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Teoria geral da punibilidade

René Ariel Dotti

RESUMO

Trata da teoria geral da punibilidade, abordando o relevo jurídico e social do tema. Elabora um conceito para o instituto por meio de análise sistemática, trazendo a lume definições do Direito alienígena.

Explica, de forma didática, a diferença entre as noções de punibilidade e de condição objetiva de punibilidade. Examina, ainda, as condições de procedibilidade e as de ação.

Em um segundo momento, analisa as causas extintivas de punibilidade, partindo do conceito de sua natureza jurídica.

Por fim, elenca e discorre sobre essas causas, ressaltando o fato de haver alhures outras causas extintivas da punibilidade, que não aquelas que constam do rol do art. 107 do Código Penal brasileiro.

ABSTRACT

It discusses the punishability general theory, dealing with the social and juridic importance of the theme. It elaborates a concept for the institute through the systhematic analysis, bringing to light definitions about the allien Right.

It explains, through a didactic way, the difference among the notions of punishability and of the objective condition of punishability. It reviews, still, the actions and conditions of procedures.

In a second moment, it analysis the punishability extinction reasons, as of the concept of its juridic nature.

At last, it numbers and outlines some considerations about these causes, emphasizing the fact that there are other punishability extinction reasons, which are not those from the art. 107, of the Brazilian Penal Code.

1 TEORIA GERAL DA PUNIBILIDADE

1.1 A ELABORAÇÃO DE UMA TEORIA AUTÔNOMA

O relevo social e jurídico do tema da punibilidade e o universo de problemas a ela relacionado justificam a elaboração de uma teoria geral da punibilidade, assim como ocorre com outros institutos e setores do Código Penal, a exemplo da teoria da ação, teoria do delito, teoria das causas de justificação etc.

O título VIII do Código Penal, por meio dos arts. 107 a 120, trata das causas de extinção da punibilidade, que é somente um dos aspectos do tema geral. Conseqüentemente, tanto a doutrina como a jurisprudência vêm suprindo a ausência de disposições específicas mediante conceitos e soluções que servem como introdução e regulação de pontos fundamentais da matéria.

1.2 CONCEITO DE PUNIBILIDADE

A punibilidade é uma das condições para o exercício da ação penal (CPP, art. 43, II) e pode ser definida como a possibilidade jurídica de o Estado aplicar a sanção penal (pena ou medida de segurança) ao autor do ilícito.

Poderia soar estranha a conclusão de que também os inimputáveis, como os referidos pelo art. 26 e parágrafo único do Código Penal, estariam submetidos a uma forma especial de "punição", quando, ao reverso, devem ser objeto de medidas curativas (internamento em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico — ou outro estabelecimento adequado — ou ao tratamento ambulatorial). Mas, como se verá no item a seguir, não se confundem as noções de punibilidade e de pena. E corolário desta afirmativa é a regra do parágrafo único do art. 96 do Código Penal: Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

1.3 POSIÇÃO SISTEMÁTICA

Para alguns escritores, a punibilidade integra o próprio conceito dogmático do crime, embora não incluída no fato material (BATAGLINI, 1961. p. 228). Conforme Asúa, el delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. (ASÚA, 1945. p. 256).

No entanto, a doutrina de um modo geral e os sistemas positivos distinguem muito bem ambos os fenômenos que aparecem no mundo social e jurídico como situações de causa e de efeito do mundo cultural e valorativo.

1.4 PUNIBILIDADE E PENA

Punibilidade e pena envolvem natureza e conceito muito distintos, constituindo erro primário unificar os institutos em uma concepção generalizadora, como sugerem os vocábulos. A diferença resulta claríssima com a simples conclusão de que pode haver o ilícito sem aplicação de pena, como nas hipóteses dos arts.121, § 5º ; 129, § 8º ; 140, § 1º; 181; 242, parágrafo único e 348, § 2º do Código Penal (escusas absolutórias), posto que a isenção da pena pressupõe a existência do ilícito, enquanto que sem a punibilidade é logicamente inadmissível falar-se em crime (ou delito) e contravenção.

1.5 CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE

Também são independentes as noções de punibilidade e de condição objetiva de punibilidade. Esta é exterior à conduta típica, mas a lei estabelece como indispensável para a punibilidade. Conforme autorizada doutrina (FRAGOSO, 1985. p. 225), não existe crime antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique. Antes dela não se pode falar em crime condicional ou condicionado e muito menos de crime de punição condicionada, como querem alguns autores italianos, porém um fato irrelevante para o Direito Penal. O fato somente se torna punível a partir do momento em que a condição se realiza.

