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PROPOSTA PARA UMA NOVA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS
RENÉ ARIEL DOTTI
Professor titular da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná
SUMÁRIO:
1. Releitura histórica; 2. O
problema da inflação legislativa; 3. A crise das codificações; 4. O nascimento
e a evolução dos microssistemas; 5. A necessidade de um novo critério de
legislação; 6. O princípio da intervenção mínima; 7. A proteção penal dos direitos
do homem; 8. A revisão da Parte Geral do Código Penal; 8.1. Cláusula de efeito
vinculante; 8.2. Redefinição normativa das infrações penais de menor potencial
ofensivo; 8.3. Previsão normativa dos crimes de especial gravidade; 8.4. Penas
restritivas de direitos (CP, art. 43); 8.5. Execução da pena de multa; 8.6.
Causas de suspensão da prescrição; 8.7. Causas de interrupção da prescrição;
8.8. Suspensão facultativa da ação penal; 8.9. Suspensão obrigatória da ação
penal; 9. A revisão da Parte Especial do Código Penal; 9.1. Alguns aspectos
essenciais; 9.2. O processo seletivo; 9.3. A introdução de algumas regras
mínimas; 9.4. Alguns exemplos relevantes; 9.4.1. Crimes contra a vida; 9.4.2. A
periclitação da vida e da saúde; 9.4.3. O extremado rigor para alguns crimes
contra a saúde pública; 9.4.4. Crimes contra a incolumidade pública; 9.4.5. A
prática do crime através de meio de comunicação social; 9.4.6. Crimes contra a
família; 9.4.7. Crimes contra a liberdade e a dignidade sexual; 9.4.8. Crimes
contra a liberdade individual; 9.4.9.Crimes contra o respeito aos mortos; 10.
As leis especiais. 10.1. O grande dilema; 10.2. A consolidação das leis
especiais; 10.3. A vantagem da concentração das leis especiais; 11. Alguns
modelos de estatutos; 11.1. Lei dos crimes contra a humanidade; 11.2. Lei dos
crimes contra o Estado Democrático de Direito; 11.3. Lei dos crimes contra a
administração pública; 11.4. Lei dos crimes contra a fé pública; 11.5. Lei dos
crimes econômicos, financeiros e tributários; contra as relações de consumo e
contra a economia popular; 11.6. Lei dos crimes de responsabilidade; 11.7. Lei
dos crimes contra o meio ambiente e a qualidade de vida; 11.8. Lei dos crimes
de trânsito; 11.9. Lei dos crimes contra o sistema previdenciário e de seguros privados;
11.10. Lei da criminalidade organizada e o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins; 11.11. Lei dos crimes contra o patrimônio imaterial e a
propriedade intelectual; 11.12. Lei das Contravenções Penais.
1. RELEITURA HISTÓRICA
A profusão de leis durante o
período da primeira República (1889-1930) e as tendências muito expressivas
para a revisão do Código Penal de 1890 levaram o Governo a promover uma
consolidação dos diplomas da época. Havia dificuldade não somente para se aplicar
as normas vigentes, como também para alcançar a sua compreensão. É oportuna a
releitura das primeiras quatro Consideranda que introduziram o texto do Dec.
n.º 22.213, de 14.12.32, que aprovou e adotou a Consolidação das Leis Penais,
de autoria do Desembargador Vicente Piragibe. Elas revelam características
idênticas ao quadro legislativo dos dias presentes, passados quase 70 anos.
Vale transcrever:
"Considerando que o Código
Penal brasileiro, promulgado pelo Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890, tem
sofrido inúmeras modificações, quer na classificação dos delitos e intensidade
das penas, quer com a adoção de institutos reclamados pela moderna orientação
da penologia; Considerando que essas modificações constam de um grande número
de leis esparsas, algumas das quais já foram, por sua vez, profundamente
alteradas, o que dificulta não só o conhecimento como a aplicação da lei penal;
Considerando que, não sendo lícito invocar a ignorância do direito, devem as
leis estar ao alcance de todos, já pela clareza, já pela divulgação, o que com
rigor maior cumpre seja observado em relação às leis penais, em virtude da
particular incidência destas sobre a liberdade individual; Considerando que,
malogradas as várias tentativas de reforma do Código Penal brasileiro, a que
ora se empreende ainda tardará em ser convertida em lei, não obstante a
dedicação e competência da respectiva Subcomissão Legislativa".
2. O PROBLEMA DA INFLAÇÃO
LEGISLATIVA
Em trabalho apresentado para a
XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, tive oportunidade
de acentuar que atualmente "a legislação especial em matéria criminal,
quer criminalizando condutas ou declarando-as equiparadas a tipos já previstos
no Código Penal, quer abordando aspectos relativos à caracterização dos delitos
ou à aplicação ou extinção das penas, alcança o expressivo número de 109 (cento
e nove) diplomas, sendo 91 (noventa e uma) leis, 17 decretos- leis e 1 (um)
decreto. Quanto às leis extravagantes no campo das contravenções penais, o
número chega a 10 (dez) diplomas, sendo 7 (sete) leis, 2 (dois) decretos-leis e
1 (um) decreto. A soma global chega a 119 (cento e dezenove) diplomas dispondo
sobre crimes e contravenções, a parte das normas do Código Penal". Nesse
número não estão incluídos os decretos e as portarias que se limitam à tarefa
de simples regulamentação da lei.
No campo da administração da
justiça penal os seus operadores estão sofrendo a amarga experiência da
inflação legislativa, responsável por um tipo de direito penal do terror que,
ao contrário de seu modelo antigo, não se caracteriza pelas intervenções na
consciência e na alma das pessoas, tendo à frente as bandeiras do preconceito
ideológico e da intolerância religiosa. Ele se destaca, atualmente, em duas
perspectivas bem definidas: a massificação da responsabilidade criminal e a
erosão do sistema positivo. A primeira fomenta o justiçamento social
determinado pelos padrões sensacionalistas da mídia que subverte o princípio da
presunção de inocência e alimenta a fogueira da suspeita que é a justiça das
paixões, consagrando a responsabilidade objetiva; a segunda anarquiza os meios
e métodos de controle da violência e da criminalidade, estimula o discurso
político e revela a ausência de uma Política Criminal em nível de Governo
Federal.
Esses fenômenos da perda do
equilíbrio e da redução dos espaços do espírito e que se convertem numa espécie
de bang-bang legislativo, foram muito bem observados, ao seu tempo e à sua
maneira, pelo Conde Francisco de Cabarrus, no começo do século XI: "Percorri
com espanto aquela massa imensa e incoerente de teocracia, republicanismo,
despotismo militar, anarquia feudal, de erros antigos e de extravagâncias
modernas, aquela massa de trinta e seis mil leis com seus formidáveis
comentadores".
3. A CRISE DAS CODIFICAÇÕES
Não se poderá mais afirmar, como
seria possível no começo do século, que os códigos (civil, penal, comercial,
etc.), caracterizam instrumentos jurídicos de segurança dos cidadãos. Essa é a
lúcida conclusão de Lorenzetti ao afirmar que "a idéia de ordenar a
sociedade ficou sem efeito a partir da perda do prestígio das visões
totalizadoras; o Direito Civil se apresenta antes como estrutura defensiva do
cidadão e de coletividades do que como ordem social". (...) "A
explosão do Código produziu um fracionamento da ordem jurídica, semelhante ao
sistema planetário. Criaram-se microssistemas jurídicos que, da mesma forma
como os planetas, giram com autonomia própria, sua vida é independente; o
Código é como o sol, ilumina-os, colabora com suas vidas, mas já não pode
incidir diretamente sobre eles. Pode-se também referir a famosa imagem
empregada por Wittgenstein aplicada ao direito, segundo a qual o Código é o
centro antigo da cidade, a que se acrescentaram novos subúrbios, com seus
próprios centros e características de bairro. Poucos são os que se visitam uns
aos outros; vai-se ao centro de quando em quando para contemplar as relíquias
históricas".
4. O NASCIMENTO E A EVOLUÇÃO DOS
MICROSSISTEMAS
Essas certeiras observações e
comparações decorrem do surgimento dos microssistemas em todos os ramos
jurídicos. Relativamente ao sistema penal, a diversificação dos interesses
populares e as franquias constitucionais e legais de um Estado Democrático de
Direito, assim como ocorre em nosso país, criaram núcleos com identidades
próprias. Eles compreendem, isolada ou simultaneamente, vários aspectos como:
a) o bem jurídico tutelado (vida humana, liberdade, solidariedade social,
patrimônio, probidade administrativa, meio ambiente, qualidade de vida,
segurança no trânsito, regularidade do processo eleitoral, ordem econômica,
tributária e financeira, relações de consumo, etc.); b) alguns tipos de
destinatários protegidos, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas (a criança,
o adolescente, o consumidor, o diferenciado em conseqüência da raça, cor,
etnia, religião ou origem; a mulher trabalhadora, a previdência social, a
Fazenda Pública, etc.; c) alguns tipos de acusados (motorista, empresário,
banqueiro, racista, traficante, seqüestrador e variações do crime hediondo, etc.).
Em análise do sistema do Direito
Civil mas que tem inteira aplicação no campo penal, Antunes Varella conclui que
o Código "deixou de constituir o centro geométrico de toda a ordem
jurídica constituída. O primado da legislação passou para a Constituição, ao
lançar as bases de uma nova sociedade, ideologicamente comprometida". E
acentua que a nova legislação especial se caracteriza por uma significativa
alteração no quadro de seus destinatários. Vale invocar suas próprias palavras:
"A lei deixou de constituir em numerosos casos o comando coercitivo
emanado da vontade soberana do Estado e dirigido ao cidadão indeferenciado que
integra a comunidade nacional ou habita o seu território. Muitas das leis de
maior expressão social nascem da luta entre o poder público e os grupos de
pressão de certos estratos sociais dirigindo-se apenas aos membros destes
núcleos mais ou menos poderosos de pessoas". E reconhece, com grande
precisão, o fenômeno ocorrente não apenas em seu país como também entre nós,
brasileiros: "As leis deixaram em grande parte de constituir verdadeiras
normas gerais para constituírem estatutos privilegiados de certas classes
profissionais ou de determinados grupos políticos".
