.4 – out-dez/1990, pp 15/22. Ver ainda RT 671/323
41..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 461. a cerca da liberdade
provisória nos crimes hediondos.
42..Manual de Processo Penal, ob. cit. p. 273
43..Em obra Prisão Preventiva, São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 35
44..Prisão e Liberdade Provisória, ob.cit., p. 161
45..As modalidades de prisão provisória... ob. cit. p. 131
46..Sobre esse tema, v. MARIA LÚCIA KARAM, Prisão e Liberdade Provisória,
in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 2, pp 88-89. Contra,
artigo de RUI CASCALDI, in Revista dos Tribunais, v. 667, pp 259-261
47..Neste caso o juiz deverá antes ouvir o Ministério Público para
decidir, consoante ao § 1º, art. 2º, Lei 7960/89
48..As Nulidades no Processo Penal, ob. cit. pp. 242/243
49..Manual de Processo Penal, ob. cit. pp. 272/273
50..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 229
51..Lembrado por Fernando Capez em Curso de Processo Penal. ob. cit. p.
229
52..De ‘flagare’ que quer dizer queimar. O delito estaria ardente,
queimando. Uma noção de ‘recente’.
53..Curso de Direito Processual Penal. ob. cit. p. 211
54..Manual de Processo Penal, ob. cit. p. 264
55..Processo Penal, ob. cit. p. 432
56..A LCCO, 9.034/95, art. 2º, II, prevê o flagrante
retardado, para atuação no momento mais oportuno.
57..GRECO FILHO. Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 266. TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. pp. 438/439) vê duas razões para a
cautelar: "a prova da materialidade do fato e da respectiva autoria."
58..Código Processo Penal Interpretado. ob. cit. p. 409
59..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 226
60..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 88
61..Código de Processo Penal Interpretado. ob. cit. p. 413
62..Sobre essa presunção, lembra Delmanto Júnior (As Modalidades da
Prisão Provisória... ob. cit. p. 152): "Sem dúvida, não há como negar que
a decretação da prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá
cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a
primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em
liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime..." [grifo
do autor]
63..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 275
64..O art. 170, CF/88 define ‘Ordem Econômica’, embora já se encontrasse
em nossa Carta de 1934
65..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 453
66..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 226
67..GRECO FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 275) defende não a
conveniência, mas a necessidade. E vai além: "Simples conveniência ou
comodidade não autoriza o decreto da prisão."
68..Neste sentido, STJ, RSTJ 73/105
69..Processo Penal. ob. cit. p. 469
70..Art. 5º, LXVIII, CF/88. Instituto de origem inglesa, cuja
primeira formulação escrita remonta à Magna Carta de 1215, é sem dúvida a
garantia mais eficaz da liberdade física contra prisão manifestamente ilegal.
Em nossa constituição aparece pela primeira vez em 1891, art. 72 § 22, embora
formalmente fora instituído no art. 340 do Código de Processo Criminal de 1832.
71..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 91.
72..Decisão tomada segundo o estado da causa, art. 316/CPPB
73..O novo Código de Processo Penal italiano substituiu
"suficiente" por "grave" no art. 273.1 "Nessuno può
essere sottosposto a misure cautelari se a suo carico non sussistono gravi
indizi di colpevolezza". [grifo nosso]
No Brasil, a expressão anterior à ‘suficientes’ era ‘veementes’. Acredita
ESPINOLA FILHO (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. ob. cit. p. 432)
que a nova expressão dera maior autonomia ao juiz.
74..Sobre esse assunto, ensina o Ministro Carlos Madeira, STF
"...devem os indícios convencer o juiz da probabilidade da prática do
crime, e não da mera possibilidade", RHC 64.240-PR
75..Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. ob. cit. p. 386
76..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 85
77..Citado por DELMANTO JÚNIOR, ob. cit. p. 68: "A presunção de
inocência proíbe a aplicação e a manutenção da prisão preventiva, sempre que
não existam indícios sérios no sentido da responsabilidade penal do
argüido...". Novamente citado pelo autor, nas mesma obra, rodapé p. 144
78..Ver RTJ 64/77
79..Art. 93, IX, CF/88. Sobre esse tema ver RHC 60.313-1 RN, Rel. Min.
Rafael Mayer sobre a nulidade operada pela falta de fundamentação legal,
concedendo-se a ordem para anular prisão preventiva pela simples menção em
abstrato das exigências do art. 312/CPP.
80..Sobre esse tema, defende o eminente Damásio E. Jesus, seguindo
Welzel, ser a culpabilidade pressuposto da pena e não requisito do crime, em
sua obra Direito Penal, parte 1. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 454.
81..Para alguns doutrinadores, a imputabilidade não é elemento da
culpabilidade, mas seu pressuposto. Assim pensa Heleno Claudio Fragoso. Lições
de direito penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
p.202.