A condição objetiva de punibilidade geralmente é referida no preceito ou na sanção, podendo, no entanto, resultar de uma norma geral. Como exemplos podem ser referidos: a) a sentença declaratória da falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21/06/45, art.186 c/c o parágrafo único do art. 199); b) a existência do prejuízo quanto ao crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (CP, art. 164); c) a ocorrência do perigo (concreto) à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem, quanto ao incêndio e outros crimes de perigo comum (CP, art. 250 e seguintes).

1.6 CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE

As condições de procedibilidade, que alguns escritores chamam de condições da admissibilidade do processo penal ou, ainda, de pressupostos processuais, não se confundem com as condições objetivas de punibilidade. Estas são anteriores à conduta típica.

Tais condições (ou pressupostos) nada mais são que relações preliminares, de natureza constitucional, administrativa, civil, tributária etc. ou mesmo de caráter processual e necessárias à existência ou à validez da relação processual e sempre referentes aos sujeitos ou ao objeto dela.

Os pressupostos da existência da relação processual são: a) a demanda judicial; b) a jurisdição; c) as partes.

Os pressupostos de validez são aqueles cuja falta vicia a relação processual sem a impedir de nascer. Eles se referem: a) às partes (legitimatio ad processum, isto é, capacidade); b) ao juiz (competência e ausência de impedimento ou suspeição); c) à originalidade (ausência de litispendência e de coisa julgada). (TORNAGHI, 1959. p. 322).

São condições de procedibilidade: a) as previstas pelo § 2º do art.7º do Código Penal, como por exemplo, o ingresso no território nacional de quem cometeu crime no estrangeiro; b) a requisição do ministro da Justiça e a representação do ofendido, nos casos de crimes contra a honra (CP, art. 145, parágrafo único); c) a licença da Câmara dos Deputados para a instauração de processo contra o presidente e o vice-presidente da República e os ministros de Estado (CF, art. 51, I); d) a licença para a instauração de processo criminal contra deputado ou senador, concedida pela respectiva Casa. (CF, art. 53, § 1º).

1.7 CONDIÇÕES DE AÇÃO

O exercício do direito de ação está submetido a determinadas condições como: a) a possibilidade jurídica; b) a legitimação para agir; c) o interesse de agir. Exemplificativamente, o CPC assim as declara (art. 267, VI).

O autor da ação penal (MP ou querelante) não poderá pedir ao juiz a instauração da ação penal e a futura condenação do réu se, por exemplo, o fato narrado, evidentemente, não constituir crime. A denúncia ou a queixa, em tal caso, será rejeitada (CPP, art. 43, I), posto que a pretensão é juridicamente impossível.

Por outro lado, constitui atribuição exclusiva do MP promover a ação penal pública (CF, art. 129, I; CP, art. 100 e § 1º e CPP, art. 24), bem como incumbe ao ofendido instaurar a ação penal de iniciativa privada (CP, art. 100, § 2º e CPP, art. 30). Será inepta a denúncia apresentada pelo promotor de justiça quando o crime ofender bem jurídico disponível, como a honra, o mesmo ocorrendo se o particular oferecer queixa em caso contrário. Fica ressalvada, nesse exemplo, a hipótese da admissibilidade da queixa nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não a intentar no prazo legal (CF, art. 5º, LIX e CPP, art. 29). Nas duas primeiras situações, a inicial deverá ser rejeitada por falta de legitimatio ad causam (CPP, art. 43, III). A legitimidade advém da qualidade da pessoa à qual a lei confere titularidade para o exercício do direito de ação.

O interesse de agir constitui o dever (quanto ao MP) ou a faculdade (relativamente ao ofendido) de promover a ação. Tal interesse inexiste se reconhecido que a parte expressamente renunciou ao seu exercício. Assim ocorre nas infrações de menor potencial ofensivo, quando o autor do fato aceita a proposta do MP da aplicação imediata de pena não privativa de liberdade (LJECC, art.72) ou nos casos de ação penal privada na qual o ofendido tenha renunciado ao seu exercício (CP, art. 104).

2 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

2.1 CONCEITO

As causas extintivas da punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação da sanção penal.

