® BuscaLegis.ccj.ufsc.Br
A
Incomunicabilidade do Preso e a Reforma do CPP
Cláudio Sérgio Tanajura
Sampaio
Promotor
de Justiça do Estado do Amazonas
pós-graduado lato sensu pelo convênio
EMAB (Escola de Magistrados da Bahia) e a
UCSAL (Universidade Católica de Salvador)
e
especialista em Processo pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia
1. Introdução
O ordenamento jurídico pátrio vive um momento de intensa
ansiedade, não só por força das mudanças que deverão ocorrer com a Reforma do
Código de Processo Penal, mas também pela expectativa da sociedade em relação
ao processo penal brasileiro se modernizar, tornando-se mais célere e atendendo
aos interesses da comunidade, dirimindo as lides (conflito de interesses) e
expurgando o sentimento de impunidade que assola o País. Neste contexto de
mudanças, o presente estudo analisa as divergências doutrinárias sobre a
validade de se preservar ou não a possibilidade de decretação da
incomunicabilidade, observando, ainda, se a medida foi recepcionada ou não pela
Constituição Federal.
2. Aspectos gerais
Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho,
“incomunicabilidade é qualidade de incomunicável. Incomunicável significa: que
não tem comunicação, que não deve comunicar-se”(1). Fernando Capez afirma que a
incomunicabilidade “destina-se a impedir que a comunicação do preso com
terceiros venha a prejudicar a apuração dos fatos, podendo ser imposta quando o
interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir” (2).
A incomunicabilidade do indiciado é uma medida excepcional
que requer cautela e formalismo, sob pena de causar grave constrangimento
ilegal, uma vez que se trata de uma severa restrição aos direitos individuais
fundamentais pertencentes a qualquer pessoa, assegurados na Carta Magna de 1988,
como a dignidade humana e a assistência da família ao indivíduo preso (art. 5º,
inc.LXIII, da Constituição Federal).
Segundo o art. 21 do CPP e seu parágrafo único, a
incomunicabilidade do indiciado somente será permitida quando o interesse da
sociedade ou a conveniência da investigação o exigirem e não excederá de três
dias, devendo ser decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento
da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em
qualquer hipótese, o direito do preso se comunicar com o seu advogado.
3. A incomunicabilidade em face da Constituição Federal
O advento da nova ordem constitucional, com a Carta Magna
de 1988, causou um verdadeiro impacto na legislação infraconstitucional,
principalmente no Código de Processo Penal, uma vez que a Constituição Federal
de 1988 é informada pelo princípio de um Estado Democrático de Direito e pelo
liberalismo, enquanto a legislação infraconstitucional processual penal (de
1941), devido à conjuntura histórica, é marcada pelos ideais facistas e pelos
princípios de um Estado totalitário.
Uma das principais observações apontadas por alguns
doutrinadores é o fato de a Constituição Federal prever em seus arts. 5º, inc.
LXIII e 136, § 3º, os direitos do preso de ter a assistência da família e de um
advogado, e vedar a incomunicabilidade do preso na vigência do estado de
defesa.
Assim, por força destes artigos, alguns doutrinadores
passaram a defender a tese de que a incomunicabilidade do indiciado, prevista
no art. 21 do Código de Processo Penal, não teria sido recepcionada pela
Constituição Federal (entre eles: Fernando da Costa Tourinho Filho, Mirabete e
Fernando Capez), enquanto outra corrente doutrinária defende a tese que não há
qualquer incompatibilidade entre a Constituição Federal e a incomunicabilidade
(Damásio de Jesus e Vicente Greco Filho).
O principal defensor da tese de que a nova ordem
constitucional não recepcionou a incomunicabilidade é Fernando da Costa
Tourinho Filho, que apresenta os seguintes argumentos:
“Ora, se durante o estado de defesa, quando o governo deve
tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social,
ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por
calamidades de grandes proporções na natureza, podendo determinar medidas
coercitivas, destacando-se restrições aos direitos de reunião, ainda que
exercida no seio das associações, o sigilo da correspondência e o sigilo de
comunicação telegráfica e telefônica, havendo até prisão sem determinação
judicial, tal como disciplinado no artigo 136 da Constituição Federal, não se
pode decretar a incomunicabilidade do preso (cf. CF, artigo 136, § 3º, IV), com
muito mais razão não há que se falar em incomunicabilidade na fase do inquérito
policial” (3).
