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A REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PENAL
BRASILEIRO - PERSPECTIVAS
Vladimir Brega Filho
Coordenador do Curso de
Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos
Professor da Faculdade
de Direito do Norte Pioneiro
Mestre em Direito pelo
Centro de Pós-graduação da Faculdade de Direito de Bauru
Doutorando pela PUC-SP
Professor da Escola da
Magistratura do Paraná, Núcleo Jacarezinho
Editor da revista virtual TravelNet Jurídica (www.juridica.com.br)
Sumário: 1.
Introdução. 2. Vitimologia - Conceito e objeto. 3.
Síntese histórica da reparação do dano no Brasil. 4. A reparação do dano na
legislação especial. 5. Perspectivas para a reparação do dano. 6. Conclusões.
Resumo: Após conceituar a vitimologia e historiar a reparação do dano do direito
brasileiro, apontamos as seguintes conclusões: a) durante muito tempo houve um
“esquecimento da vítima no direito penal brasileito”;
b) o resurgimento da vítima ocorreu com a edição da
lei 9.099/95 (Lei do Juizado das Pequenas Causas), que trouxe grandes
novidades, entre elas a composição civil, a transação penal e a suspensão
condicional do processo; c) todos esses institutos, se bem utilizados, podem
servir para, resolvendo a questão penal, reparar o dano causado pelo delito; d)
esses institutos, porém, não são suficientes para garantir a reparação do dano
em todos os casos, havendo a necessidade do Estado criar mecanismos para que
esta reparação seja efetiva; e) a constituição de um Fundo de Reparação do Dano
é instrumento importante para minimizar os efeitos danosos dos crimes.
Palavras-chave: Vitimologia. Reparação do dano. Evolução. Fundo de
Reparação.
1. INTRODUÇÃO
Tanto a escola Clássica de Becaria e Fuerbach, como a Escola
Positiva de Lombroso, Ferri e Garofalo,
estavam centradas na tríade delito-delinqüente-pena.
Nenhuma dessas correntes levou em consideração o outro componente da relação
jurídico-penal que é a vítima.
As primeiras manifestações sobre
a vítima apareceram na metade do século XX, tendo como pioneiro o professor
alemão Hans von Hentig, que
publicou na década de 1940 o livro The criminal and victim, onde pela primeira
vez aparece a consideração da vítima como um fator na delinqüência. Hans von Hentig analisa a juventude, a
velhice, a concupiscência, a depressão do sujeito passivo como um fator até
mesmo decisivo na ação do delinqüente. Outra obra importante foi publicada no
ano de 1956, pelo advogado de origem israelita Benjamin Mendelsohn,
nela constando um artigo sobre “Vitimologia”, que era
parte de uma obra que projetava, muito mais ampla (Horixons
nouveaux bio-psychosociaux.
La victimiologie). Mendelsohn foi o primeiro a utilizar a
expressão vitimologia, hoje consagrada na
doutrina.
Vários outros estudos foram escritos
desde então, sendo possível encontrarmos neles o conceito e os objetos da vitimologia. Após nos referirmos a estes aspectos, nos
preocuparemos com um dos aspectos da vitimologia, o
da reparação do dano, que passará a ser o objeto principal deste artigo.
2. CONCEITO E OBJETO
Vitimologia
é o estudo da vítima em seus diferentes aspectos. Eduardo Mayr
conceitua vitimologia como sendo
“...o
estudo da vítima no que se refere à sua personalidade, que do ponto de vista
biológico, psicológico e social, quer o de sua proteção social e jurídica, bem
como dos meios de vitimização, sua inter-relação com
o vitimizador e aspectos interdisciplinares e
comparativos”.(apud RIBEIRO, 2001, p. 30)
Percebe-se, então, que a vitimologia é muito mais do que o estudo da influência da
vítima na ocorrência do delito, pois estuda os vários momentos do crime, desde
a sua ocorrência até as suas conseqüências.
Entre os objetivos finais da vitimologia destacamos os seguintes: evidenciar a
importância da vítima; explicar a conduta da vítima; medidas para reduzir a
ocorrência do dano; e assistência às vítimas, onde incluímos a reparação dos
danos causados pelo delito.
É com este último aspecto que nos
preocuparemos mais neste texto.
3. Síntese histórica da reparação
do dano no brasil
As ordenações Filipinas, que
tiveram vigência no Brasil entre os anos de 1603 e 1830, traziam as idéias de
reparação e multa, mas isso tudo era muito confuso e não visavam “claramente à
indenização, nem mesmo quando os bens do criminoso sofriam confiscação da
coroa”.(apud FERNANDES, 1995, p. 161)
Com a proclamação da República e
a outorga da Constituição de 1824, impôs o legislador constituinte a obrigação
de um Código Criminal do Império. Assim, em 1830 é editado
código com esta denominação, a partir de projeto de Bernardino Gonzaga.