2.2 CARACTERÍSTICAS

Algumas dessas causas resultam de acontecimentos naturais, como a morte; outras de fatos complexos, como a passagem do tempo e a inércia do titular do direito (prescrição, decadência, renúncia e perempção); outras, ainda, decorrem da vontade do Estado (indulto, anistia, graça, perdão judicial), da vontade do ofendido (renúncia e perdão) ou da vontade do agente (retratação, ressarcimento do dano, casamento com a ofendida); algumas se relacionam exclusivamente a ilícitos de ação privada; algumas podem alcançar todos os crimes (morte) ou somente alguns deles (ressarcimento do dano no peculato culposo e o perdão do ofendido).

As causas extintivas podem ocorrer após o fato, durante o processo ou depois da condenação. Algumas fazem desaparecer o próprio tipo legal de ilícito crime (lei nova retroativa); outras excluem a reprovabilidade do fato (anistia) e outras extinguem somente a pena (indulto), mantendo-se o caráter ilícito do fato para os demais efeitos jurídicos, como o dever de indenizar o dano (prescrição da ação penal).

Em face da diversidade dos motivos e dos critérios admitidos, o Código Penal não adota uma classificação sistemática ao estabelecer a seqüência das múltiplas causas. Essa é a melhor orientação, segundo a doutrina (BRUNO, 1967. p. 197).

2.3 NATUREZA JURÍDICA

As causas extintivas da punibilidade se distinguem das causas de exclusão do crime, posto que nestas a conduta humana é lícita, isto é, autorizada pelo Direito. Elas também não se confundem com as causas de isenção de pena, que impedem a aplicação da sanção apesar de caracterizada a ilicitude da conduta.

A sua natureza jurídica é mista, por constituírem institutos de Direito Penal e de Direito Processual Penal, estando previstas e reguladas em ambos os códigos.

Como é sabido, existem institutos que têm uma dupla face, isto é, são previstos tanto pelo Código Penal como pelo Código de Processo Penal ou pela Lei de Execução Penal (suspensão condicional da pena, livramento condicional, ação, renúncia, perdão etc.).

2.4 CONCURSO DE PESSOAS

As causas extintivas da punibilidade podem-se referir a um só dos agentes ou a todos eles. A morte, a graça, a retratação e o casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes (CP, arts. 213 a 220), são exemplos da primeira hipótese. A anistia, o indulto coletivo, a retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso, a renúncia do direito de queixa, o perdão aceito (nos crimes de ação privada) e o casamento da vítima com terceiro, nos crimes contra os costumes já referidos acima, quando cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou ação penal no prazo de 60 dias a contar da celebração do matrimônio.

3 ESPECIFICAÇÃO DAS CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE

3.1 RELAÇÃO NÃO-EXAUSTIVA

Existem causas extintivas da punibilidade que não estão relacionadas no art. 107 do Código Penal. Como exemplos pode-se mencionar: a) o cumprimento das condições do sursis e do livramento condicional (CP, arts. 82 e 90); b) a desistência voluntária e o arrependimento eficaz quanto à punição da tentativa (CP, art. 15); c) a renúncia do direito de representação, exigível nos casos de ação penal pública condicionada (CP, arts. 130, § 2º; 145, parágrafo único; 182 e LJECC, art. 88); d) ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, § 3º).

3.2 HIPÓTESE NÃO INCLUÍDA NA RELAÇÃO GERAL

O pagamento parcelado do tributo, em relação a fato ocorrido na vigência da Lei n. 8.137/90, cujo art. 14 declarava que ocorreria a extinção da punibilidade se o agente promovesse o pagamento do tributo ou da contribuição social antes do recebimento da denúncia (STJ, decisão unânime no HC n. 2.538-5, de 27/04/94, Relator o Ministro Costa Lima, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, 11/254). O art. 14 da Lei n. 8.137/90 foi revogado pelo art. 98 da Lei n. 8.383, de 29/11/92, mas os fatos ocorridos sob a sua vigência estão cobertos pela extinção da punibilidade em face da ultratividade da lei mais benigna. De qualquer forma, o art. 34 da Lei n. 9.249, de 26/12/95, revalidou aquele dispositivo, ao preceituar que se extingue a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137/90 e na Lei n. 4.729, de 14/07/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