Também Fernando Capez entende pela não recepção da
incomunicabilidade do preso pela nova ordem constitucional, que a vedou durante
o estado de defesa (art. 136, § 3º, IV, da Constituição Federal), afirmando
que: “Ora, se não se admite a incomunicabilidade durante um estado de exceção,
o que não dizer da imposta em virtude de mero inquérito policial” (4).
Julio Fabbrini Mirabete acolhe tais argumentos afirmando:
“Entendemos, porém, que o artigo 21 está revogado pela nova Constituição
Federal que, no capítulo destinado ao estado de defesa e estado de sítio,
proclama que é vedada a incomunicabilidade do preso (...) além disso a nova
carta política assegura ainda ao preso a assistência da família e do advogado”
(5).
Entre os doutrinadores que defendem tese contrária, que o
art. 21 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela nova ordem
constitucional, destaca-se Damásio de Jesus que estabelece os seguintes
argumentos:
“Entendemos que o artigo 21 do Código de Processo Penal não
foi revogado pelo artigo 136, § 3º, IV, da Constituição Federal. Em primeiro
lugar, a proibição diz respeito ao período em que ocorrer a decretação do
estado de defesa (artigo 136, caput, da Constituição Federal), aplicável à
prisão por crime contra o Estado (§ 3º, inciso I), infração de natureza
política. Em segundo lugar, o legislador constituinte, se quisesse elevar tal
proibição à categoria de princípio geral, certamente a teria inserido no artigo
5º, ao lado de outros mandamentos que procuram resguardar os direitos do preso.
Não o fez, relacionando a medida com os direitos políticos. Daí porque, segundo
nosso entendimento, o artigo 21 do Código de Processo Penal continua em vigor”
(6).
Vicente Greco Filho tem entendimento semelhante ao de
Damásio de Jesus, afirmando ao tratar da incomunicabilidade: “Entendo que o
artigo 136, § 3º, IV, não revogou a possibilidade da situação; ao contrário,
confirmou-a, no estado de normalidade” (7).
A jurisprudência do STJ corrobora a tese de Fernando da
Costa Tourinho Filho, afirmando que a incomunicabilidade não foi recepcionada
pela nova Carta Magna, como se vê no seguinte acórdão:
“Ementa: Recurso em habeas corpus. Processo penal. Usura
pecuniária. Inquérito policial. Contraditório. Inexistência.
1. A natureza inquisitorial do inquérito policial não se
ajusta à ampla defesa e ao contraditório, próprios do processo, até porque visa
preparar e instruir a ação penal.
2. O sigilo do inquérito policial, diversamente da
incomunicabilidade do indivíduo, foi recepcionado pela vigente Constituição da
República.
3. A eventual e temporária infringência das prerrogativas
do advogado de consulta aos autos reclama imediata ação corretiva, sem que se
possa invocá-la para atribuir a nulidade ao feito inquisitorial” (Acórdão RHC
nº11.124/RS; Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 2001/0026015-2, Fonte DJ
24.09.2001, p. 344, rel. min. Hamilton Carvalhido, 1112; data da decisão 19.06.
2001; órgão julgador: 6ª turma do STJ).
Há que se observar que o direito do preso de se comunicar
com a sua família é liberdade individual assegurada no art. 5º, LXIII, da Carta
Magna. E nenhuma liberdade individual é absoluta, uma vez que existem limites,
ainda que não constitucionalmente previstos, estabelecidos na legislação
infraconstitucional com o intuito de salvaguardar os direitos e liberdades dos
demais indivíduos e o interesse da ordem pública e da própria comunidade.
Desta forma, como bem estabelece Alexandre de Moraes, “os
direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal,
portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais
direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas)” (8).
Assim, à primeira vista, o direito do preso de se comunicar
com a sua família (liberdade individual assegurada no artigo 5º, LXIII, da
Carta Magna) poderia ser limitado pelo legislador infraconstitucional, desde
que a incomunicabilidade não fosse adotada como regra. Contudo, o artigo 136, §
3º, da Carta Magna vedou expressamente a incomunicabilidade do preso, durante o
estado de defesa, o que pressupõe a proibição da medida também na situação da
normalidade.