Tido como um código avançado para a época, previu a ação civil no processo
criminal:
“O sistema era o da cumulação
obrigatória, mas podia o ofendido, excepcionalmente, usar da via civil contra o
delinqüente desde o momento do crime (art. 31, § 3º). Ficavam hipotecados os
bens do delinqüente desde o momento do crime (art. 27), tendo a satisfação do ofendido preferência sobre o pagamento das multas (art. 30).
Era eminentemente protetivo à vítima, estabelecendo
mesmo que, na dúvida a respeito do valor a ser indenizado, a solução devia ser
em favor do ofendido (art. 22). Chegava a prever prisão com trabalho do devedor
para ganhar a quantia necessária à satisfação do dano (art. 32)”.(FERNANDES,
op.cit., p. 163)
Proclamada a República, a matéria
passa a ser tratada no Código Penal de 1890 (art. 69, b, 70 e 31). Fica
afirmada a independência das ações civil e penal, regulando o Código Civil a
matéria referente à indenização do dano. O Código segue a lei 261, de 1841, que
em seu artigo 68, revogou o artigo 31 do Código Criminal do Império e
estabeleceu a independência da ação civil e penal, mas deu força de coisa
julgada civil à sentença penal, estabelecendo que a decisão sobre a existência
do fato e sobre a autoria não pode mais ser discutida no cível. Esse sistema
foi mantido no Código Penal de 1940 e até hoje a sentença penal é título
executivo na esfera cível (art. 91, I).
Outros dispositivos, porém, dizem
respeito à indenização ou reparação às vítimas dos crimes. Na suspensão
condicional da pena e no livramento condicional, o criminoso deve reparar o
dano para conseguir estes benefícios, salvo absoluta impossibilidade de faze-lo. É o que estabeleciam
os art. 59, II e 60, III do Código Penal (hoje artigos 81, II e art. 83, IV).
Preocupa-se o legislador não só com a imposição e a execução da pena, mas
também com a vítima.
De qualquer forma, percebemos
pela análise do Código Penal de 1940 que a referência à reparação do dano é
mínima e o que ocorreu durante muito tempo foi o esquecimento da vítima pelo
Direito Penal, preocupando-se exclusivamente com a imposição da pena. Sobre
isso, Edgar de Moura Bittencourt escreve:
“A pessoa e o infortúnio da
vítima estão na lembrança do povo enquanto dura a sensação do processo. Há por
vezes, dirigida em prol do ofendido uma onda de caridade, que se mescla com a
revolta contra o criminoso. O processo passa, a condenação subsiste por vários
anos. O criminoso é quase sempre lembrado. A vítima cai no esquecimento; quando
muito, um ou outro, ilustrado na literatura policial de jornais, guardar-lhe-á
o nome”.(BITTENCOURT, 197-?, p. 33)
Luiz Flávio Gomes e Antônio García-Pablos de Molina escrevem o seguinte a respeito do
abandono da vítima:
“O abandono da vítima do delito é
um fato incontestável que se manifesta em todos os âmbitos: no Direito Penal
(material e processual), na Política Criminal, na Política Social, nas próprias
ciências criminológicas. Desde o campo da Sociologia
e da Psicologia social, diversos autores, têm denunciado esse abandono: O
Direito Penal contemporâneo – advertem – acha-se unilateral e equivocadamente
voltado para a pessoa do infrator, relegando a vítima a uma posição marginal,
ao âmbito da previsão social e do Direito Civil material e processual”.(GOMES E
MOLINA, 2000, p. 73)
Esse “esquecimento” da vítima
perdurou por muito tempo no direito brasileiro e somente em data
recente a situação vem se revertendo. Algumas leis editadas nos últimos
dez anos procuraram introduzir instrumentos e penas para garantir a reparação
do dano.
A seguir trataremos de algumas
dessas leis.
4. A REPARAÇÃO DO DANO NA
LEGISLAÇÃO ESPECIAL
Como vimos, há muito tempo a legislação brasileira tem se preocupado com a vítima, mas
com exceção do Código Criminal do Império, isso tem sido feito de maneira muito
insipiente.