3.3 AS NOVAS CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE

a) A Lei n. 9.099, de 26/09/95, ao instituir a suspensão condicional do processo, para as infrações em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano (art. 89), instituiu, implicitamente, uma nova causa de extinção da punibilidade que se caracteriza pela satisfação das obrigações estabelecidas pelo juiz, assim como ocorre com o livramento condicional e o sursis.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente, que a suspensão depende de proposta do Ministério Público. Se assim não ocorrer e considerando o juiz a admissibilidade da suspensão, os autos serão encaminhados ao procurador-geral para se pronunciar a respeito, adotando-se o modelo do art. 28 do Código de Processo Penal.

b) A Medida Provisória n. 1571-7, de 23/10/97 (DOU de 24/10/97, p. 24.052), pelo art. 7º, § 6º, estabeleceu que o parcelamento de dívida oriunda de contribuição social e outras importâncias devidas ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) implica a suspensão da aplicação da norma incriminadora prevista pela alínea d do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24/07/91, que reza: deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público.

A Medida Provisória n. 1.571-8, de 20/11/97 (DOU de 21/11/97, p. 27.223), expressamente convalida os atos praticados com base na Medida anterior (art. 9º).

3.4 A MORTE DO AGENTE

A primeira e mais discutível causa extintiva da punibilidade é a morte do autor ou partícipe do fato punível. Mors omnia solvit (a morte solve tudo), diz um antigo brocardo jurídico.

A existência da pessoa natural termina com a morte, definida cientificamente como a cessação definitiva de todas as funções de um organismo vivo. Para os efeitos penais não se admite a presunção de morte assim como ocorre com os ausentes, nos casos expressamente previstos (Código Civil, art. 10).

A retalhação das partes do corpo do condenado e a negação da sepultura, como antigas e horrendas práticas punitivas, são incompatíveis com a civilização e cultura dos tempos modernos e os sistemas legais influenciados pelas doutrinas de respeito à dignidade humana.

A responsabilidade penal é de natureza exclusivamente pessoal e o desaparecimento físico do autor do fato faz também desaparecer a punibilidade, que não pode ser estendida aos seus familiares ou dependentes, em face do princípio da personalidade da pena, assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, inc. XLV). Também no Direito privado existe uma regra similar, declarando o art. 928 do Código Civil que a obrigação personalíssima não se transmite aos herdeiros.

3.5 ANISTIA

A anistia é o ato legislativo pelo qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir o autor do crime, atendendo a razões de necessidade ou conveniência política. A concessão da anistia é da atribuição do Congresso Nacional, com a sanção do presidente da República (CF, art. 48, inc. VIII).

Historicamente conhecida como a lei do esquecimento, a anistia é o ato de clemência concedido aos responsáveis por determinadas espécies de ilícitos penais, como os crimes de imprensa, os políticos e os militares. A palavra deriva do grego, amnistia, e indicava a existência de uma lei feita por Trasíbulo, perdoando os trinta tiranos expulsos de Atenas (DE PLÁCIDO E SILVA,1993. p. 155).

Trata-se de causa extintiva de punibilidade que alcança também a medida de segurança (CP, art. 96, parágrafo único) e tem caráter mais abrangente que o indulto e a graça, posto que se destina a fazer desaparecer o caráter reprovável do fato punível e a perdoar os seus autores, impedindo o reconhecimento da reincidência quanto aos ilícitos futuros. Concedida antes, durante ou após o processo penal, a anistia tem o condão de extinguir os efeitos da infração penal, com exceção da obrigação de indenizar o dano resultante do fato (CP, art. 91, inc. I e Código Civil, arts. 159 e 1.518 e seguintes).

A Constituição Federal proíbe a anistia nos casos da prática de tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos crimes hediondos (art. 5º, inc. XLIII). Quanto a estes, ver a Lei n. 8.072, de 25/07/90 (art. 2º, inc. I). Ver, também, a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1º, § 6º).

§ 1º Anistia própria

A anistia é própria quando concedida antes da condenação, ou seja, durante o curso da ação penal ou mesmo antes de sua instauração.

§ 2º Anistia imprópria

A anistia é imprópria quando concedida após a sentença de condenação, transitada em julgado ou em grau de recurso.

§ 3º Anistia plena

A anistia plena, também chamada de geral, beneficia todos os responsáveis pela infração penal, de forma independente quanto à sua qualidade ou condição pessoal, mesmo que reincidentes.

§ 4º Anistia restrita

A anistia restrita, também chamada parcial, dirige-se a determinados agentes. Nesse caso, o fato continua a ser punível em relação aos demais responsáveis. Também poderá ocorrer a anistia parcial relativamente a determinados crimes com exclusão de outros, quando se trate de concurso de infrações penais.