Entre nós, assim também entende
Nilo Batista, como se poderá verificar pelos seguintes trechos de seu voto em
sessão do Instituto dos Advogados Brasileiros:
"Hoje, o sentimento de que o
anteprojeto deve ser abandonado em favor de um programa de reforma radicalmente
distinto está generalizado entre os penalistas. Os companheiros que dirigem o
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais produziram um documento, que de modo
firme e claro enuncia as razões diante das quais recusaram-se eles a oferecer
sugestões ou críticas na anteprojeto. Queremos incorporar essas razões às
presentes considerações. Qualquer esforço de reforma penal no Brasil não pode
ignorar a convivência que 'um regime geral penal', fundado nas relações
convencionais da parte geral e parte especial, guarda com diversos 'regimes
penais especiais', fundados em leis extravagantes (drogas, armas, trânsito,
etc.), ou fundados em exceções abertas no regime geral (como nos campos criados
pelo aparentemente infinito processo de 'hediondialização' dos delitos), ou
fundados no procedimento (como no caso das infrações de menor potencial
ofensivo). Os inúmeros vícios teóricos, as grotescas contradições dessa ordem
jurídico-penal que não se pretende unitária ou harmônica têm sido
implacavelmente denunciados ao ponto de já caber, sim, indagar se a existência
autônoma desses microssistemas penais não constituirá na verdade uma estratégia
procurada e indispensável para o modelo de controle social-penal do projeto
neoliberal. E aí chegamos à primeira conclusão: alterar apenas a parte especial
do Código Penal, sem pensar na consolidação da legislação extravagante, com a
correção de suas múltiplas anomalias, é trabalho de simples 'decoração
jurídica', sem possibilidade de intervir nas dramáticas urgências que pulsam
nos microssistemas (por exemplo, drogas). Em segundo lugar, o mesmo governo que
está querendo trocar os sofás da parte especial não renuncia um milímetro ao
programa de supercriminalização, de que o último exemplo foi o farmacêutico,
com uma reforma completamente destemperada (ainda que talvez eleitoralmente
rendosa) dos crimes contra a saúde pública: um governo que não deixa escorrer
um mês sem duas ou três novidades penais que sempre surpreendem os penalistas,
porque o poço de besteiras parece realmente não ter fundo. É muito claro que,
quando a 'reforma' efetivamente interessa – numa espécie de direito penal de
propaganda – o governo não espera por qualquer sugestão ou crítica, nem mesmo
pela própria comissão que criou".
5. A NECESSIDADE DE UM NOVO
CRITÉRIO DE LEGISLAÇÃO
É elementar que não é mais
possível a convivência harmônica entre o Código Penal e o Código de Processo
Penal com os microssistemas que assumiram dimensões e características próprias,
além do intolerável hábito de se vulgarizar a ameaça penal para os mais
variados tipos de problemas sociais.
Diante da proliferação
legislativa e da tendência evolutiva de criminalização e de neocriminalização
de comportamentos ilícitos que seriam muito melhor enfrentados pelas normas de
Direito Administrativo (compreendendo as relações disciplinares, de consumo, do
meio ambiente, financeiras, etc.), surge para os estudiosos e profissionais do
Direito e da Justiça criminais as dificuldades de interpretação, de aplicação e
de efetividade das normas penais e processuais penais. Também deve ser
renunciada, no meu entender, a pretensão de condensar todo o direito positivo
em um Código.
É da tradição legiferante em
matéria de códigos criminais em nosso país, que nos diversos diplomas que se
sucederam, um dos dispositivos finais declarava, expressamente, qual era a
legislação revogada. Vale conferir: Código Criminal do Império (art. 308); o
Código Penal de 1940 (art. 360); o Código Penal de 1969 (art. 406); o Código
Penal de 1969 com a Reforma da Lei n.º 6.016/73 (art. 401); o Anteprojeto da
Parte Especial do Código Penal de 1984 (art. 2.º); o Esboço de 1994 (art. 468).
Rompendo essa orientação, o Anteprojeto de Reforma da Parte Especial de 1998
apenas declara, genericamente, que: "Esta lei entra em vigor seis meses
após sua publicação, revogadas as disposições em contrário"(art. 2.º)
6. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO
MÍNIMA
Segundo clássica lição da
doutrina, apoiada pela jurisprudência, o Estado somente deve recorrer à pena
criminal quando não houver, no ordenamento positivo, meios adequados para
prevenir e reprimir o ilícito. Somente quando a sanção de outra natureza (civil,
administrativa, tributária, etc.) não se apresenta eficaz para a reintegração
da ordem jurídica é que surge a necessidade da mais grave resposta estatal
consistente na pena criminal.
Ela traduz restrições ou
sacrifícios relevantes aos direitos fundamentais da pessoa humana, cujo
respeito é um dos deveres essenciais do Estado. Daí porque a sua utilização
deve ser limitada aos casos de extrema necessidade. A Declaração Dos Direitos
do Homem e do Cidadão (1789) proclamou que a lei deve estabelecer "penas
estrita e evidentemente necessárias" (art. 8.º).
Diante disso, a legislação penal
e processual penal (incluindo a matéria de execução penal) deve ser objeto de
leis complementares, que devem ser aprovadas por maioria absoluta nas duas
Casas do Congresso Nacional (CF, art. 69). Somente dessa forma será possível
limitar o furor legiferante que se manifesta ao sabor de acontecimentos
episódicos, de interesses conjunturais ou de grupos de poder. Afinal, soa como
intolerável paradoxo a verificação de que a lei complementar é utilizada, por
exemplo, no setor tributário, cujos valores e interesses, por mais destacados
que possam ser, não se sobrepõem aos direitos humanos que são imanentes à
legislação penal e processual penal.
7. A PROTEÇÃO PENAL DOS DIREITOS
DO HOMEM
O fenômeno da chamada
globalização na economia e em outros setores das atividades cotidianas poderá
transformar os seres humanos em peças de uma engrenagem sufocante, a lembrar as
antológicas denúncias de Charlie Chaplin, em Tempos modernos (1936), e de
George Orwell, em 1984 (1950). O gênio do cinema produziu as imagens e as
situações que descartavam o Homem como centro do universo da existência e
ameaçavam esmagá-lo junto com objetos transportados nas esteiras; e o imortal
visionário concebeu a figura do big brother que, através das teletelas, invadia
a privacidade das pessoas. Mas a globalização ameaça alcançar estágios ainda
não imaginados pela arte e pela literatura. Ela poderá tornar irreversível o
eclipse do Homem ou fazê-lo desaparecer nas galáxias da informática.
Em uma de suas inúmeras
entrevistas, Norberto Bobbio foi perguntado sobre as características de nosso
tempo que despertam viva preocupação, especialmente quanto ao aumento cada vez
maior e descontrolado da população; o progresso cada vez mais rápido e até
agora inevitável da degradação do meio ambiente e o aumento cada vez mais
rápido e insensato do poder destrutivo das armas. E, ao final, se, em meio a
tantas previsíveis causas de infelicidade, ele via algum sinal positivo. Bobbio
respondeu que sim, que via pelo menos um desses sinais: "a crescente
importância atribuída, nos debates internacionais, entre homens de cultura e
políticos, em seminários de estudo e em conferências governamentais, ao
problema do reconhecimento dos direitos humanos".
Essas perspectivas de consagração
e efetivação dos Direitos do Homem devem pautar a reforma do sistema penal
positivo, especialmente quanto ao processo de seleção dos bens jurídicos
protegidos.
8. A REVISÃO DA PARTE GERAL DO
CÓDIGO PENAL
A Parte Geral do Código Penal
necessita de ajustes para superar dificuldades que têm surgido na aplicação de
suas normas confrontadas com regras da legislação especial ou,
independentemente disso, carece de atualização diante da alteração de
institutos ou das mudanças ditadas pela Constituição de 1988. Alguns setores
podem exemplificar essa observação.
8.1. Cláusula de efeito
vinculante
Dispõe o art. 12 do Código Penal
que "as regras gerais deste Código aplicam- se aos fatos incriminados por
lei especial, se esta não dispuser de modo contrário".
Tecendo considerações acerca da
legislação extravagante, Nelson Hungria adverte que o Código Penal "não é
toda a legislação penal: coexistem ou podem coexistir a seu lado, permanente ou
temporariamente, outras leis penais, de caráter supletivo ou complementar. O
próprio Código, no art. 360, ressalva (...). Deve entender-se que o Código é a
lei penal fundamental, de modo que as outras leis penais vêm a formar com ele
um todo único, quer quando definem novas infrações, quer quando, no caso
particular, adota critérios em divergência com as regras gerais do
Código".. O critério assim adotado evita as "fastidiosas repetições
no corpo das leis especiais, quando estas não repudiam as regras gerais do
Código"..
Porém, as antinomias que o
pranteado mestre admitia, e com as singelas equações por ele mesmo
preconizadas, assumiram proporções intoleráveis com a legislação dos últimos
anos, determinantes da quebra do sistema e da violação de princípios
fundamentais do Direito Penal, principalmente em alguns territórios mais
expostos aos interesses de órgãos governamentais ou à pressão de grupos sociais
como os inerentes à proteção da ordem econômica, financeira, tributária, do
consumidor e do meio ambiente. Surge, então, a necessidade imperiosa de se
introduzir uma cláusula pétrea para eliminar contrastes não só inconvenientes à
harmonia de um sistema como também reveladores de inconstitucionalidades
explícitas ou implícitas. Daí a proposta de se acrescer um parágrafo ao art. 12
do Código Penal com a seguinte redação:
"As regras gerais deste
Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser
de modo diverso. Parágrafo único. A lei especial não conterá dispositivo
tendente a abolir as regras de aplicação da lei penal e aos princípios
relativos: a) aos elementos do crime; b) às formas de participação punível; c)
à natureza e à quantidade das penas e das medidas de segurança".