Diante disso, há que se destacar
a Lei 9.099/95, que deu maior ênfase à reparação do dano às vítimas. Segundo
Luiz Flávio Gomes ocorreu a “redescoberta da vítima”.(1997, p. 423). O mesmo
autor conclui que
“... a lei 9.099/95, no âmbito da
criminalidade pequena e média, introduziu no Brasil o chamado modelo consensual
de Justiça Criminal. A prioridade agora não é o castigo do infrator, senão sobretudo a indenização dos danos e prejuízo causados pelo
delito em favor da vítima”.(GOMES, op. cit., p. 430)
Isso fica evidente quando
analisamos os novos institutos trazidos pela referida lei. Falaremos, em primeiro lugar, da composição civil, prevista nos artigos 71
a 74 da Lei 9.099/95. Estabeleceu o legislador que o juiz deve, sempre que
existir dano, buscar a composição civil, destacando que a composição civil
implica renúncia ao direito de queixa ou representação. Fica clara a intenção
do legislador de estimular a composição civil e por conseqüência a reparação do
dano, pois o autor do fato, não aceitando a composição, fica sob o risco da
ação penal, preferindo muitas vezes realizar o acordo civil a sofrer a sanção
penal.
Outra forma de valorizar a vítima
prevista na lei 9.099/95 foi ampliar o número de crimes que dependem de
representação, pois o art. 88 estabelece que dependem de representação os
crimes de lesão corporal dolosa leve e lesão corporal culposa. Segundo Scarance Fernandes, a conseqüência disso é que “cresce a
dependência do Estado, em sua atividade persecutória, à vontade da vítima e,
por conseqüência, aumenta a possibilidade de o autor do fato reparar o dano que
foi causado pelo crime, visando evitar a acusação”.(2002, p. 212)
A lei 9.099/95 instituiu no
Brasil a suspensão condicional do processo. Por este instituto, o processo fica
suspenso pelo prazo de 02 a 04 anos e o autor do crime tem de cumprir algumas
condições. Entre elas está a reparação do dano à vítima (art. 89, § 1º, I).
Fica evidente, mais uma vez, a intenção do legislador de incentivar a reparação
do dano e vincular alguns benefícios a sua ocorrência.
Embora os progressos trazidos
pela lei 9.099/95, no tocante à reparação do dano, sejam elogiáveis, não
podemos deixar de destacar alguns pontos relativos à vitimologia que devem ser corrigidos. O primeiro e mais importante deles é o
do momento da representação nos crimes de ação penal pública, condicionada à
representação. Segundo a lei, a representação deve ser feita em audiência
preliminar, na presença do autor do fato. Isso faz com que a vítima, já
perturbada com o delito, sinta-se ainda mais constrangida. A não representação
é muitas vezes fruto deste constrangimento. Imagine-se alguém que tenha sido
ameaçado de morte e que tenha de representar contra o autor da ameaça na frente
do juiz. Se existia alguma inimizade, isto somente iria
exacerbá-la.
Acreditamos que essa situação
deve ser corrigida pela legislação ou mesmo pelo Juiz. Não obtida a composição
civil, o juiz deve ouvir a vítima sem a presença do autor. Não há razão alguma
para que o autor presencie o momento da representação, devendo ele ser trazido
novamente à audiência quando da transação penal, ato que é personalíssimo e
exige a sua presença.
Outra lei que se preocupou com a
vítima foi a lei 9.503/98 que instituiu o Código de
Trânsito. Nela, no art. 297, o legislador fez previsão da imposição de multa
reparatória, “que consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da
vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º
do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do
crime”.
Com base neste dispositivo, o
juiz pode impor o pagamento de multa reparatória ao réu, desde que tenha ocorrido
prejuízo material à(s) vítima(s), sendo certo que este valor será revertido à
vítima e não poderá ser superior ao prejuízo demonstrado no processo.
A lei 9.605, de 12.2.98, criou no
âmbito dos crimes contra o meio ambiente a pena da prestação pecuniária, que
segundo a lei consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública
ou privada, com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um
salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.
Com redação semelhante, a lei 9.714,
de 25.11.98, que modificou a redação de vários artigos que tratavam das penas
restritivas de direitos, criou a pena da prestação pecuniária. Segundo o art.
45, § 1º do Código Penal, com a redação dada pela lei acima referida, a
prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima e seus
dependentes de importância fixada pelo juiz.
Percebemos, então, que a
legislação pátria, especialmente a partir da lei 9.099/95, preocupou-se muito
com a vítima e com a reparação do dano, sendo este rumo a ser seguido pela vitimologia.