Assim ocorreu com a Lei n. 6.683, de 28/08/79, que concedeu a anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, delitos eleitorais; aos que tiveram seus direitos políticos suspensos; e aos servidores públicos, militares, e dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em atos institucionais e complementares. Aquele diploma considerou conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com delitos políticos ou praticados por motivação política. No entanto, excluiu dos benefícios da anistia os réus condenados pela prática de terrorismo, assalto (sic), seqüestro e atentado pessoal (art. 1º, § 2º).

§ 5º Anistia incondicional

Pela sua natureza generosa de apagar o passado, quando se trate de infrações políticas (Lei n. 7.170/83) ou de esquecer as ofensas, como no caso dos crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67), a anistia é normalmente concedida sem que a lei estabeleça qualquer condição.

§ 6º Anistia condicional

Excepcionalmente poderá suceder o inverso quando, por exemplo, nos crimes de insubmissão e deserção (CPPM, arts. 183 e 187 a 192), o benefício é deferido se houver a incorporação ou a apresentação.

A anistia condicional pode ser recusada pelo seu destinatário.

§ 7º Procedimento

A anistia, prevista no art. 107, inc. II, do Código Penal, uma vez concedida, tem o seu procedimento regulado pela Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84, art. 187).

3.6 GRAÇA

A graça, do latim gratia (benefício, reconhecimento, dom, favor) é o ato do Poder Executivo mediante o qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir determinado sujeito, atendendo a motivos ou circunstâncias de caráter pessoal. É uma forma de indulgência soberana de competência privativa do presidente da República, com a audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. Embora o art. 84, inc. XII, da Constituição se refira apenas ao indulto e à comutação de penas (CF, art. 84, inc. XII), o benefício da graça está implícito no sistema, como se poderá constatar por outra disposição da Carta Política, negando esse favor para determinadas práticas e certos ilícitos (art. 5º, inc. XLIII). Ver também a Lei n. 9.455, de 07/04/77 — art. 1º, § 6º.

Essa atribuição poderá ser delegada pelo chefe do Poder Executivo aos ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado geral da União, que devem observar os limites estabelecidos na delegação (CF, art. 84, parágrafo único).

Diversamente do que ocorre com a anistia, a graça não tem o poder de extinguir o crime, nem mesmo a condenação já imposta. Somente impede a execução da pena e não anula os efeitos da condenação. O ilícito penal remanesce com sua carga de reprovabilidade, porém o seu responsável se faz merecedor do benefício que, sendo personalizado, depende geralmente de petição do réu, de seu parente ou de qualquer outro interessado, seja pessoa física, seja jurídica, não ligada diretamente ao beneficiário, como o Ministério Público e os conselhos ou departamentos penitenciários.

A graça poderá extinguir, reduzir a pena ou substituí-la por outra menos grave.

3.7 INDULTO

O indulto é também uma das expressões do poder de clemência do presidente da República, justificando a etimologia da palavra que deriva do latim: indultus, de indulgere, isto é, perdoar, favorecer.

Embora caracterizado como providência de ordem coletiva, diversamente do que ocorre com a anistia, o indulto também pode ser concedido individualmente. O benefício é expressamente vedado quando se tratar de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e de crime hediondo (CF, art. 5º, inc. XLIII e Lei n. 8.072/90, art. 2º). Ver também a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1º, § 6º).

Penalistas antigos e modernos desaprovam a concessão reiterada que possa assumir uma feição perturbadora da ordem jurídica e uma interferência indevida do Executivo no Judiciário. Não se contesta, porém, que a utilização parcimoniosa do instituto atende aos objetivos de política criminal e atenua os gravíssimos problemas resultantes da superpopulação carcerária.

É da tradição do indulto a sua concessão motivada por determinados acontecimentos históricos, a exemplo da comemoração do sesquicentenário da Independência (Decreto n. 71.070/75) ou de evento religioso, como o apelo do Papa Paulo VI a todos os governantes para que as celebrações do Ano Santo fossem marcadas por atos de clemência (Decreto n. 76.550/75). Nas últimas décadas tem sido automática a concessão do benefício no final de cada ano, fazendo com que o chamado indulto natalino beneficie um grande número de presidiários.

O indulto não restitui ao condenado a condição de primário (RT 466/401).