8.2. Redefinição normativa das
infrações penais de menor potencial ofensivo
A fórmula adotada pelo art. 61 da
Lei n.º 9.099/95 não esgota a variedade das hipóteses concretas, nas quais a
grande repercussão do dano (como nos crimes de lesão corporal culposa) ou a
multiplicidade de vítimas (sucessão de lesões corporais leves) não se ajustam à
projeção constitucional das infrações de menor potencial ofensivo. Examinemos
duas situações: em uma delas a vítima de uma lesão culposa sofreu a perda da
visão; na outra, duas pessoas sofreram lesão corporal leve, praticadas
dolosamente e pelo mesmo sujeito em forma continuada. Embora admitida, neste
último caso, a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal e não se cogitando
da incidência do parágrafo único desse mesmo dispositivo, pode-se dizer que o
crime (continuado) é de menor potencial ofensivo? Tanto em um como em outro
desses eventos, o encaminhamento do caso ao Juizado Especial Criminal, com a
conhecida supressão de atos e termos de investigação, afronta o espírito e os
objetivos da norma constitucional.
8.3. Previsão normativa dos
crimes de especial gravidade Uma comissão de penalistas instituída pelo
Ministro da Justiça, Nelson Jobim, e coordenada por Francisco de Assis Toledo,
apresentou ao Ministro da Justiça, Nelson Jobim, uma proposta de supressão da
categoria dos crimes hediondos. Em seu lugar sugeriu a disciplina dos crimes de
especial gravidade.. Na aludida proposta foram eliminadas as
inconstitucionalidades da Lei n.º 8.072/90 (como o cumprimento integral da pena
de prisão em regime fechado). A revogação da lei dos crimes hediondos não poderá
ocorrer, em meu entendimento, mediante simples declaração formal. Com efeito,
há infrações que pelo bem jurídico tutelado, pela forma de execução ou pelas
suas conseqüências, produzem maior impacto social, e o legislador não pode ser
insensível a esse fenômeno. Daí a sugestão para se reexaminar o projeto dos
crimes de especial gravidade, que propõe um tratamento diferenciado de outros
tipos de ilícito.
8.4. Penas restritivas de
direitos (CP, art. 43)
Os arts. 44, I, e 54 do Código
Penal revelam flagrante contradição. Enquanto o primeiro estabelece que as
penas restritivas de direitos substituem a pena privativa de liberdade aplicada
em quantidade não superior a 4 (quatro) anos, o segundo dispõe que tais penas
são aplicáveis, "independentemente de cominação na parte especial, em
substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1
(um) ano".
Não se promoveu, ao tempo do
projeto de que resultou a Lei n.º 9.714/98, o indispensável ajuste. Embora na
prática o problema seja resolvido com a aplicação da lei nova que, neste caso,
derroga a norma com ela incompatível, a contradição prejudica o sentido
didático que deve ser inerente à lei penal.
Com o veto presidencial ao § 1.º
do art. 44 do Projeto de Lei n.º 2.684/96 – do qual resultou a Lei n.º 9.714/98
– surgiu a impossibilidade de se aplicar a pena de advertência prevista no caso
de aplicação de pena privativa de liberdade inferior a 6 (seis) meses.
A desconsideração da reincidência
como causa obrigatória de aumento geral de pena e da interrupção da prescrição
(CP, arts. 61, I e 117, VI), além da contradição entre o inciso II do art. 44
do Código Penal e o § 3.º do mesmo artigo;
8.5. Execução da pena de multa
O problema da execução da pena de
multa adquiriu dificuldades acentuadas com o advento da Lei n.º 9.268/96, que
teve duas finalidades essenciais: a) evitar a conversão da pena pecuniária em
prisão quando o condenado reincidente deixasse de pagá-la ou o condenado
solvente frustrasse a sua execução; b) prevenir a impossibilidade da cobrança
em face do curto espaço de tempo para se consumar a prescrição.
No entanto, a fórmula adotada –
consideração da multa como dívida de valor – acarretou conflitos de ordem
funcional sobre a legitimação para promover a execução (Ministério Público ou a
Fazenda Pública).
Como há necessidade de se manter
a regra destinada a impedir a prescrição da pena concretizada pelo decurso de 2
(dois) anos, quando for a única sanção cominada ou aplicada (CP, art. 114, I),
parece-me adequado sugerir a seguinte redação para o art. 51 do Código Penal:
"Na execução da pena de multa transitada em julgado, aplicam-se as normas
da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública quanto às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição."
8.6. Causas de suspensão da
prescrição
A Constituição de 1988 (art. 53,
§ 2.º); a Lei n.º 9.099/95 (art. 89, § 6.º) e a Lei n.º 9.271/96 (deu nova
redação ao art. 366 do CPP) criaram hipóteses de suspensão do processo
(rectius: suspensão da ação penal) que devem ser incorporadas à Parte Geral do
Código Penal, posto não constituírem matéria particular da legislação especial.
A proposta de nova redação para o
art. 116 do Código Penal é a seguinte: "Antes de passar em julgado a
sentença final, a prescrição não corre: I – durante o exercício do mandato
parlamentar enquanto não houver deliberação sobre o pedido de licença ou for o
mesmo indeferido; II – enquanto estiver suspensa a ação penal pelo não
comparecimento do réu citado por edital e que não tenha constituído defensor;
III – durante o tempo de cumprimento das condições impostas para a suspensão da
ação penal, no caso de crime em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a 1 (um) ano; IV – atual inciso I do art. 116 do CP; V – atual inciso
II do art. 116 do CP".
8.7. Causas de interrupção da
prescrição
Parece-me de toda conveniência
restaurar o projeto que incluía, entre as causas de interrupção da prescrição a
decisão do Tribunal que, em grau de recurso, mantém a sentença condenatória
(nos mesmos limites penais ou modificando-os) ou, reformando a decisão
absolutória, vem a condenar o réu. Para tanto o inciso V do art. 117 do Código
Penal poderia ter a seguinte redação:
"V – pela decisão do
Tribunal que confirma ou impõe a condenação."
Os incisos seguintes seriam
remunerados e adaptados os §§ 1.º e 2.º, mediante o texto a seguir:
"VI – pelo início ou
continuação do cumprimento da pena;
VII – pela reincidência;
§ 1º Excetuados os casos dos
incisos VI e VII deste artigo, a prescrição produz efeitos relativamente a
todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles;
§ 2º Interrompida a prescrição,
salvo a hipótese do inciso VI deste artigo, todo o prazo começa a correr,
novamente, do dia da interrupção."
8.8. Suspensão facultativa da
ação penal
Algumas distorções têm ocorrido
na aplicação prática da regra do art. 89 da Lei n.º 9.099/95, como, por
exemplo, a iniciativa da proposta de suspensão (se é exclusiva do MP ou
extensiva ao Juiz) e a dulcificação do instituto quando se dispensa a reparação
do dano por via oblíqua quando o Juiz entende que a matéria, "por ser do
cível", simplesmente nega vigência à regra que estabelece essa a condição
suspensiva. Diante de tais incertezas, que tanto comprometem o prestígio da
justiça criminal, parece-me adequado propor um dispositivo com a seguinte
redação:
"Art. Na ação penal de
iniciativa pública, em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, o Ministério Público poderá, com o oferecimento da denúncia, propor a sua
suspensão pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o réu não esteja
sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena e a
satisfação das seguintes condições:
I – reparação do dano;
II – proibição de freqüentar
determinados lugares;
III – proibição de ausentar-se da
comarca onde reside, por mais de oito dias, sem autorização do juiz;
IV – comparecimento pessoal e
obrigatório a juízo, trimestralmente, para comunicar suas atividades que devem
ser registradas nos autos;
§ 1º O juiz poderá especificar
outras condições desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do réu.
§ 2º A suspensão será revogada
se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou
descumprir qualquer condição imposta;
§ 3º A suspensão poderá ser
revogada se o réu vier a ser processado por contravenção;
§ 4º Expirando o prazo sem
revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade."
8.9. Suspensão obrigatória da
ação penal
Nesta parte, há necessidade de
acrescer ao art. 100 do Código Penal, um parágrafo, com a seguinte regra:
"Art. 100.
"§ 5º A ação penal será
suspensa quando o réu, citado por edital, não comparecer e não constituir
defensor."
9. A REVISÃO DA PARTE ESPECIAL DO
CÓDIGO PENAL
9.1. Alguns aspectos essenciais
Com muita propriedade acentua
Juarez Tavares que o Direito Penal deve ser compreendido "no contexto de
uma formação social, como matéria de prática social e política, como resultado
de certo processo de elaboração legislativa, onde a estrutura jurídica se afirma
em suas relações com as forças sociais hegemônicas, atuantes no Parlamento.
Hoje, pode-se dizer que a norma incriminadora não é um ente meramente abstrato
e neutro como pensava Kelsen, como forma exclusiva de imposição de deveres para
a satisfação da ação própria de sancionar, mas o sucesso da interação dos
interesses que se manifestam, no processo de sua elaboração". E indica
como critérios norteadores da atividade legiferante, os seguintes: a) a
proteção da dignidade da pessoa humana; b) a proteção do bem jurídico; c) a
necessidade da pena; d) a intervenção mínima; e) a proporcionalidade; f) o
compromisso com as categorias lógico-objetivas.
Segundo o magistério de Silva
Franco, algumas diretivas se impõem para a tarefa de revisão (e consolidação)
da Parte Especial do Código Penal. Elas são relacionadas como idéias-força e
comportam a seguinte síntese: a) a necessidade de adequação às normas da Carta
Política de 1988 e aos tratados e convênios internacionais; b) a dignidade da
pessoa humana como limitação material ao exercício do poder punitivo do Estado;
c) a lesão ou o perigo de lesão aos bens jurídicos socialmente relevantes; d) a
obediência ao princípio de intervenção mínima; e) a adoção de normas técnicas
de composição de tipos e de cominação de penas, com aptidão para assegurar
maior certeza do Direito; f) fazer da Parte Especial "o centro do sistema
penal, reduzindo, correlativamente, o peso da legislação especial, que assumiu
proporções absurdas"; g) a solução de pontos de divergência assinalados
pela jurisprudência.
