A ampliação do conceito criminal de
funcionário público (Lei 9983/00) |
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1 - INTRODUÇÃO Com
a edição da Lei n.º 9.983, publicada no Diário Oficial da União de 17 de
julho de 2000, que já está em vigência desde o dia 15 de outubro transato,
foram modificados diversos dispositivos do Código Penal, dentre os quais, o
conceito de funcionário público, para fins penais, positivado no art. 327, §1º,
do Código Penal, o qual restou sensivelmente ampliado, no que respeita às
hipóteses de equiparação. As
repercussões desta ampliação do conceito de funcionário público no
ordenamento jurídico-penal serão muitas. É possível antever discussões doutrinárias
e pretorianas acerca de tormentosos assuntos, tais como: 1
- Empregado de empresa privada, concessionária do serviço público de
transporte coletivo, desempenhando a atividade de cobrador de passagens, ao
subtrair estes valores, cometerá qual crime - peculato ou apropriação
indébita ? 2
- Empregado de empresa privada permissionária do serviço público,
contratada por sociedade de economia mista, para desempenhar a atividade de
manutenção das linhas de transmissões elétricas, ao desviar objetos
destinados ao labor, cometerá o delito de peculato ou apropriação indébita? 3
- Empregado de empresa privada, prestadora de atividade autorizada
pelo Estado, consistente no oferecimento de serviço de táxi, ao subtrair
valores em sua detenção, comete apropriação indébita ou peculato? Para
responder às questões suscitadas, é preciso delimitar, portanto, a real
abrangência do conceito de funcionário público, à luz da ampliação da
equiparação operada pela novatio legis. 2 - DA REFORMA DO APARELHAMENTO ADMINISTRATIVO DO ESTADO A
inovação legislativa em análise insere-se no contexto político da chamada
Reforma do Aparelhamento Administrativo do Estado, implementada a partir da
Emenda Constitucional n.º 19, de 4 de junho de 1998. Com efeito, a tendência
atual das políticas governamentais referentes à Administração Pública é,
inequivocamente, a sua descentralização político-administrativa, pela qual o
Estado vem, progressivamente, transferindo para entidades privadas inúmeras
incumbências que, até então, eram desempenhadas diretamente pelo Poder
Público. O
propósito do legislador em ampliar a equiparação do conceito criminal de
funcionário público é, por certo, abarcar o conjunto de pessoas físicas ou
jurídicas de direito privado, que mantenham vínculos com o Estado,
decorrentes da execução de atividades típicas da Administração Pública. 3 - DO CARÁTER GERAL DA NORMA PENAL QUE CONCEITUA FUNCIONÁRIO
PÚBLICO (art. 327 do CP) Como
é cediço, a localização topográfica das normas penais dentro do Estatuto
Repressivo é irrelevante para a classificação quanto ao seu caráter geral ou
especial. Assim, há normas penais de caráter geral não só na Parte Geral do
Código Penal, mas também na sua Parte Especial, bem como na legislação penal
especial. Exemplo típico de norma penal de caráter geral localizada na parte
especial do Código Penal é, exatamente o seu artigo 327, que ostentando
inequívoco caráter conceitual, apresenta-se como norma de natureza geral
(art. 12 CP). Assim,
a nova equiparação penal de funcionário público servirá não só para
identificar a especial condição de agente ativo (intraneus) dos crimes contra
a administração pública, tipificados no título XI do Código Penal, como
também em toda a legislação penal especial. 4 - DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA EFETUADA NO § 1º DO ARTIGO 327, DO
CÓDIGO PENAL A
nova redação dada ao parágrafo primeiro do artigo 327 do Código Penal,
alterado pela Lei n.º 9.983/2000, assim preceitua: "Art. 327. (...) §1º Equipara-se a
funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada
ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública." (grifo não original). A
redação anterior do Código Penal disciplinava a equiparação ao funcionário
público, para fins penais, da seguinte forma: "Art. 327. (...) § 1º. Equipara-se a
funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal." Observa-se
que, através da alteração legal suscitada, ocorreu uma extensão do termo
funcionário público, passando a ser considerado como tal, também, aquele que
"trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada
para a execução de atividade típica da Administração Pública". Há
elementares normativas cuja significação reclama esclarecimento. É necessário
identificar e definir o que é atividade típica da Administração Pública,
assim como as espécies ou formas de prestação de serviços que a Administração
Pública pode controlar ou realizar mediante convênios. 5 - DO CONCEITO JURÍDICO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apesar
das diferentes conceituações sobre Administração Pública, os doutrinadores,
contudo, admitem haver uma indissociável relação entre Administração Pública
e a satisfação dos interesses da coletividade. Hely
Lopes Meirelles, após trazer à lume a classificação de Administração Pública
em sentido formal e material, conceitua-a como sendo "todo
aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à
satisfação das necessidades coletivas".(1) Maria
Sylvia Zanella Di Pietro admite haver dois sentidos orientadores para a
conceituação da Administração Pública: "Em sentido objetivo, material
ou funcional, a administração pública pode ser definida como a atividade
concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito
público, para a consecução dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo,
formal ou orgânico, pode-se definir Administração Pública, como sendo o
conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício
da função administrativa do Estado".(2) O
conceito de Administração Pública está indissociavelmente ligado a idéia de
atividade desenvolvida pelo Estado, através de atos executórios concretos,
para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos.