§ 1º Comutação de pena

O indulto não se confunde com a comutação de pena. No primeiro caso a punibilidade é extinta por inteiro enquanto no segundo somente uma parcela do cumprimento da pena é extinta ou a sanção é substituída por outra mais favorável. Tal distinção tem sido normativamente consagrada, como se pode observar pelo Decreto n. 1.645, de 26/09/95, que distingue perfeitamente ambas as situações (arts. 1º e 2º). Para alguns condenados, o indulto extingue o cumprimento do restante da pena privativa de liberdade; para os outros, a comutação apenas reduz uma parte (de um terço a um sexto) do total a ser cumprido.

§ 2º Indulto incondicional

Sendo normalmente concedido para um número indeterminado de condenados, o decreto de indulto não estabelece condições a serem atendidas pelos beneficiários, salvo aquelas pertinentes ao tempo de pena já cumprido, à natureza do crime e a algumas condições pessoais como a primariedade e os bons antecedentes. A reincidência não é obstáculo para a aplicação dessa causa extintiva de punibilidade. Em tal hipótese, amplia-se o tempo de prisão já sofrida.

§ 3º Indulto condicional

Há casos em que se exige também como requisito a menoridade e a prova de que o condenado se encontra em estado avançado de doença terminal, como ocorreu com o Decreto n. 1.645/95, já referido. São situações pessoais que o ato presidencial pode levar em conta, como ocorreu com o Decreto n. 1.860, de 11/04/96.

§ 4º Soma de penas

Admite-se a soma de penas que correspondem a delitos autônomos para efeito do benefício (Decreto n. 1.860/96 e STF em RTJ 93/109).

§ 5º Dispensa da coisa julgada

A jurisprudência tem acentuado a orientação de que o indulto pode ser concedido mesmo que a sentença condenatória não tenha transitado em julgado para o réu, se houver passado em julgado para o Ministério Público.

§ 6º Conhecimento da apelação

A concessão do indulto não torna prejudicada a apelação que visa a absolvição do réu que tenha sido indultado, posto que permanece o seu interesse no julgamento do recurso (STF em DJU de 11/12/70, p. 6.173 e 05/05/78, p. 2.979; RTJ 33/58).

3.8 RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA

§ 1º Entendimento de lei mais benéfica.

§ 2º Sucessão de leis penais no tempo.

§ 3º Apuração de maior benignidade.

§ 4º O princípio da combinação de leis.

3.9 PRESCRIÇÃO

§ 1º Prescrição da ação penal

A prescrição da ação penal, também chamada prescrição da pretensão punitiva, é regulada pelo art. 109 e parágrafo único do Código Penal.

Conforme definição clássica, a prescrição consiste na perda da ação atribuída a um direito em conseqüência do não-uso dela em determinado tempo.

A prescrição da condenação ou prescrição da pretensão executória está prevista no art. 110 e parágrafo único do Código Penal.

§ 3º Causas suspensivas da prescrição

Além das previstas no art. 116 do Código Penal, a Constituição Federal de 1988 previu a suspensão do prazo prescricional em duas hipóteses novas e relativas aos membros do Congresso Nacional e, por extensão, aos deputados estaduais: a) o indeferimento do pedido de licença; b) a ausência de liberação sobre tal pedido (art. 53, § 2º).

§ 4º Causas interruptivas da prescrição

São as previstas no art. 117 do Código Penal.

§ 5º Prescrição das penas privativas de liberdade

O tempo necessário para a ocorrência da prescrição das penas privativas de liberdade é fixado em cada um dos incisos do art. 107 do Código Penal.

§ 6º Prescrição das penas restritivas de direitos

Os prazos de prescrição das penas restritivas de direito são os mesmos estabelecidos para as penas privativas de liberdade (CP, art. 109, parágrafo único).

§ 7º Prescrição da pena de multa

A Lei n. 9.268, de 01/04/96, modificou o art. 114 do Código Penal para determinar que a prescrição da pena de multa ocorrerá: a) em dois anos, quando a multa for a única sanção cominada para a infração ou aplicada pelo juiz; b) no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

§ 8º Prescrição da medida de segurança

Conforme declara o parágrafo único do art. 96 do Código Penal, extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta.