9.2. O processo seletivo
A distribuição das variadas
formas de ilicitude na Parte Especial do Código Penal depende de um critério de
política criminal, considerada como o conjunto sistemático de princípios e
regras através dos quais o Estado promove a luta de prevenção e repressão das
infrações penais. Compete à política criminal fornecer e avaliar os critérios
para se apreciar o valor do direito vigente e revelar o direito que deve
vigorar; cabe-lhe ensinar-nos também a compreender o direito à luz de
considerações extraídas dos fins a que ele se dirige e a aplicá-lo nos casos
singulares em atenção a esses fins. Em síntese, pode-se afirmar que a política
criminal é a sabedoria legislativa do Estado na luta contra as infrações
penais.
A Parte Especial do Código Penal
deverá prever as condutas consideradas mais reprováveis pela generalidade das
pessoas. Algumas delas como os atentados à vida, à integridade, à liberdade, à
honra, à saúde pública e ao patrimônio material guardam as mais antigas e
variadas formas de reação individual ou coletiva.
Dentro dessa perspectiva, os
delitos a serem regulados em uma Parte Especial, segundo a natureza do bem
jurídico defendido, devem ser os que atentam contra a vida, a integridade
corporal, a liberdade individual, a saúde pública e a incolumidade públicas, o
patrimônio material, o sentimento religioso e o respeito aos mortos.
A revisão do atual panorama de
ilicitudes para os fins de descriminalização, despenalização ou
neo-criminalização deve ter em consideração o princípio de intervenção mínima,
sem prejuízo de consolidar a legislação que diz respeito aos valores e aos
interesses de tutela dos bens jurídicos nucleares.
Verifica-se, portanto, que um
trabalho de tal envergadura deverá enfrentar o grande desafio da seleção dos
bens jurídicos merecedores de tutela, a partir da vida humana. Além disso,
deverá consolidar em seu seio a legislação extravagante que ampliou a proteção
da pessoa humana através da criminalização de condutas ofensivas à vida, à integridade
corporal, à saúde, à liberdade, à incolumidade pública e aos direitos da
intimidade como a proteção da vida privada. Existem diplomas especiais que
precisam ser incorporados ao Código Penal em títulos e capítulos conforme os
bens jurídicos defendidos. São exemplos a Lei nº 7.649/88, que dispõe sobre a
obrigatoriedade do cadastramento de doadores de sangue e a realização de exame
no sangue coletado; a Lei nº 9.263/96 (esterilização cirúrgica indevida); a Lei
nº 9.434/97 (remoção e transplante de órgãos, tecidos e parte do corpo humano);
a Lei nº 6.453/77 (responsabilidade criminal por atos relacionados com
atividades nucleares); a Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de
Telecomunicações); a Lei nº 5.250/67 (lei de imprensa); a Lei nº 6.538/78
(serviços postais); a Lei nº 9.296/96 (interceptação telefônica) e a Lei nº
9.472/97 (organização dos serviços de telecomunicações).
9.3. A introdução de algumas
regras mínimas
A ser adotada a proposta no
sentido de se institucionalizar os micro-sistemas criados pelas leis especiais,
dando-lhes, entanto, uma disciplina normativa compatível com os princípios
fundamentais do Direito Penal, torna-se indispensável que os primeiros
dispositivos da Parte Especial estabeleçam algumas regras mínimas afim de que a
elaboração das normas incriminadoras previstas no próprio Código e nos diplomas
extravagantes se subordine a princípios e regras que devem ser adotados para a
composição dos tipos de ilicitude.
Abordando o assunto de uma
sistematização da Parte Especial, Heleno Fragoso refere o trabalho de
Grispigni, objetivando a construção de uma teoria geral do elemento objetivo do
crime. O mestre italiano propôs o estudo de grupos de crimes, reunidos segundo
elementos constitutivos comuns de sua estrutura objetiva. Na lamentação de
Fragoso, aquela obra, "infelizmente inacabada, apresenta-se como o
delineamento de um programa de trabalho para a tarefa proposta"..
Apesar de abandonada a idéia de
uma rigorosa sistematização da Parte Especial dos códigos, algo parecido com
uma parte geral introdutória, a doutrina dos grandes mestres não renunciou à
necessidade de se organizar uma sistematização, pelo menos relativa. Nesse
sentido é o entendimento de Antolisei, conforme suas próprias palavras: "
Se l'idea di una Parte generale della Parte speciale deve essere scartata per
la sua palese inconsistenza, non può seriamente dubitarsi della necessità di
una maggiore elaborazione della materia, da effetuarsi con intendimenti non
puramente descrittivi, ma scientifici (o dogmatici che dir si voglia)".
Entre nós, a mesma orientação é adotada por Aníbal Bruno.
Além das hipóteses da cláusula
vinculante, sugeridas em um possível parágrafo ao art. 12 da Parte Geral, é
preciso introduzir um mecanismo equivalente para ordenar, sistematicamente, a
descrição dos delitos, a cominação das penas e outras matérias. Essas regras
mínimas da Parte Especial serviriam não somente para demarcar a estrutura das
infrações e das respostas penais previstas no Código – incluídas as outras
matérias - como também para fixar os limites da legislação especial que deve
ter, sempre, um caráter complementar. Algumas dessas coordenadas podem ser
referidas como, por exemplo:
a) a excepcionalidade dos tipos
penais abertos;
b) a adoção de normas técnicas de
redação dos tipos e de cominação de penas, com aptidão para assegurar maior
certeza do direito e melhor efetividade da Justiça;
c) a declaração de que o crime
praticado através dos meios de comunicação será objeto de pena especialmente
agravada;
d) a indicação dos crimes
perseguidos mediante ação penal de iniciativa privada;
e) as condições de
processabilidade;
f) a condição pessoal do autor
para as hipóteses de exclusão do crime ou isenção de pena;
g) as modalidades especiais de
extinção da punibilidade.
Não entram nessa relação as
causas especiais de aumento ou diminuição de pena ou as circunstâncias
qualificadoras, posto serem inerentes à própria natureza e fisionomia
particular do crime descrito em seu tipo fundamental.
Algumas dessas cláusulas de
barreira têm o objetivo de sistematização, evitando-se repetições
desnecessárias; outras, porém, destinam-se a fazer da linguagem penal um
requisito de segurança jurídica, além de conservar princípios fundamentais de
um Direito Penal melhor adequado às aspirações de justiça e segurança. Entre
eles deve-se destacar a exigência da culpabilidade, que tem a sua raiz na
dignidade humana, erigida em fundamento do Estado Democrático de Direito (CF,
art. 5.º, III). Todas essas indicações comportariam longa e judiciosa
fundamentação, tarefa que se remete a um posterior e eventual texto.
9.4. Alguns exemplos relevantes
Apesar de existirem múltiplos
setores da Parte Especial que poderiam sugerir comentários específicos, alguns
deles podem ser destacados – como singelos exemplos – para demonstrar a
necessidade de se corrigirem distorções do sistema positivo e de superar
dificuldades práticas para torná-lo eficiente. Além disso é preciso incorporar
as normas penais extravagantes para adequar o elenco de infrações aos textos
legislativos dos últimos anos.
9.4.1.Crimes contra a vida
A punibilidade especialmente
reduzida para a eutanásia, assim como estão propostas no Esboço de 1994 e no
Anteprojeto de 1998, carecem de um debate aprofundado não somente entre os
profissionais da medicina – como primeiros sujeitos legitimados a esse tipo de
discussão – como também entre a comunidade de um modo geral. Todas as cautelas
devem ser adotadas na elaboração desse tipo privilegiado de homicídio a fim de
que a morte piedosa não seja causada por motivo torpe ou insensibilidade de um
parente ou amigo do paciente.
O tratamento penal diferenciado
entre o homicídio culposo, como espécie do crime de trânsito (Lei n.º 9.503/97,
art. 302) e o que é praticado fora da direção de veículo automotor (CP, art.
121, § 3.º) produz a injustiça de reprovar mais gravemente pelo uso
(involuntário) de um instrumento lícito, ou seja, a máquina.
9.4.2. A periclitação da vida e
da saúde
O perigo para a vida e a saúde
resultante de um comportamento doloso visando transmitir moléstia grave de que
o agente sabe estar contaminado, tem sido, ao longo do tempo de vigência do
Código Penal, um ilícito punido com a reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos,
além da multa. É elementar, no entanto, que entre as doenças sexualmente
transmissíveis está o gravíssimo problema da Síndrome de Deficiência
Imunológica Adquirida (AIDS: Acquired Immunological Deficiency Syndrome). A
medida penal acima não traduz, para os dias do presente, a extensão do perigo
de uma doença considerada ainda incurável, além de estar em desajuste com a
intensidade ofensiva de outras infrações contra os mesmos bens jurídicos (vida
e saúde).
9.4.3. O extremado rigor para
alguns crimes contra a saúde pública
Entre os gravíssimos
inconvenientes determinados pela Lei n.º 9.677/98, que deu nova redação aos
arts. 272 a 277 do Código Penal, como a deficiência na técnica de redação,
desponta o extremado rigor punitivo para os casos de falsificação, corrupção,
adulteração ou alteração de substâncias ou produtos alimentícios ou produtos
destinados a fins terapêuticos ou medicinais. A possibilidade, pelo menos in
thesi, de se punir a adulteração de um produto para a limpeza da pele com a
reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos além da multa, chega às raias do
absurdo.
O legislador farmacêutico inovou
em matéria de redação de normas penais. Acrescentou ao § 1º do art. 273 do
Código Penal, novas disposições com os indicadores § 1º A e § 1º B, o que é
absolutamente inusual no sistema. Certamente assim o fez para conservar a mesma
redação do § 2.º que prevê a forma culposa do ilícito. Mas, bastaria fazer a
remuneração, como é curial, já que a pena foi alterada para maior.
Em uma revisão dos crimes contra
a saúde pública é necessário consolidar as normas previstas pelo Dec. nº 211/67
(registro dos órgãos executivos de atividades hemoterápicas) e pela Lei n.º
7.649/88 (obrigatoriedade do cadastramento dos doadores de sangue e realização
de exames de laboratório no sangue coletado).