82..Ver lição trazida pelo Rel. Juiz Aroldo Viotti no HC 287.878/1, Poá,
9ª Ccrim, TACrim/SP
83..Autores como Delmanto Júnior e Rogério Lauria Tucci entender ser
modalidade de prisão provisória de natureza processual, e não tipicamente
cautelar. Greco Filho também se reporta à medida como sendo processual de
natureza cautelar (Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 263).
84..Neste sentido, STF, 2ª Turma, RTJ 105/1.002, RT 613/424;
TJRJ, RT 592/368; TJMS, RT 593/412.
85..Veja STF, 1ª Turma, HC 52.325, DJU 8.11.74, RHC 61.038,
DJU 12.8.83
86..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 280.
87..As Modalidades de Prisão Provisória... ob. cit. p. 175
88..As Nulidades no Processo Penal. ob. cit. p. 242.
89.."O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será
sempre fundamentado".
90..Curso de Processo Penal. ob. cit. pp.85-86.
91..Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. ob. cit. pp. 423 e 432.
92..ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid:
Edersa, 1986, p.246.
93..CF/88, art. 5º, X
94..Do texto da RSTJ 81/361: "Não se pode confundir ‘ordem pública’
com o ‘estardalhaço’ causado pela imprensa pelo inusitado do crime"
95..Veja ainda TJSP: RT 659/271. Contra, TJGO: "O clamor público
pode servir de motivo para decretação da custódia cautelar..." (RT
708/336)
96..A Era dos Direitos. ob. cit. p. 176
97..Carentes de fundamentação são nulas as decisões. Ver TJPR, HC
20.546-7; TAPR, HC 180/88; TJMT, HC 490/79; TACrimSP, HC 140.550-1; TJPR, HC
309/88; STF, RHC 58.434-9-SP; STF, RHC 58.590-6-SP.
98..RT 601/321 mencionado no TJ/SP, SER 231.214-3/8, Santos, 1ª
CCrim. Ref. Des. Oliveira Passos, 07/04/99. No mesmo sentido, TJSP RT 601/321 e
RT 483/306; TACRSP, RT 473/337. Resumidamente, STF:"A gravidade do crime
imputado ao réu, por si só, não é motivo suficiente para a prisão
preventiva." (HC 67.850-5-DF)
99..Expressão utilizada pelos jogadores de xadrez quando certa sua
vitória face à derrota da peça ‘Rei’ de seu oponente, objetivo do jogo, devido
a uma jogada que não deixa qualquer margem à escapada, antecipa a vitória.
100..O Juiz não pode atuar de forma mecânica e nem automática. A regra
será sempre a discricionariedade orientada – STC 89/1983
101..Pessoas maiores de 70 anos, gravemente enfermas (mental ou
fisicamente), gestantes ou a quem menores de 7 anos dependam exclusivamente.
102..Como o afastamento de cargo ou função, privada ou pública. Neste
sentido, o afastamento do agente de pessoas e/ou lugares que possam representar
perigo ou o cometimento de novos crimes.
103..Mormente à prática de crimes contra ordem tributária, fraude contra
o Estado, probidade administrativa e outras que puderem ser consideradas de
grande ofensa à sociedade e ao patrimônio público.
104..Elementos de Direito Processual Penal. ob. cit. p. 30
105..Esclarece TOURINHO FILHO (ob.cit. pp 488) "Mal, porque põe em
perigo um dos direitos fundamentais do homem, que a Lei Maior protege e
preserva. Necessário, porque, sem ela, muitas vezes não se asseguraria a
manutenção da ordem, a regular colheita do material probatório e o império
efetivo da lei penal".
106..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 7.
107..Assim citado por Railda Saraiva. ob. cit. p. 44
108..Processo Penal. ob. cit. p. 100.
109..TJSP, RT 531/301. No mesmo sentido, TACRSP, RT 595/379.
110..STF: "A simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo
descoberto o crime praticado, já justifica o decreto de prisão
preventiva"(RT 497/403), ou STJ "A evasão do réu, por si só,
justifica a preventiva decretada a bem da instrução e aplicação da lei
penal"(RT 664/336). Ver ainda TJSP, RT 553/348; TACRSP, RT 598/359
111..TJSP, 5ª Câm., HC 156.350-3, j. em 2.12.93 que completa:
"quem assim age e tem família, emprego e residência em casa própria no
distrito da culpa, não pode, em princípio, ser suspeitado de desejar obstruir a
instrução, ou frustar-se à aplicação da lei." in boletim do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais, ano 2, junho de 1994, nro. 17, p. 55
112..Quando, por exemplo, o agente comete o ato coberto pelas excludentes
de ilicitude previstas no art. 23/CPB.
113..Filosofia do direito. ob. cit. pp. 592/593
114..Curso de Direito Constitucional Positivo. ob. cit. p. 235. NOTA: O
autor faz brilhante exploração do complexo tema ‘liberdade’ em todos os seus
aspectos face à Carta de 1988 nesta obra (Capítulo V - pp. 233/272).
115..Dos Delitos e Das Penas. ob. cit. p.139.
Retirado: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2850