Trata-se, pois, da função administrativa de competência, predominantemente,
do Poder Executivo. Entretanto,
a Administração Pública compreende não só o Poder Executivo, como também a
complexa máquina estatal, através da qual o Estado visa a realização dos seus
fins. Assim sendo, também integram a chamada Administração Pública não só
Poder Executivo, mas também os Poderes Legislativo e Judiciário. 6 - DA ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA As
diversas espécies de atividades típicas desempenhadas pela Administração
Pública não possuem classificação unânime na doutrina especializada. Desta
forma, torna-se necessária a fixação de critérios seguros, a fim de
concluirmos, com maior precisão, quais as atividades desempenhadas pela
Administração Pública, direta ou indiretamente, que se amoldam ao conceito
jurídico de atividade típica da mesma. Celso
Antônio Bandeira de Mello elenca dois critérios identificadores do serviço
público, que se prestam para caracterizar uma atividade como sendo típica da
Administração pública: 1 - O Substrato Material - Consiste na prestação
de utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados; 2 - O Traço Formal - Consiste em um
específico regime de direito público, isto é, numa unidade normativa, que é
indispensável, pois dá-lhe justamente caráter de noção jurídica.(3) Neste
sentido, também é a lição de Odete Medauar, que fixa os seguintes critérios
para identificar o serviço público: 1 - Vínculo Orgânico com a Administração
Pública - Revela-se: a) na presunção de serviço
público, quando esta atividade que se traduz é exercida pelo Poder Público; b) quando houver relação
de dependência entre a Administração Pública e a atividade prestada, objeto
do serviço público, na qual aquela exerce controle permanente sobre o
executor desta. A Administração Pública é responsável pela atividade. 2 - Regime Jurídico - O Outro critério
caracterizador do serviço público e assim, identificando a atividade típica
da Administração Pública, é o regime jurídico em que esta atividade está
submetida, posto que deve ser total ou parcialmente submetida ao Direito
Administrativo, mesmo que realizado por particulares. Portanto, não há
atividade típica da Administração Pública quando o regime jurídico submetido
é, exclusivamente, de direito privado.(4) Ressalte-se
que, pelos motivos expendidos, os chamados serviços de utilidade pública não
podem ser qualificados como serviços públicos, por faltar-lhes, exatamente, o
vínculo orgânico com a Administração Pública, pois esta apenas reconhece que
eles trazem benefício à população, mormente se tiverem caráter assistenciais,
culturais ou educacionais. Neste
sentido é o escólio de Hely Lopes Meirelles : "A modalidade de
serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução
pela própria administração, nem pedem especialização na sua prestação ao
público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes (...)"
E assim conclui: "os quais, embora não sendo uma atividade
típica da administração pública, convém que o Poder Público conheça e
credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu
relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se
vinculam para o trabalho".(5) Portanto,
conclui-se que a atividade típica da Administração Pública consiste na prestação
de serviço público fruível pelos administrados, que é prestados diretamente
ou por organismos ou empresas contratadas ou conveniadas com a Administração
Pública, sob o controle permanente desta e sob regime jurídico próprio, seja
total ou parcialmente, de Direito Administrativo. 7 - DAS ESPÉCIES DE DESCENTRALIZAÇÃO DA ATIVIDADE TÍPICA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O
Estado pode desempenhar suas atividades típicas diretamente (através dos seus
órgãos), de forma centralizada ou indiretamente, por meio de outorga aos seus
órgãos de administração descentralizada ou através de delegação às empresas
particulares, que por sua vez, colaboram com o Estado no desempenho de
atividades típicas da Administração Pública, desde que de interesse coletivo. Portanto,
há duas formas de descentralização das atividades típicas da Administração
Pública: a outorga e a delegação. A
outorga de atividades típicas da Administração Pública ocorre quando o
Estado descentraliza suas atividades, instituindo, para tanto, autarquias ou
entidades paraestatais. O § 2.º do artigo 327 do Código Penal, identifica as
entidades paraestatais cujos servidores são considerados funcionários
públicos para efeitos penais. São elas: empresa pública, sociedade de economia
mista ou fundação instituída pelo poder público. A doutrina, por outro lado,
também insere como entidades paraestatal os serviços sociais autônomos, tais
como o SENAC, SENAI, SESC, SESI(6) A
outra forma de descentralização de atividade típica da Administração Pública
ocorre através do instituto jurídico da delegação, pela qual, o
Estado, mediante contrato, ato administrativo ou convênio, atribui à pessoa