9.4.4. Crimes contra a
incolumidade pública
As figuras típicas que hoje estão
previstas nos arts. 286 a 288 do Código Penal devem ser trasladadas para outros
setores. Os ilícitos de incitação ao crime e de apologia de crime ou criminoso
devem ser incluídos no título relativo aos crimes contra a incolumidade
pública, enquanto o delito de quadrilha ou bando deve ser inserido entre as
infrações relativas ao crime organizado. Quanto à primeira solução, não é mais
possível falar-se da paz pública como um bem jurídico-penal autônomo. Nelson
Hungria, com o mérito e a responsabilidade de ter sido o principal redator do
Código Penal vigente, observou que crimes que o nosso Código alinha sob a
epígrafe Dos crimes contra a paz pública "figuram na maioria das
legislações penais como ofensivos da 'ordem pública'. O legislador pátrio,
aceitando sugestão dos Códigos francês, alemão e uruguaio, julgou mais adequada
a dita epígrafe, devendo esclarecer-se, para logo, que 'paz pública' é aí
tomada em sentido subjetivo, isto é, como o sentimento coletivo de paz que a
ordem jurídica assegura. Com os crimes de que ora se trata (pelo menos com os
arrolados pela nossa lei penal comum), não se apresenta efetiva perturbação da
ordem pública ou da paz pública no sentido material, mas apenas se cria a
possibilidade de tal perturbação, decorrendo daí uma situação de alarma no seio
da coletividade, isto é, a quebra do sentimento geral de tranqüilidade, de
sossego, de paz, que corresponde à confiança na continuidade normal da ordem
jurídico-social". No entanto, pode-se afirmar que também os delitos contra
a incolumidade pública produzem esse "sentimento geral de
intranqüilidade", principalmente em algumas modalidades de perigo.
Quanto ao ilícito do art. 288 do
Código Penal, melhor ficará no repertório das infrações próprias da
criminalidade organizada, dispostas em lei especial.
A Lei n.º 6.453/77
(responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares) deve
ser incorporada ao título que trata dos delitos contra a incolumidade pública.
9.4.5. A prática do crime através
de meio de comunicação social
A prática do crime através da
imprensa, radiodifusão ou por outro meio de divulgação de massa, deve
constituir causa de especial aumento da pena dos ilícitos já previstos no
Código Penal. Relativamente aos delitos contra a honra é de todo aconselhável
que o sistema positivo brasileiro elimine o critério de múltipla incriminação.
Com efeito, a calúnia, a difamação e a injúria, além de previstas na lei penal
fundamental, estão igualmente descritas no Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65,
arts. 324 a 326); na lei de imprensa (Lei n.º 5.250/67, arts. 20 a 22) e na Lei
de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83, art. 26). O modelo português é bem mais
apropriado. Dispõe o art. 183º, nº 2, do diploma de 1995, que nos crimes contra
a honra, se o crime for cometido através de meio de comunicação social, o
agente é punido com pena de prisão até 2 (dois)anos ou com pena de multa não
inferior a 120 (cento e vinte) dias. Em nosso sistema, a lei de imprensa deve
conter normas de natureza deontológica, administrativa e civil, renunciando à
incriminação de fatos que devem ser sancionados através das normas da Parte
Especial do Código Penal – como ocorre com os ilícitos contra a honra – ou da
legislação extravagante, a exemplo dos preceitos que tratam de propaganda de
guerra, de segredo de Estado, de processos para a subversão da ordem política e
social ou de preconceito de raça ou classe, de perturbação da ordem pública ou
desconfiança no sistema de crédito ou abalo de instituição financeira ou de
qualquer empresa, pessoa física ou jurídica (Lei n.º 5.250/67, arts. 14 e 15).
9.4.6. Crimes contra a família
Entre os delitos contra a família
deve-se incorporar as normas incriminadoras relativas à esterilização
cirúrgica, praticada indevidamente conforme a previsão dos arts. 15 a 17 da Lei
nº 9.263/96 (regula o § 7.º do art. 226 da CF). E assim se justifica porque o
fato pode comprometer não somente os bens jurídicos relativos à integridade
corporal e à saúde como também o direito à paternidade ou à maternidade.
Sob outro aspecto, não se
justifica a tentativa de descriminalizar a bigamia sob o pressuposto de que o
precedente crime de falsidade material ou ideológica nos documentos de habilitação
para o casamento já é punido como lesão à fé pública. O argumento não convence
por duas razões. Em primeiro lugar, a descriminalização contraria a declaração
de princípio segundo a qual a família, como base da sociedade, "tem
especial proteção do Estado" (CF, art. 226), e a bigamia ofende a
instituição do casamento, como fenômeno humano, social, jurídico e cultural. O
reconhecimento constitucional da união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar para efeito de proteção do Estado não abandona a expectativa
de sua conversão em casamento; ao contrário, a Constituição determina que
"a lei deve facilitar a sua conversão em casamento" (art. 226, §
3.º). Em segundo lugar, a descriminalização iria gerar a impunidade do parceiro
que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa
circunstância (CP, art. 235, § 1.º). Se essa terceira pessoa não tiver
contribuído para a falsificação ou para o uso do documento falso, necessários
para instruir o processo, não cometerá então nenhum delito, posto que a simples
conivência não caracteriza participação punível.
9.4.7. Crimes contra a liberdade
e a dignidade sexual
Um problema deve ser enfrentado,
desde logo, nessa temática dos delitos contra a liberdade e a dignidade sexual.
Admitida a oportunidade de se descriminalizar a sedução, não é possível esse
contraponto indicado pelos redatores do anteprojeto de 1998, com a
criminalização do assédio sexual. O tipo é o seguinte:
"Art. 170. Assediar alguém,
exigindo, direta ou indiretamente, prestação de favor de natureza sexual, como
condição para criar ou conservar direito ou para atender a pretensão da vítima,
prevalecendo-se do cargo, ministério, profissão ou qualquer outra situação de
superioridade: pena – detenção de três meses a um ano, e multa."
É elementar que no cotidiano dos
casos a vítima - normalmente a mulher - será exposta ao profundo
constrangimento moral sempre que comparecer a uma Delegacia de Polícia para
noticiar o fato e pedir a abertura de procedimento investigatório que, no caso,
se resumirá ao termo circunstanciado para ser conhecido na audiência de
conciliação. Abstraídas as hipóteses de assédio sexual mediante o emprego de
violência ou grave ameaça e que poderá caracterizar uma etapa do crime de
estupro ou atentado violento ao pudor, a incriminação do assédio não se mostra
conveniente e muito menos necessária, ressalvada a hipótese de ilícito
administrativo, trabalhista ou de outra ordem. Como já tive oportunidade de
salientar, antes de mais nada a vida de relação entre os sexos deve ser vivida
sem estereótipos que estimulem as definições e as propostas totalitárias, como
essas que nos vem do humor fustigante de Nélson Rodrigues quando sentenciou:
"Betty Friedman devia ser treinada para puxar carroça".
Quanto ao aspecto da
consolidação, as normas que dispõe sobre os crimes que afetam a liberdade e a
dignidade sexual devem ser conjugadas com as disposições da Lei n.º 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente, arts. 240 e 241) e com a Lei n.º
5.250/67 (art. 17), além de outros diplomas.
9.4.8. Crimes contra a liberdade
individual
No campo dos direitos da
personalidade, os bens jurídicos relativos à imagem, à intimidade da vida
privada e ao sigilo das comunicações telefônicas e de dados, está exigindo
previsões penais que se ajustem aos novos tempos de refinamento da ciência e da
tecnologia dos instrumentos de devassa, por um lado, e da cultura da dignidade
humana, por outro. A escuta telefônica ilegal, a captura abusiva da imagem e
outras formas de interferência sem justa causa nos espaços de privacidade dos
cidadãos, devem ser sancionadas a exemplo das lesões corporais, posto causarem
uma ofensa em redutos espirituais do ser humano, produzindo feridas da alma não
raro mais dilacerantes que as agressões físicas.
Nesse terreno, a consolidação
deve considerar a existência de vários diplomas, a exemplo da Lei n.º 4.117/62
(Código Brasileiro de Telecomunicações); Lei n.º 5.250/67 (lei de imprensa);
Lei n.º 6.538/78 (serviços postais); Lei n.º 9.296/96 (interceptação telefônica)
e Lei n.º 9.472/97 (organização dos serviços de telecomunicações).
9.4.9. Crimes contra o respeito
aos mortos
Nesse tópico devem-se consolidar
normas da Lei n.º 9.434/97 e do Dec. n.º 2.268/97 (transplante de órgãos,
tecidos e partes do corpo humano).
O tipo de ofensa à memória de
pessoa morta, que tem sido incluído nos anteprojetos da reforma da Parte
Especial (1984 e 1998) e no Esboço de 1994, deve integrar o rol dos crimes
contra o respeito aos mortos , em face da natureza específica do bem jurídico
tutelado.
10. AS LEIS ESPECIAIS
10.1. O grande dilema
Surge, agora, um notável dilema.
Deve-se manter um regime de leis penais especiais ou todo o repertório de
ilicitudes deve se concentrar na Parte Especial do Código? O problema não é de
fácil equação e nem admite opções simplistas.
Para quem sustenta a possibilidade
de um direito penal mínimo na teoria e também na prática, a solução está em
promover uma extensa descriminalização e alcançar o que até agora nenhuma
reforma conseguiu: incluir todo o direito penal em um só diploma, uma espécie
de bíblia condensando o antigo e o novo testamento..
Para quem admite a existência do
fenômeno da crise das codificações totalizadoras e a cidadania dos
microssistemas, o caminho está em organizar um elenco de infrações que tenham
como ponto de partida a identidade ou similitude do bem jurídico ofendido.
Assim, dentro de uma visão estatutária dos microssistemas, torna-se necessário
identificá-los em função dos objetos merecedores de tutela (humanidade,
administração pública, ordem econômica, tributária e financeira; consumidor e
meio ambiente, etc.) e também dos meios e modo de execução do delito (crime
organizado, enriquecimento ilícito, tortura, etc.). Será, justamente, com a
opção institucional desses núcleos periféricos que o legislador poderá incluir
as normas de Direito Administrativo, cujo caráter didático é inquestionável,
como se poderá verificar pelos diplomas relativos aos crimes de trânsito, às
atividades que atentam contra o meio ambiente, ao tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, etc. O caráter flutuante de certas disposições,
muitas delas revelando aspectos de mera oportunidade, recomenda que elas façam
parte de diplomas específicos e autônomos, respeitados, porém, determinados
princípios e certas regras ditadas no interesse da eficácia dos textos tanto da
Parte Geral como da Parte Especial do Código Penal.