Portanto, entendo que o art. 21 do CPP não foi recepcionado
pela nova Carta Magna de 1988, pois, embora as liberdades individuais sejam
relativas, o art. 136, § 3º, da Constituição Federal não deixou margem ao
legislador infraconstitucional para estabelecer exceções ao direito de
comunicação do indiciado preso com a família.
4. A incomunicabilidade nos Tratados Internacionais
Segundo o “Conjunto de princípios para a proteção de todas
as pessoas sujeitas a qualquer forma de prisão”, aprovado pela 76ª Reunião
Plenária da ONU em 9 de dezembro de 1988, não há desrespeito aos direitos
humanos no fato de ser decretada a incomunicabilidade. Somente será considerada
violadora da dignidade humana, se tal medida for estabelecida por muitos dias
ou indefinidamente, conforme expressam alguns de seus princípios:
Princípio nº 15: “Sem prejuízo das exceções previstas no nº
4 do Princípio 16 e no nº 3 do Princípio 18, a comunicação da pessoa detida ou
presa com o mundo exterior , nomeadamente com a sua família ou com o seu
advogado, não pode ser negada por mais do que alguns dias”.
Princípio 16, nº 4: “As comunicações mencionadas no
presente princípio devem ser feitas ou autorizadas sem demora. A autoridade
competente pode, no entanto, atrasar a comunicação por um período razoável, se
assim o exigirem necessidades excepcionais da investigação”.
Princípio 18, nº 3: “O direito de a pessoa detida ou presa
ser visitada pelo seu advogado, consultar e de comunicar com ele, sem demora
nem censura e em regime de absoluta confidencialidade, não pode ser objeto de
suspensão ou restrição, salvo em circunstâncias excepcionais, especificadas por
lei ou por regulamentos adotados nos termos da lei, que uma autoridade
judiciária ou outra autoridade considerem indispensável para manter a segurança
e a boa ordem”.
Logo, conforme os princípios do referido diploma
internacional, não há qualquer incompatibilidade entre a adoção da
incomunicabilidade e os direitos humanos. Tem o mesmo entendimento Geilton
Costa da Silva, afirmando que:
“A incomunicabilidade do indiciado preso em nada fere ou
afronta o Conjunto de princípios para a proteção de todas as pessoas sujeitas a
qualquer forma de prisão aprovado pela 76ª reunião plenária da ONU em 9 de
dezembro de 1988 (...) há visivelmente uma flexibilização em relação à
incomunicabilidade” (9).
Há, ainda, que se apontar a divergência doutrinária e
jurisprudencial sobre o status adquirido pelas normas previstas em tratados
internacionais que versem sobre direitos humanos ao serem incorporadas no
ordenamento jurídico pátrio, uma vez que, a permissividade da
incomunicabilidade, sendo prevista em diploma internacional em que o Brasil é
signatário, a depender da corrente doutrinária, incorpora o ordenamento
jurídico pátrio em nível de norma constitucional, supralegal ou como lei
ordinária.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho “as normas
internacionais convencionais — cumprindo o processo de integração à nossa ordem
jurídica — têm força e hierarquia de lei ordinária. Em conseqüência, se o
Brasil incorporar tratado que institua direitos fundamentais, esses não terão
senão força de lei ordinária” (10).
Em sentido contrário, Flávia Piovesan ensina que
“relativamente aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, a
Constituição Brasileira de 1988, nos termos do artigo 5º, § 1º, acolhe a
sistemática da incorporação automática dos tratados (...) ademais, como apreciado
no tópico anterior, a Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o
status de norma constitucional, por força do artigo 5º, § 2º”(11).
Em opinião própria, entendo, em conformidade com a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal(12), que os tratados internacionais
que versam sobre direitos humanos, tendo o Brasil como signatário, possuem
status de norma supralegal, ou seja, situam-se na hierarquia jurídica abaixo da
Constituição Federal e acima da legislação infraconstitucional. Vale dizer, as
normas supralegais complementam, especificam ou ampliam os direitos e garantias
estabelecidos na Carta Magna, mas não têm prevalência sobre as normas
constitucionais.