3.10 DECADÊNCIA

A decadência é também uma das causas extintivas da punibilidade resultante da ação do tempo. Ela atinge o direito de iniciar o processo por intermédio da queixa, se a hipótese for de ação de iniciativa privada, ou de oferecer a representação ou a requisição, quando se tratar de ação pública, dependente de uma ou outra dessas condições de punibilidade. Diferentemente da prescrição, a decadência não admite interrupção ou suspensão. Tanto a doutrina como a jurisprudência têm firmado orientação no sentido de que o prazo decadencial não é interrompido pelo pedido judicial de explicações (RT 569/319).

3.11 PEREMPÇÃO

A perempção é uma característica exclusiva da ação de iniciativa privada e consiste na perda do direito de agir, quando: a) iniciada a ação, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; b) falecendo o querelante ou sobrevindo a sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31 c/c o art. 36); c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; d) quando a pessoa jurídica se extinguir sem deixar sucessor. Tais hipóteses, previstas no art. 60 do Código Penal, são exaustivas.

A perempção decorre da inércia, desídia ou descuido do querelante (STF, RT 540/395). Se houver mais de um querelante, a perempção causada por um deles não se estende aos demais (RT 542/356). Se a paralisação do processo, por mais de trinta dias, for devido à falta de pagamento de custas devidas pelo autor da ação e relativas a atos ou diligências, consuma-se a perempção (RT 413/342). Os prazos referidos nos incs. I e II do art. 60 do Código Penal são contínuos e peremptórios, não se interrompendo pelo decurso de férias forenses (RT 580/371). Quanto à presença do querelante aos atos do processo, a jurisprudência tem-se orientado no sentido de exigir o seu comparecimento, independentemente da presença de seu advogado. A ação penal privada constitui o exercício de um direito personalíssimo que revela o propósito do autor em obter a condenação do réu. Outra justificativa para obrigar o comparecimento do querelante diz respeito ao princípio da oportunidade da ação penal e da possibilidade de conciliação. Daí o dever da presença pessoal para assistir determinados atos, como a inquirição de testemunhas (TACRIM-SP, Relator Melo Freire, RT 475/315). O mesmo dever de presença física se impõe na audiência de reconciliação (CPP, art. 520) ou de conciliação prevista pelo art. 72 da Lei n. 9.099, de 26/09/95. Já quanto ao interrogatório do querelado, a presença do autor da ação e de seu advogado são dispensáveis, por não poderem interferir no aludido ato (RT 420/273). A força maior ou o caso fortuito, devidamente comprovados, descaracterizam a perempção por constituírem fatos opostos à inércia ou desídia (RT 409/313).

3.12 RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO

Em um de seus vários sentidos, a renúncia significa a abdicação ou desistência de um interesse ou direito. Para os efeitos jurídico-penais e processuais, a renúncia é a desistência da faculdade de promover a queixa ou a representação. Trata-se de manifestação unilateral do ofendido ou quem o represente e constitui uma das causas de extinção da punibilidade (CP, art.107, inc. V). Poderá ser expressa ou tácita e assumir a forma oral — que deverá ser reduzida a termo — e escrita. Dispõe o art. 104 do Código Penal que o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. E o seu parágrafo único declara que importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. Mas não implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

3.13 PERDÃO ACEITO

Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste do prosseguimento da ação penal, de natureza exclusivamente privada (CP, arts. 105, 106 e 107, inc. V, última parte, c/c os arts. 51 a 59). Trata-se de ato bilateral que não tem eficácia se o querelado não aceita o benefício. O perdão pode ser validamente concedido até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

3.14 RETRATAÇÃO

Consiste a retratação em desdizer-se, em retirar o que foi dito ou escrito (RT 429/457 e 528/384). Trata-se de uma modalidade eficaz de arrependimento e que extingue a punibilidade se ocorrer antes da sentença, vale dizer, até o momento em que esta seja publicada (CPP, art. 389).

A retratação é admissível em crimes de ação de iniciativa privada como a calúnia e a difamação (CP, arts. 138 e 139), e nos delitos de ação pública, como o falso testemunho e a falsa perícia (CP, art. 342, § 3º). A regra do art. 143 (o querelado que, antes da sentença, retrata-se cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena), não tem o condão de limitar o alcance desta causa de extinção da punibilidade aos mencionados delitos. A redação do dispositivo se justifica em face de sua colocação topográfica, isto é, no capítulo dos crimes contra a honra.

Dispõe o art. 26 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 09/02/67) que a retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes de calúnia, difamação e injúria (arts. 20 a 22).