10.2. A consolidação das leis
especiais
É imperiosa e urgente uma
consolidação das leis especiais. Ninguém poderá, de sã consciência, negar essa
realidade. Como, porém, levar a cabo esse desideratum?
Em primeiro lugar deve-se adotar
um critério, que não poderá ser outro senão o de se aglutinarem as normas
penais e extrapenais (como as administrativas) em um mesmo núcleo de crimes,
identificados pelo bem jurídico afetado ou pelo meio ou modo de cometimento.
10.3. As vantagens da
concentração das leis especiais
Uma nova consolidação das leis
penais deverá reduzir consideravelmente o número de leis especiais que
atualmente já chega à casa dos cento e vinte diplomas (!), como já foi dito. E
assim será possível fazer através da unificação de diplomas já existentes em
núcleos identificados pelo bem jurídico ou caracterizados pela similitude da
conduta e outras circunstâncias. Organizar-se-iam estatutos com múltiplas
vantagens: a) o maior acesso ao conhecimento da legislação por um imenso
público de trabalhadores além dos profissionais do direito e da justiça
(educadores, jornalistas, assistentes sociais, estudantes, administradores,
etc.); b) a definição de espaço normativo para serem introduzidas futuras modificações
legislativas (uma nova lei, alterando dispositivo sobre o crime organizado, por
exemplo, não ficaria solta no conjunto dos demais diplomas, porém seria
direcionada para o estatuto respectivo); c) a superação de um grave problema
enfrentado atualmente pela doutrina e pela jurisprudência quanto à revogação da
lei velha (a fórmula tradicional "revogam-se as disposições em
contrário" não tem eliminado as incertezas sobre a eficácia de
dispositivos na sucessão de leis reguladoras do mesmo assunto; ao contrário, as
tem aumentado); d) o melhor controle pelo legislador dos grupos de pressão
cujos movimentos reivindicatórios ficariam localizados nos projetos de estatuto
que lhes dissessem respeito (nos dias correntes a discussão de todo um código
poderá ser obstaculizada e o projeto ser adiado se houver pressão irresistível
contra um preceito específico); e) a possibilidade de se obter a consolidação
geral através da discussão e votação dos estatutos em separado (sabe-se que o
grande desafio da reforma dos códigos é o procedimento legislativo mais
complexo em relação à legislação fragmentária); f) o estímulo para a formação
de uma cultura legiferante no sentido de que as reformas pontuais devem ser
efetivadas com a alteração, acréscimo ou supressão de dispositivos em espaços
normativos já existentes (drogas, trânsito, meio ambiente, etc.) em lugar de se
manter a publicação autônoma das leis modificadoras; g) finalmente, consagra um
critério legislativo já adotado como se poderá ver através do Estatuto do Índio
(Lei n.º 6.001/73) e do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º
8.069/90), assim designados pelas próprias ementas dos diplomas.
11. ALGUNS MODELOS DE ESTATUTOS
A relação que segue não tem
caráter exaustivo embora caracterize um projeto de limitação do número de leis
especiais que de 120 (cento e vinte) diplomas extravagantes hoje existentes
seria reduzido para 12 (doze), isto é, dez vezes menos. E assim será possível
fazer quer descriminalizando ou despenalizando, quer suprimindo de uma grande quantidade
de leis esparsas vários preceitos expletivos tanto em matéria penal como
extrapenal.
A indicação se limita a sugerir,
genericamente, os tipos legais de ilícito que podem ser acomodados sob a
rubrica geral dos estatutos que são identificáveis pela natureza do bem
jurídico ofendido e, em alguns casos, pelos meios e modos de execução dos
delitos. Não haveria possibilidade, dentro dos limites de um artigo, de ensaiar
qualquer redação individual de norma incriminadora, salvo para efeito
demonstrativo.
11. 1. Lei dos crimes contra a
humanidade
Os ilícitos a serem agrupados sob
a designação geral de crimes contra a humanidade – denominação clássica na
literatura e nos tratados e convenções internacionais – seriam os seguintes:
genocídio, tortura, preconceito, discriminação e desaparecimento de pessoa.
O trabalho de consolidação deverá
ter em conta, entre outros, os seguintes textos: Lei n.º 2.889/56 (genocídio);
Lei n.º 6.001/73 (crimes contra o índio e a cultura indígena); Lei n.º 7.716/89
(preconceito de raça ou cor); Lei n.º 7.853/89 (preconceito contra pessoa
deficiente) Lei n.º 9.263/96 (esterilização proibida, cujo art. 17, parágrafo
único dispõe sobre a esterilização coletiva); Lei n.º 9.455/97 (define o crime
de tortura) e o Dec. n.º 40/91 (Convenção contra a tortura e outros tratamentos
ou penas cruéis, desumanos ou degradantes).
11.2. Lei dos crimes contra o
Estado Democrático de Direito
Um diploma específico respeitante
à proteção penal do Estado Democrático de Direito é uma aspiração que, nas últimas
décadas, coincide com a queda da ditadura militar (1964/1985) e com o anúncio
feito pelo Deputado Fernando Lyra, como o primeiro Ministro da Justiça nomeado
após aquele período. Disse o parlamentar designado pelo presidente eleito,
Tancredo Neves, que pretendia eliminar o lixo autoritário. Ele se referia a
dois anteprojetos a serem redigidos por comissão que instituiu e relativos aos
chamados crimes contra a segurança nacional e crimes de imprensa. A equipe era
coordenada pelo Ministro Evandro Lins e Silva e tinha como outros membros os
professores Antonio Evaristo de Moraes Filho, Nilo Batista e René Ariel Dotti
e, nos trabalhos finais, recebeu a colaboração do Professor José Paulo
Cavalcanti Filho. Relativamente aos crimes políticos foi elaborado um anteprojeto
com 53 artigos contendo dispositivos penais e de processo penal e prevendo
crimes contra a soberania e a integridade territorial; contra a nação e a
humanidade; contra o exercício do poder legítimo; contra o exercício das
liberdades políticas e o direito de sufrágio; contra o exercício da cidadania e
de acesso à jurisdição. Quanto à parte processual, aquele disegno di legge
estabeleceu normas que restringiam fortemente o uso do inquérito policial
militar – amplamente utilizado durante a ditadura – e ampliavam as garantias de
defesa do indiciado ou acusado. Expressamente o penúltimo dispositivo (art. 52)
indicava quais seriam as leis revogadas, além da cláusula genérica.
Pouco tempo mais tarde, o
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob a fecunda liderança
do Dr. Eduardo Muylaert Antunes, elaborou também um anteprojeto sobre a
matéria. O mesmo sucedeu com o Esboço de 1994 (arts. 437- 450) e o Anteprojeto
de Reforma da Parte Especial de 1998 (arts. 396- 406).
Sob a rubrica de crimes contra o
Estado Democrático de Direito podem ser incluídos diversos tipos cujas condutas
afetem a soberania nacional, a estabilidade democrática; as relações
internacionais e a efetivação do Estado de Direito.
Algumas espécies de incriminação
podem ser referidas como o atentado à independência e integridade nacionais;
traição; espionagem; atentado à Federação; atentado contra a liberdade de
manifestação; incitamento à guerra civil ou alteração violenta do Estado de
Direito; incitamento à desobediência civil; ofensa a chefe de poder; ultraje de
símbolos nacionais e regionais; perturbação de funcionamento de órgão
constitucional, etc.
A consolidação precisa abarcar a
Lei nº 4.737/65 (crimes eleitorais); Lei nº 5.250/67 (lei de imprensa), quanto
aos arts. 15 e 16, I; Lei nº 4.898/65 (abuso de autoridade) e Lei nº 7.170/83
(crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social)..
11.3. Lei dos crimes contra a
administração pública
Os interesses da administração
pública (direta, indireta ou fundacional) podem ser melhor atendidos por uma
lei criminal extravagante. Os delitos praticados por funcionário público contra
a administração em geral e os crimes praticados pelos particulares contra a
administração em geral e contra a administração da justiça, devem ser agrupados
juntamente com os delitos de enriquecimento ilícito no exercício de função
pública e com os delitos contra a regularidade das licitações.
É perfeitamente justificável a
exclusão dessa categoria de infrações da Parte Especial do Código Penal para
trasladá-las em um estatuto próprio. Em primeiro lugar eles não ofendem
diretamente os direitos humanos (vida, integridade, liberdade, honra, saúde,
segurança, etc.). Em segundo, a criminalização de novas condutas ofensivas ao
Estado-administração (licitações, emprego irregular de verbas ou rendas
públicas, advocacia administrativa e tráfico de influência, etc.) é uma
exigência cada vez maior da sociedade e uma das condições indispensáveis para a
moralidade dos atos da administração pública ainda imersa em fantásticos
escândalos. A descentralização de serviços públicos, a terceirização de tarefas
antes confiadas exclusivamente ao Estado e muitos outros fenômenos autorizam
plenamente um direito penal da administração pública.
Entre os diplomas e as normas a
serem consolidados estão a Lei n.º 4.898/65 (abuso de autoridade) e o art. 350
do Código Penal (exercício arbitrário ou abuso de poder); a Lei n.º 8.429/92
(enriquecimento ilícito no exercício da mandato, cargo, emprego ou função na
administração pública) e o respectivo Dec. n.º 978/93 (regulamenta o
dispositivo sobre declaração de bens); Lei n.º 8.666/93 (normas de licitações e
contratos da administração pública).
11.4. Lei dos crimes contra a fé
pública
Poder-se-ia dizer que sendo a fé
pública um dos bens jurídicos de maior relevância para a segurança jurídica das
relações interpessoais e a fiadora da tranqüilidade coletiva, melhor ficariam
os ilícitos a ela vinculados em um título da Parte Especial do Código Penal,
como atualmente ocorre (Título X, arts. 289-311).