Portanto, a legislação supralegal (tratados internacionais
assinados pelo Brasil) não proíbe a incomunicabilidade, pelo contrário,
reafirma a possibilidade de ocorrer a medida, desde que excepcionalmente e
apenas por alguns dias.
5. A Incomunicabilidade e a Reforma do CPP
Encontram-se em análise no Governo e no Congresso Nacional,
os trabalhos de reforma do Código de Processo Penal, subdivididos em sete
projetos elaborados pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, tendo como
autores: Ada Pellegrini Grinover, Petrônio Calmon Filho, Gomes Filho, Scarance
Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, Rui
Stoco, Rogério Lauria Tucci e Sidnei Beneti.
A investigação criminal está disciplinada no projeto de Lei
nº 4209/01, que em seu art. 21 traz a proibição da incomunicabilidade do
indiciado com a seguinte redação:
“Artigo 21: É vedada a incomunicabilidade do preso”.
Desta forma, se aprovado pelo Congresso Nacional com a
mesma redação, restarão dirimidas quaisquer dúvidas sobre a existência da
medida no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que não mais será prevista na
legislação infraconstitucional (somente poderia ser questionada a possibilidade
de ser decretada a incomunicabilidade nos crimes contra a Segurança Nacional e
nos inquéritos militares, que se encontram disciplinados em leis especiais).
O professor Julio Fabbrini Mirabete, em exposição do nono
painel preparatório para o 1º Congresso Nacional da Reforma Penal, ao tratar da
vedação da incomunicabilidade segundo o novo projeto, afirmou que é “correta
também a determinação expressa do artigo 21 do Código (se aprovado o projeto),
segundo a qual é vedada a incomunicabilidade do preso. Este artigo vem para
dirimir uma divergência jurisprudencial e doutrinária, pois algumas vozes
afirmavam que a incomunicabilidade do preso só era vedada na vigência do estado
de defesa (CF, art. 136, § 3o, inciso IV). Se nem no estado de exceção se
permite a incomunicabilidade, quanto mais em situações normais” (13).
Entretanto, sem qualquer explicação plausível, o Presidente
da República não encaminhou ao Congresso Nacional o projeto de Lei nº 4209/01,
que trata da reforma na investigação criminal. Vale ressaltar que todos os
outros projetos (que versam sobre o júri, os recursos e ações autônomas de
impugnação, prisão, interrogatório, provas e suspensão do procedimento/processo)
foram encaminhados, e somente a reforma da investigação criminal foi
“engavetada”.
Petrônio Calmon Filho, secretário do Instituto Brasileiro
de Direito Processual e um dos integrantes da Comissão, comenta o assunto:
“O Presidente da República, atendendo ao lobby das
lideranças policiais resolveu reter um dos projetos de lei elaborados pela
Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, presidida pela professora Ada
Pellegrini Grinover (...) sobre a investigação criminal, que elimina do CPP os
ranços da ditadura do Estado Novo (...) Examinados pela Casa Civil da
Presidência da República, os projetos não sofreram nenhuma crítica. Tão-somente
não levarão adiante o projeto que trata da investigação criminal, permitindo,
assim, que continuem em vigor as regras atuais que estabelecem um inquérito
burocrático, sem participação efetiva da vítima e com poderes absolutos para a
polícia” (14).
Portanto, enquanto o governo se sujeitar às pressões de
alguns setores, de caráter eminentemente reacionário, o inquérito e a
investigação criminal continuarão ineficazes; e a incomunicabilidade continuará
prevista na legislação infraconstitucional, sendo objeto de dúvidas
jurisprudenciais e questionamentos doutrinários.
6. Conclusão
O art. 21 do Código de Processo Penal e seu parágrafo único
e todos os artigos que permitem a decretação da incomunicabilidade (art. 33, §
2º, Lei nº 7.170/83 e o art. 17 do CPP Militar) não foram recepcionados pela
Carta Magna devido à vedação expressa do art. 136, § 3º, da Constituição
Federal que não concede margem ao legislador para que sejam adotadas exceções
ao direito do preso de se comunicar com a família.