5. Perspectivas para a reparação
do dano
Mesmo diante dos últimos avanços
da vitimologia no campo da reparação do dano, muito
ainda precisa ser feito. Embora a Lei 9.099/95 e as outras leis acima referidas
tenham trazido importantes instrumentos para a busca da reparação, o certo é
que em todas elas há a previsão de que a reparação do dano só será obrigatória
quando o agente tiver meios de fazê-lo. No Brasil pobre em que vivemos, onde a
situação dos réus reflete a situação do país, não há dúvida de que a maioria
deles são pessoas pobres e incapazes de reparar o dano. Diante disso, todo e
qualquer avanço no campo da reparação do dano esbarra na impossibilidade
material dos réus. Já em 1973, Edgar de Moura Bittencourt
escreveu o seguinte:
“Quando o infrator tem recursos,
é simples a restauração do equilíbrio econômico, com a correlata ação de
indenização, que a lei civil outorga ao ofendido contra seu ofensor. Mas quando este não tem com que indenizar ou pelo menos com
o que indenizar cabalmente (talvez esta seja a maioria dos casos), restará a
injustiça social, pelo desequilíbrio econômico”.(BITTENCOURT, op. cit., p. 34)
Solução interessante poderia ser
a instituição de um fundo de reparação de danos às vítimas, constituído da receitas
obtidas com as multas e com verbas estatais. O Estado, em última instância, tem
por obrigação garantir os bens jurídicos e, em caso de lesão, deve promover a
sua indenização.
Registramos que no 1º Congresso
Internacional de Vitimologia, realizado em Jerusalém,
foi recomendado que as nações criassem um instrumento oficial de compensação
para as vítimas de crime, independente da reparação do dano por parte do
próprio criminoso.(cf. FERNANDES & FERNANDES, 1995, p. 464)
Falando a respeito do tema, Scarance Fernandes relata o seguinte:
“Crescem os fundos de
indenização. Preocupam-se os países em criar estímulos para que o delinqüente
repare o dano, prevendo-se programas de reparação e de conciliação tendentes a
evitar a imposição da pena, estimulando-se a reparação como pena para pequenos delito ou como sanção substitutiva, Acentua-se
visível inclinação para admitir que entidades coletivas, associações,
sindicatos, possam defender, em sede penal, interesses civis. A temática da
responsabilidade por ato ilícito evolui de uma postura individualista, para um
sentido coletivista, diante do contínuo progresso das teorias sobre
socialização dos riscos na sociedade”.(1995, p. 161) (grifos no original)
Note-se a necessidade de que a
multa penal, originariamente destinada a ressarcir o prejuízo da vítima, volte
a ter esta destinação.
Desde os primeiros tempos, os
pagamentos impostos ao agente ou os bens que lhe eram confiscados revertiam em
parte para a vítima e em parte para o rei, os senhores feudais, a Igreja e o
Estado. Na Idade Média, paulatinamente, as multas e os bens confiscados passam
a ficar exclusivamente para a Igreja, os senhores feudais e os reis. Essa
situação se consolidou com o fortalecimento do Estado e a multa passou a ser
destinada à Administração Pública. Entre nós, a multa é destinada ao fundo
penitenciário.
Ocorre que a obrigação de cuidar
do sistema penitenciário deve ser atribuída ao Estado, não sendo razoável que
as multas pagas pelos acusados e sentenciados sejam destinadas a esse fim.
Muito melhor do que um Fundo Penitenciário, é a
constituição de um Fundo de Reparação à vítima.
A nosso ver, este é o caminho da
evolução e a perspectiva é de um sistema garantidor da reparação do dano.
Somente com a constituição de um Fundo de Reparação à vítima, o Estado dará
resposta eficaz à população que exige um sistema adequado, e que garanta o
ressarcimento do dano causado pela criminalidade, pois em última instância é o
Estado quem deve garantir a segurança da população.
6. CONCLUSÕES
Vários são os aspectos da vitimologia e procuramos abordar exclusivamente um deles, a
reparação do dano. Vimos que o Código de 1830 deu grande ênfase à reparação do
dano, mas que os demais Códigos não tiveram a mesma preocupação. Ao contrário,
houve um esquecimento da vítima.
Essa situação só foi modificada
com a edição da Lei 9.099/95, que trouxe importantes modificações no que diz
respeito à reparação do dano, entre elas a composição civil, a ampliação do rol
de delitos que dependem de representação e a suspensão
condicional do processo, tendo a reparação do dano como uma das condições.
Essas modificações caminham no sentido da valorização da vítima, tendência
atual do direito penal, o que é percebido em outras leis editadas recentemente.
Mas todas essas modificações
legislativas recentes não serviram para tornar efetiva a reparação dos danos na
maioria dos crimes, pois os réus são pobres e estão impossibilitados
materialmente de reparar o dano. Assim, como conclusão principal desta reflexão
entendemos que há a necessidade de ser criado um Fundo de Reparação do Dano,
instituído pelo Estado, e tendo como receitas dotações do próprio Estado e
verbas decorrentes das penas pecuniárias.
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