Mas é forçoso reconhecer que
também esse terreno é suscetível de transformações legislativas como ocorreu,
por exemplo, com a Lei nº 9.426/96 que, alterando dispositivos do Código Penal,
criminalizou condutas relacionadas com a entrada ilegal de estrangeiro no
território nacional (CP, art. 309, parágrafo único) e a adulteração de sinal
identificador de veículo automotor (CP, art. 311). Esta última hipótese poderia
soar estranha em um repertório de crimes contra a fé pública. Mas, para se
reconhecer o contrário, basta verificar as estatísticas de furto, roubo e
receptação de veículos cujo triunfo criminoso depende da remarcação de número
ou sinal identificador.
É certo que existem, na categoria
desses ilícitos, alguns deles que já adquiriram estabilidade normativa pela sua
antiga e indiscutível necessidade (moeda falsa e crimes assemelhados; falsidade
documental e falsidade ideológica; uso de documento falso; falsa identidade;
falso reconhecimento de firma ou letra, etc.). Mas não se poderá negar que
existem normas incriminadoras sob essa mesma tutela que podem sofrer alterações
profundas em face das múltiplas possibilidade de falsidade assim como ocorre em
títulos e outros papéis públicos. É evidente que crimes novos ou mesmo crimes
antigos praticados com novos instrumentos como o computador, ou valendo-se do
cenário da informática podem assumir tal proporção evolutiva que será melhor
combatê-los através de lei especial.
Para a consolidação é necessário
trabalhar com a Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro); Lei n.º 7.492/86
(crimes contra o sistema financeiro nacional) e a Lei n.º 8.137/90 (crimes
contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo). Em todos esse
diplomas há fatos típicos de falsum.
11.5. Lei dos crimes econômicos,
financeiros e tributários; contra as relações de consumo e contra a economia
popular
Não poderia haver uma relação
mais exemplar de ilícitos e de leis fragmentárias para justificar o processo de
consolidação que as disposições penais, processuais e administrativas a respeito
dos crimes econômicos, financeiros e tributários e contra as relações de
consumo e a economia popular. Talvez o melhor argumento em tal direção é
sugerir ao leitor uma vista ao item do índice temático do Código Penal editado
pela Revista dos Tribunais. Sob a rubrica de "crimes contra a ordem
econômica e as relações de consumo" são coletados 21 diplomas..
Relativamente aos "crimes contra a ordem tributária", a mesma fonte
reúne 22 textos legislativos.
Também nesse desse setor do
estatuto devem figurar os crimes contra a organização do trabalho, em uma
perspectiva do Estado Democrático de Direito, uma vez que um dos fundamentos da
ordem econômica é a "valorização do trabalho humano" e visa a
"assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social
(...) " (CF, art. 170).
A consolidação da babélica
legislação dos crimes econômicos, financeiros, tributários, contra as relações
de consumo e a economia popular, deverá observar as fontes acima indicadas e
mais os ilícitos que possam afetar os seguintes bens ou interesses: a) a
disciplina da produção (Dec.-Lei nº 16/66 e a Lei nº 9.112/95); b) a
regularidade do trabalho e os direitos do trabalhador, previstos não somente no
Código Penal (arts. 197-207), como também na Lei nº 7.783/89 (direito de greve)
e na Lei nº 9.029/95 (exigência de atestados de gravidez e esterilização); c) o
sistema de organização e funcionamento do Instituto Brasileiro de Reforma
Agrária (Lei nº 4.947/66); d) a idoneidade da Cédula de Produto Rural (CPR)
(Lei nº 8.929/94).
A relação acima não é exaustiva.
Além desses diplomas outros devem ser acareados, como ocorre com o Dec.-lei n.º
7.661/45 (lei de falências).
11.6. Lei dos crimes de
responsabilidade
Para justificar – embora não seja
necessário – a elaboração de um Estatuto dos Crimes de Responsabilidade,
bastariam dois fatos. Ambos extremamente significativos. O primeiro deles foi a
perplexidade que se abateu sobre o Congresso Nacional e a comunidade jurídica
do país quando foi levantada a dúvida se o pedido de renúncia do Presidente
Fernando Collor de Mello, a ser apresentado antes ou durante o julgamento do
acusado por crime de responsabilidade (Senado Federal, Brasília, 1992),
determinaria o arquivamento do caso. A preocupação no sentido de levar avante o
processo para que o denunciado viesse a sofrer a pena de inelegibilidade pelo
prazo de 8 (oito) anos – uma espécie de cassação anunciada - criou as maiores
perplexidades. Em tema estritamente penal dividiu-se o auditório dos juristas
de plantão, a ruminar em voz alta se a inelegibilidade era pena acessória ou
principal, cumulada com a perda do mandato. Os problemas gerados pela falta de
previsão da Lei nº 1.079/50, especialmente quanto à interpretação do parágrafo
único do art. 68, que trata da inabilitação para o exercício de função pública,
por si só justificariam as iniciativas de revisão e consolidação.
O outro fato consistiu na
orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o
procedimento penal contra Prefeito Municipal, por crime de responsabilidade,
ficava condicionado ao seu afastamento do cargo por impeachment, ou à cessação
do exercício por outro motivo. A Súmula n.º 301 foi revogada em face do
julgamento, em 25.8.71, do habeas corpus n.º 49.038.. Recentemente, a Súmula
n.º 394 do Supremo Tribunal ("Cometido o crime durante o exercício
funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda
que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele
exercício"), foi revogada e com tal solução um imenso número de processos
que tramitavam nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais e até
mesmo nos Tribunais Superiores estão sendo encaminhados à primeira instância se
o detentor de cargo ou função que determinava o foro especial estiver aposentado
ou tiver cumprido o seu mandato parlamentar ou não esteja mais ocupando cargo
no Executivo que lhe conferia o foro especial.
Essas e outras mudanças de rumo e
a circunstância da legislação fragmentada nessa área exige a consolidação. Para
tanto, a Lei n.º 1.079/50; o Dec.-lei n.º 201/67 e a Lei n.º 7.106/83, que
tratam de crimes de responsabilidade (Presidente da República, Ministros,
Governadores, Secretários de Estado, Prefeitos, etc.) devem ser compiladas além
do art. 85 da Constituição Federal e devem ser objeto do Estatuto.
11.7. Lei dos crimes contra o
meio ambiente e a qualidade de vida
Um Código Penal de notável
atualidade científica e profunda sensibilidade democrática, ou seja, o Código
Penal português de 1995, não inseriu na sua Parte Especial os crimes contra o
ambiente e também os delitos econômicos. A justificação, apresentada em uma
exposição de motivos, ressalta o caráter mais mutável desses ilícitos,
"melhor enquadráveis em lei especial, segundo, aliás, a tradição jurídica
portuguesa e a idéia de que o direito penal tem uma natureza pragmática".
A Carta brasileira de 1988 contém
um repertório de normas protetoras do meio ambiente e da qualidade de vida mais
abrangentes que todos os textos que a precederam e tem sido reconhecida como um
modelo legislativo para outros países.
Há determinadas questões, como,
por exemplo, se a Constituição Federal admite, nesses domínios, a
responsabilidade penal objetiva, que tem levado os juristas a um grande debate
sobre a capacidade criminal da pessoa jurídica. Embora tal capacidade realmente
não exista, a controvérsia não está exaurida. Ao contrário, foi intensificada
com o advento da Lei nº 9.605/98 que, dispondo sobre as sanções penais e
administrativas derivadas das condutas e atividades lesivas ao meio ambiente,
contém a previsão de penas criminais para as pessoas jurídicas (arts. 3º e 21).
O grande número de leis e
decretos posteriores ao Código Florestal (Lei n.º 4.771/65) e ao chamado Código
de caça (Lei n.º 5.197/67), quer tutelando as reservas naturais, quer
protegendo o a fauna, a flora, a pureza das águas, do ar e do solo, justifica
plenamente uma revisão sistemática e a posterior consolidação. A Lei nº
9.605/98, em seu último artigo, disse apenas o que a quase totalidade das leis
dizem: "Revogam-se as disposições em contrário" (art. 82). Em outras
palavras, alimentou a discussão sobre o conflito de leis penais no tempo. Como
exemplos de diplomas que devem ser objeto da consolidação indicam-se, além dos
já mencionados acima, os seguintes: Lei n.º 6.453/77 (danos e atividades
nucleares); Lei n.º 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente); Lei n.º
7.347/85 (ação civil pública); Lei n.º 7.643/87 (pesca do cetáceo) e Lei n.º
7.679/88 (pesca de espécies em período de reprodução).
Trata-se, insiste-se mais uma
vez, de relação meramente exemplificativa, porquanto, entre a data em que o
presente artigo é elaborado e sua publicação, é bem possível que surjam novos
textos legais.
11.8. Lei dos crimes de trânsito
Não é adequado trazer para o
contexto de uma lei criminal toda a imensa gama de normas administrativas,
assim como ocorre com a Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro). Mas é
necessário que um diploma dessa natureza, de grande repercussão social e com o
objetivo principal de prevenir os genocídios nas estradas, seja melhor redigido
para superar não somente as graves deficiências técnicas já apontada pelos
comentadores e os tribunais como também para resolver questões abertas no
âmbito penal e processual penal. Os conflitos de interpretação decorrem, as
mais das vezes, da má redação da normas penais e da falta de declaração
expressa dos dispositivos revogados pela lei nova. Como exemplo, pode-se
mencionar a controvérsia sobre se o código de trânsito revogou ou não as
contravenções dos arts. 32 e 34 da lei respectiva.
11.9. Lei dos crimes contra o
sistema previdenciário e de seguros privados
Um despacho saneador está a
merecer também o setor da legislação que trata dos crimes contra o sistema
previdenciário e de seguros privados. A tendência governamental é no sentido de
ampliar as propostas legislativas na medida em que os problemas humanos e
sociais (doença, invalidez, morte, idade avançada, desemprego, etc.)
decorrentes da falta de adequada cobertura sejam objeto de combate através de
duas fórmulas insensatas: aumento de impostos e leis criminais.