A possibilidade de decretação da incomunicabilidade é
prevista na legislação supralegal (tratados internacionais), contudo, esta
possibilidade não é válida no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que os
tratados internacionais não têm o condão de revogar a norma constitucional que
veda a incomunicabilidade do preso, pois a Carta Magna situa-se no topo da
hierarquia legislativa.
Ao legislador infraconstitucional foi concedida a
possibilidade de ceifar do ordenamento jurídico pátrio a incomunicabilidade do
preso, dirimindo quaisquer dúvidas ainda existentes na doutrina sobre a
possibilidade de decretação da medida; entretanto, devido à falta de sensatez
ou ausência de vontade política do Poder Executivo, não houve qualquer
apreciação sobre a matéria.
Portanto, para que seja alcançado o moderno processo penal
que a sociedade e a comunidade jurídica tanto almejam, torna-se indispensável
que esta decisão seja jurídica e lastreada em argumentos plausíveis, e não
fruto do lobby de alguns setores da polícia e do Poder Executivo, que visam
persistir com uma investigação criminal que não traz resultados satisfatórios e
não tem a capacidade de deter a escalada da violência.
Bibliografia:
CALMON FILHO, Petrônio.
"Reforma do CPP avança e governo cede ao lobby da polícia",
www.direito criminal.com.br, 29.01.2001.
CAPEZ, Fernando. "Curso de
Processo Penal", 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
COSTA DA SILVA, Geilton. "A
incomunicabilidade do preso na investigação criminal: Permissividade
constitucional". www.infojus.com.br, 22.05.2000.
GONÇALVES FILHO, Manuel Ferreira.
"Direitos Humanos Fundamentais", São Paulo: Saraiva, 1995.
GRECO FILHO, Vicente.
"Manual de Processo Penal", 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995.
JESUS, Damásio E. de.
"Código de Processo Penal Anotado", 16ª ed., São Paulo: Saraiva,
1999.
MARTINS, Ricardo Maffeis.
"Professor Mirabete comenta projetos que alteram CPP", extraído do
site: www.mail-archive.com/advogado@yahoogroups. com/ msg00455.
MIRABETE, Julio Fabbrini.
"Código de Processo Penal Interpretado", 7ª ed., São Paulo: Atlas,
2000.
MORAES, Alexandre de.
"Direitos Humanos Fundamentais", 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2000.
PIOVESAN, Flávia. "Direitos
Humanos e o Direito Constitucional Internacional", São Paulo: Max Limonad,
1996.
TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. "Processo Penal", 18ª ed., vol. I., São
Paulo: Saraiva, 1997.
Notas:
(1) Fernando da Costa Tourinho
Filho, "Processo Penal", vol. 1, 1997, p. 205.
(2) Fernando Capez, "Curso
de Processo Penal", 1999, p.72.
(3) Fernando da Costa Tourinho Filho, "Processo Penal",
vol. 1, 1997, p. 206.
(4) Fernando Capez, "Curso
de Processo Penal", 1999, p.72.
(5) Julio Fabbrini Mirabete,
"Código de Processo Penal Interpretado", 7ª ed., 2000, p. 123.
(6) Damásio de Jesus,
"Código de Processo Penal Anotado", 2000, p. 17.
(7) Vicente Greco Filho,
"Manual de Processo Penal", 1995, p. 86.
(8) Alexandre de Moraes,
"Direitos Humanos Fundamentais", 2000, p. 46.
(9) Geilton Costa da Silva,
"A incomunicabilidade do preso na investigação criminal: Permissividade
constitucional", in www.infojus.com. br, 22.05.2000.
(10) Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, "Direitos Humanos Fundamentais", 1995, p. 99.
(11) Flávia Piovesan,
"Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional", 1996, p.
111.
(12) Ver o julgado denominado
"Ação penal originária e duplo grau", no Informativo nº 187 do STF,
in www.stf.gov.br.
(13) Ricardo Maffeis Martins,
"O professor Mirabete comenta projetos que alteram o CPP", extraído
do site: www.mail-archive.com/advogado@yahoogroups. com/msg00455.
(14) Petrônio Calmon Filho,
"Reforma do CPP avança e governo cede ao lobby da polícia", in
www.direito criminal.com.br, 29.01.2001.
Artigo publicado no Boletim IBCCrim de janeiro de 2003.
Retirado
de: http://www.internext.com.br/valois/artclaudio.htm