Como se observa, a regra especial é mais abrangente que a regra geral, por incluir também a injúria. Segundo autorizada doutrina (BRUNO, 1967. p. 228) e precedentes da jurisprudência (RTJ 108/586 e RT 559/394) que aplicam o art. 143 do Código Penal, a retratação não alcança o delito de injúria, uma vez que a palavra ou o gesto não podem ser retirados. Por outro lado e consoante diversos acórdãos (RTJ, 108/586 e RT, 559/394), na injúria não existe imputação de um fato, circunstância que impediria a retratação.

No entanto, a orientação da Lei de Imprensa melhor consulta os interesses da política criminal e não destoa do conceito comum emprestado ao vocábulo retratação.

3.15 CASAMENTO DO AGENTE COM A OFENDIDA

O casamento do agente com a sua vítima, nos crimes contra os costumes, definidos pelos arts. 213 a 222 do CP, extingue a punibilidade. Trata-se de uma modalidade de reparação do dano que o sistema considera eficaz para extinguir os efeitos maléficos da infração penal. O casamento poderá ser anterior ou posterior à sentença. Por se tratar de uma causa objetiva de extinção da punibilidade, estende-se ela aos co-autores ou partícipes do delito.

O casamento referido pelo texto legal é o realizado nos termos do Código Civil (arts. 192 e seguintes). Poderá ocorrer a situação em que o autor do crime e a ofendida mantenham a união estável. Em tal caso também deverá ser declarada a extinção da punibilidade, tendo em vista que tal união, expressamente, é protegida pelo Estado, como declara a Constituição (art. 226, § 3º). Em sentido contrário se manifestam precedentes do TJ de São Paulo e do TACrim-SP (RTJE 144/276; RJD 23/327 e RT 713/357).

A simples disposição do ofensor em contrair o casamento não é o bastante para que se opere a causa. Também não haverá extinção da punibilidade se a infração for cometida nas formas qualificadas previstas no art. 223 e parágrafo único do Código Penal.

3.16 CASAMENTO DA OFENDIDA COM TERCEIRO

Esta hipótese, prevista pelo inc. VIII do art. 107 do Código Penal, não constava da redação original do diploma. Sua introdução decorreu da Lei n. 6.416, de 24/05/77, que, por sua vez, absorveu a Súmula n. 388 do STF, enunciada nos seguintes termos: O casamento da ofendida com quem não seja o ofensor faz cessar a qualidade de seu representante legal, e a ação só pode prosseguir por iniciativa da própria ofendida, observados os prazos legais de decadência e perempção. Mesmo revogada aquela súmula, por ocasião do julgamento do RHC n. 53.777 (RTJ 83/ 775), prevaleceu o seu sentido.

A Lei n. 7.209, de 11/07/84, deu melhor redação ao dispositivo, para declarar que haverá a extinção da punibilidade, pelo casamento do ofensor com a vítima, nos crimes previstos pelos arts. 213 a 222 do Código Penal, se ocorrerem as seguintes condições: a) o fato tenha sido praticado sem violência real ou grave ameaça; b) o ofendido não requeira o prosseguimento do inquérito ou da ação penal, no prazo de sessenta dias, a contar da celebração do casamento. Em tal prazo se inclui o dia do começo (CP, art.10).

3.17 PERDÃO JUDICIAL

Consiste o perdão judicial na faculdade deferida ao magistrado de não aplicar a sanção penal ao caso concreto, em face de circunstâncias que reduzem a reprovabilidade da conduta.

Até o advento da Lei n. 7.209, de 11/07/84, o perdão concedido pelo juiz não constava entre as causas extintivas de punibilidade, relacionadas pelo art. 108 da revogada Parte Geral.

Conforme a Súmula n. 18 do STJ, a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. O art. 120 do Código Penal estabelece que tal decisão não será considerada para os efeitos de reincidência.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASÚA, Luis Jimenez de. La ley y el delito: principios de derecho penal. Caracas: Andreas Bello, 1945.

BATAGLINI. Teoria da infracção criminal. tradução por Augusto Victor Velho. Coimbra: Coimbra, 1961.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal - Parte Geral. v. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1967. 4 v.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 12 ed. v. I e II. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 4 v.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

René Ariel Dotti é Professor Titular de Direito Penal da Universidade Federal do Paraná e membro da Associação Internacional de Direito Penal e da Sociedade Mexicana de Criminologia.

Retirado de http://www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo4.htm