jurídica de direito privado ou pessoa física, a incumbência de prestar alguma
espécie de atividade típica do Poder Público. Conforme
leciona Odete Medauar "A delegação de atividades administrativas pode
ser concretizada, mediante o manejo dos seguintes institutos jurídicos:
concessão, permissão, consórcios públicos, arrendamento e franquia".(7) A
propósito, este é o escólio de Celso Ribeiro Bastos: "O Estado ao
efetuar descentralização administrativa o faz, comumente, por duas formas: ou
delega serviços públicos a particulares (particulares em colaboração com a
Administração) ou outorga serviços a entidades públicas (autarquias) ou
privadas, denominadas paraestatais (fundações, sociedades de economia mista e
empresas públicas), que cria mediante lei."(8) Diante
deste contexto, tem-se subsídios suficientes para responder às duas primeiras
indagações inicialmente formuladas, quais sejam: 1 - Funcionário de
empresa privada, concessionária do serviço público de transporte
coletivo, desempenhando a atividade de cobrador de passagens, ao subtrair
estes valores, cometerá qual crime? Peculato ou apropriação indébita? 2 -
Funcionário de empresa privada permissionária do serviço público,
contratada por sociedade de economia mista, para desempenhar a atividade de
manutenção das linhas de transmissões elétricas, ao desviar objetos
destinados ao labor, cometerá o delito de peculato, ou apropriação indébita? Salvo
melhor juízo, não nos resta dúvida que, em ambos casos, há que se considerar
o sujeito ativo da ação delituosa como funcionário público - e, por conseqüência,
capitular os delitos como sendo peculato -, ante a ampliação da equiparação
do conceito em análise, efetuada pela Lei n.º 9.983/2000. Ora,
antes da alteração legislativa em comento, para exercerem as atividades
objeto do questionamento, considerar-se-iam funcionários públicos somente se
a entidade prestadora desta atividade fosse a própria administração pública
direta ou entidade paraestatal. Assim, antes da novatio legis não se
poderia considerar funcionário público os agentes supramencionados, pois o
§1º do artigo 327 do Código Penal não tinha o condão de abarcar as hipóteses
de funcionários de empresas privadas contratadas a título de permissão ou
concessão, para a execução de atividade típica da Administração Pública. Destarte,
afigura-nos, por certo, que a mens legis da alteração legal sob
análise é, exatamente, alargar o conceito de funcionário público, justamente,
para abarcar os funcionários de empresas privadas concessionárias ou
permissionárias da atividade típica do Estado, considerando a progressiva
descentralização das atividades típicas da Administração Pública que vem
sendo implementada. Pensar
em sentido contrário, desconsiderando o conceito de funcionário público para
os casos em análise, implica tornar inócua a alteração legal, pois a situação
criminal destes agentes permanecerá rigorosamente igual aos fatos cometidos
antes da vigência da nova lei, já que os funcionários das entidades
paraestatais já haviam sido contempladas antes mesmo da Lei n.º 9.983/2000,
indicando ser imperiosa a extensão do conceito de funcionário público para as
hipóteses ora aventadas, sob pena de esvaziamento do novo comando normativo. Ademais,
os serviços executados pelas empresas privadas, objeto, dos exemplos
aludidos, enquadram-se, perfeitamente, na classificação de atividade típica
da Administração Pública, consoante os critérios já apresentados. 8 - DA EXCLUSÃO DO CONCEITO CRIMINAL DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO DAS
ATIVIDADES AUTORIZADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Estão
excluídos do conceito criminal de funcionário público os empregados ou
titulares de serviços autorizados pelo Poder Público, pois escapam da
abrangência da atividade típica da Administração Pública. Há
certa corrente doutrinária(9) que defende a existência dos serviços
impróprios do Estado, conceituando-os como sendo aqueles em que, embora,
também atendam às necessidades coletivas, não são assumidos, nem executados
pelo Estado, exclusivamente, seja direta ou indiretamente, mas apenas por
eles autorizados, regulamentados e fiscalizados, pois esta espécie de
serviços inclui-se na esfera de atividades privadas, exercidas por
particulares, mas que em face do interesse coletivo, dependem de autorização
do Poder Público. Nesta
ordem de idéias, permite-se concluir que os denominados serviços públicos
impróprios equivalem aos serviços públicos autorizados e, assim, nem estes,
tampouco aqueles, são serviços públicos no sentido técnico. Portanto, os
agentes que desempenham esta espécie de serviços não desenvolvem atividade
típica da Administração Pública, seja por se tratar de atividade tipicamente
de natureza privada, seja por lhe faltar o vínculo orgânico com o Poder
Público, consistente, tanto na falta de dependência, quanto na ausência de
permanente controle, entre a Administração Pública e o particular autorizado.
São
exemplos desta categoria as seguintes atividades: os serviços prestados por
instituição financeira, de seguros, de previdência privada, de táxi, de
despachantes, de pavimentação de ruas por conta de moradores, de guarda
particular de estabelecimentos ou residências. Feitas
estas considerações é possível responder à terceira indagação, qual seja:
"Empregado de empresa privada, prestadora de atividade autorizada
pelo Estado, ao subtrair valores em sua detenção, comete apropriação indébita
ou peculato?" Ora,
os empregados das empresas que prestam atividades autorizadas pela
Administração não podem ser equiparados, criminalmente, a funcionário
público, mesmo após a ampliação do seu conceito, operada pela Lei n.º
9.983/2000, pois, conforme demonstrado, estas atividades autorizadas escapam
da abrangência do elemento normativo do tipo - atividade típica da
Administração Pública, insculpido no §1º do artigo 327 do Código
Penal, permitindo-nos concluir que o agente pratica o delito de apropriação
indébita, pois este não exige a qualidade especial do sujeito ativo, não se
enquadrando na classificação de crimes próprios, ao passo que o peculato o é,
requerendo do sujeito ativo a qualidade de funcionário público. 9 - CONCLUSÃO As
implicações cotidianas da ampliação do conceito criminal de funcionário
público, efetuada pela Lei n.º 9.983/2000, constituirão o novo desafio à jurisprudência
e à doutrina, especialmente pela superposição de categorias do Direito
Administrativo sobre o Direito Penal. Contudo,
embora possa parecer prematuro, arriscamos algumas considerações, mesmo que,
posteriormente, o tempo demonstre que são impertinentes. O propósito,
ressalte-se desde logo, é promover o debate acerca deste tormentoso tema. Ante
os argumentos expendidos e considerando a ampliação operada no § 1º do art.
327 do Código Penal, é possível considerar funcionário público para os
efeitos penais, as seguintes pessoas: 1
- Além dos agentes políticos, vale dizer, as autoridades públicas, todos os
demais funcionários da Administração Pública direta ocupantes de cargo,
emprego ou função pública, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, em
qualquer das esferas de Governo serão considerados funcionário público para
os efeitos penais; 2
– Da mesma forma, os funcionários dos órgãos da Administração Pública
indireta, quais sejam, as Autarquias e as entidades paraestatais, estas
últimas consistentes nas Fundações de Direito Público, as Sociedades de
Economia Mista e as Empresas Públicas enquadram-se no conceito criminal de
funcionário público; 3
– Também, amoldam-se ao novo conceito criminal de funcionário público os
empregados de empresas privadas, concessionárias ou permissionárias de
serviço público, desde que prestem atividade típica da Administração pública,
aferida segundo os critérios de: a)
Fruição direta pelos administrados (substrato material); e b)
Incidência de um regime jurídico, total ou parcialmente, de direito público,
mesmo que realizado por particulares (substrato formal); 4
- Por fim, conclui-se que os empregados de entidades de direito privado ou
pessoas físicas prestadoras de atividades autorizadas pelo Poder Público
estão excluídos do conceito criminal de funcionários públicos, mesmo após a
sua ampliação, pois estas atividades não são serviços públicos, propriamente
ditos, mas sim serviços de utilidade pública, não se identificando como
atividade típica da Administração Pública, carecendo, assim, deste novo
elemento normativo, que é requisito indispensável, exigido pela equiparação
de funcionário público, insculpido no §1º do artigo 327 do Código Penal,
através da ampliação efetuada pela Lei n.º 9.983/2000. NOTAS 1.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 61. 2.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo:
Atlas, 1999. p. 61/62. 3.
Op. cit. p. 479 4.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Revista dos Tribunais. 2ª ed.
1998. p. 331 5.
Op. cit. p. 353. 6.
Para Hely Lopes Meirelles, op. cit. p. 335 "Serviços sociais autônomos
são todos aqueles que instituídos por lei , com personalidade de Direito
Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categoriais sociais ou
profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias
ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de
cooperação com o Poder Público...) 7.
In Direito Administrativo Moderno. 2ª Edição. Revista dos Tribunais.
1998, p. 111. 8.
BASTOS, Celso Ribeiro e outro. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988). v.3. t.3. Arts. 37 a 43. São Paulo:
Saraiva, 1992. p. 18. 9.
Neste sentido, é o entendimento de Hely Lopes Meirelles, in op. cit.
p. 296 |
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