Um estatuto para regular as
questões dessa natureza, abordando necessariamente aspectos administrativos,
poderia realizar um bom trabalho de descriminalização e de efetiva tutela penal
dos relevantes bens jurídicos que estão em linha de consideração. Também como
indicativos para uma compilação, indicam-se os seguintes diplomas: Dec.-Lei nº
73/66 (Sistema Nacional de Seguros Privados); Lei nº 6.435/77 (Entidades de
previdência privada); Lei nº 8.212/91 (Organização da Seguridade Social); Lei
nº 8.213/91 (Benefícios da Previdência Social); Dec. nº 2.172/97 (Regulamento
dos Benefícios da Previdência Social); Dec. nº 2.173/97 (Regulamento da
Organização e do Custeio da Seguridade Social).
11.10. Lei da criminalidade
organizada e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
As recentes leis dispondo sobre o
crime organizado, a lavagem de dinheiro e o controle de armas dão bem a medida
do caráter recente dessa tentativa de organizar a defesa do Estado e dos cidadãos
contra as mais variadas modalidades de audácia delituosa, seja ela fomentadora
da violência, seja estimulante da fraude. O tráfico ilícito de drogas afins
também se insere dentro desse contexto que desafia o Poder de Polícia,
atormenta a vida das cidades e se aproveita dos mais variados atalhos para a
impunidade.
A Lei nº 9.034/95, com supressão
de normas inconstitucionais, como a que atribui ao juiz a iniciativa de
produção e conservação da prova (art. 3º e parágrafos); a Lei n.º 6.368/76
(tráfico ilícito de entorpecentes); a Lei nº 9.613/98 (lavagem de dinheiro); a
Lei nº 9.437/97 (controle de armas); a Lei n.º 2.252/54 (corrupção de menores)
e o art. 288 do Código Penal (quadrilha ou bando), devem ser necessariamente
revistas e consolidadas.
11.11. Lei dos crimes contra o
patrimônio imaterial e a propriedade intelectual
A matéria referente aos crimes
contra o patrimônio material (furto, roubo, extorsão, extorsão mediante
seqüestro, extorsão indireta, usurpação, dano, apropriação indébita, estelionato
e outras fraudes e a receptação) deve permanecer na Parte Especial do Código
Penal. Tal solução tem a justificá-la a circunstância de ser a propriedade um
dos direitos fundamentais, assim declarados pelo art. 5.º, caput, da
Constituição, ao lado da vida, da liberdade, da igualdade e da segurança. Por
outro lado, algumas dessas infrações, como o furto, o roubo, a extorsão e a
extorsão mediante seqüestro, têm sido reprimidas ao longo da história do
desenvolvimento dos grupos humanos.
Mas, no que tange aos delitos
referentes ao patrimônio histórico, artístico e natural e à propriedade
imaterial, há necessidade de defini-los em um estatuto próprio, em face não só
do caráter mutante de várias de suas normas, como também para melhor proteger
os respectivos bens jurídicos. Assim, os delitos contra a propriedade
intelectual, contra o privilégio de invenção, contra as marcas de indústria e
comércio e de concorrência desleal, subordinados à rubrica dos crimes contra a
propriedade intelectual, devem também ser objeto da mesma lei especial.
O Dec.-Lei n.º 25/37 (organiza a
proteção do patrimônio histórico e artístico nacional), a Lei n.º 3.924/61
(monumentos arqueológicos e pré-históricos) e toda a legislação referente à
propriedade imaterial deve ser harmonizada com as normas constitucionais
respectivas.
11.12. Lei das Contravenções
Penais
A legislação atinente às
contravenções penais também é fragmentária e comprometedora de uma eficaz
aplicação do sistema penal. Diante da impossibilidade de se promover uma
descriminalização radical nesse domínio, mesmo porque advoga-se muitos nos dias
correntes a necessidade de um direito administrativo penal como meio de
prevenção da criminalidade, é fundamental reduzir o elenco desses ilícitos ao
mínimo razoável. Um único diploma deveria absorver toda a legislação sobre a
matéria, tomando como ponto de partida o Dec.-Lei nº 3.688/41, a chamada Lei
das Contravenções Penais, em suas mais variadas divisões de bens e interesses
protegidos (pessoa, incolumidade pública, fé pública, perturbação da ordem, do
trabalho e do sossego, administração pública, etc.).
_______________________________________
Em Vicente Piragibe, Consolidação
das leis penaes, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938, p. V (grifos meus;
ortografia do original).
Rio de Janeiro, 30.8 a 2.9 de 1999.
Para esse levantamento foi
utilizado o Código Penal, editado pela Revista dos Tribunais, sob a coordenação
de Maurício Antonio Ribeiro Lopes (4ª edição), atualizado até 31.12. 98.
A afirmação está em sua obra
Cartas sobre los obstáculos que la naturaleza, la opinión y las leyes oponen a
la felicidad publica, cit. por Ricardo Luis Lorenzetti, em Fundamentos do
Direito Privado, trad. da edição argentina por Vera Maria Jacob de Fradera, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 43.
Ob. cit., p. 45.
"O movimento de
descodificação do Direito Civil", em Estudos Jurídicos em Homenagem ao
Professor Caio Mário da Silva Pereira, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984,
pp. 508-509 (grifos do original).
Refere-se ao editorial do Boletim
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de agosto de 1998, p. 1.
Sessão do IAB, agosto de 1998.
A era dos direitos, trad. Carlos
Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 49.
Observa Nelson Hungria,
interpretando esse dispositivo (que na redação original do CP tinha o número
10), que as "regras gerais, a que se refere o art. 10, não são apenas as
da 'parte geral' do Código Penal senão também as que se contêm aqui e ali na
sua 'parte especial' (ex.: art. 327, sobre conceito de 'funcionário público')"
(Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol. I, tomo I, p.
206).
Comentários, vol. e tomo cit., p.
205.
Nelson Hungria, idem, ibidem, p.
206, nota de rodapé.
Lei n.º 9.099, de 26.9.95, art.
61. "Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima
não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja
procedimento especial".
Portaria n.º 215, DOU de 10.4.95.
Mensagem n.º 783, publicada no
Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n.º 33, setembro, 1995,
p. 6.
A cláusula "salvo
impossibilidade de fazê-lo" (Lei n.º 9.099/95, art. 89, § 1.º, I), como
está redigida, discrepa flagrantemente da orientação traçada pelo art. 83, IV,
do CP, que exige para a dispensa da reparação do dano no caso do livramento
condicional a "efetiva impossibilidade de fazê-lo".. Por outro lado,
essa dispensa, no caso da suspensão do processo, é um corredor aberto para a
impunidade dos crimes patrimoniais astuciosos como o estelionato e a
apropriação indébita.
A redação do inciso III do § 1.º
do art. 89 da Lei n.º 9.099/95 é inexeqüível e absolutamente ilusória quando se
trate de região que tenha várias comarcas próximas umas das outras e nas quais
o acusado deva prestar serviços.
"Critérios de seleção de
crimes e cominação das penas", em Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo: RT, 1992, p. 75.
Juarez Tavares, ob. cit., pp.
77-85.
"A reforma da Parte Especial
do Código Penal – Propostas preliminares", em Revista Brasileira de
Ciências Criminais, cit., n.º 3, de 1993, pp. 70 e segs.
Franz von Liszt, Tratado de
Direito Penal Alemão, trad. de José Hygino Duarte Pereira, Rio de Janeiro: F.
Briguiet & Cia. Editores, tomo I, p. 3.
A tarefa de consolidação das
normas da Parte Especial do Código Penal com as leis extravagantes e destas
entre si, não implica na simples reunião ou fusão mas, também, nos
procedimentos de alteração ou supressão de textos (despenalização e
descriminalização).
Lições de Direito Penal – Parte
Especial, Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. I, p. 10.
Francesco Antolisei, Manuale di
diritto penale – Parte speciale, Milano: Dott. A . Giuffrè Editore, 1966, vol.
I, p. 12.
Direito Penal – Parte Especial,
Rio de Janeiro: Forense, 1966, tomo 4.º, pp. 30-33.
Como as causas de exclusão da
criminalidade; de isenção, aumento ou diminuição de pena; condições de
processabilidade, natureza da ação penal, etc.
Esse aspecto é melhor
desenvolvido no item n.º 9.4.6.
Perdão judicial (CP, arts. 140, §
1.º; 242, parágrafo. único., etc.) e o pagamento do tributo, por exemplo.
Trabalho de elaboração de
anteprojeto da Parte Especial pelo grupo de especialistas sob a coordenação do
Ministro Evandro Lins e Silva (Portaria do Ministro da Justiça n.º 581, de
10.12.92).
Texto elaborado por uma comissão
de especialistas sob a coordenação do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro
(Portarias do Ministro da Justiça n.º 1.265, de 16.12.97, e nº 232, de
24.3.98).
Cf. o art. 273, §§ 1.º, e 1.º A .
CP, art. 273, § 2.º "Se o
crime é culposo".
Comentários ao Código Penal,
cit., 1959, vol. IX pp. 162-163 (grifos do original).
No dispositivo indicado está
excluído o crime de injúria.
CP, art. 217: "Seduzir
mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, e ter com
ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável
confiança: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos".
René Ariel Dotti, "A
criminalização do assédio sexual", em Revista dos Tribunais, vol. 752, pp.
425 e segs.
Assim ocorreu com o Anteprojeto
de Reforma da Parte Especial de 1984, ao descriminalizar o aborto no caso do
nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias que o tornem inviável. A
resistência oposta por setores da Igreja católica foi tão grande que o texto do
Anteprojeto revisto somente foi publicado três anos depois (Portaria n.º 790,
de 27.10.87, DOU de 28.10.87, seção I, pp. 17.777 e segs.)
Não é adequada a designação de
código para as leis que instituírem os micro-sistemas, assim como foi feito
quanto à proteção do consumidor, cujo art. 1.º declara, enfaticamente: "O
presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor,
(...)" e também quanto aos ilícitos no trânsito, quando a Lei n.º
9.503/97, em sua ementa, diz que é instituído o Código de Trânsito Brasileiro.
O Anteprojeto dos crimes
praticados contra o Estado de Direito Democrático foi publicado no DOU de
29.1.86 (pp. 1604 e segs.) para receber sugestões e está transcrito em A
reforma penal brasileira, de René Ariel Dotti, Rio de Janeiro: Forense, 1988,
pp. 452 e segs.
Os ilícitos previstos nesse
diploma devem ser revistos para os efeitos de descriminalização (alguns deles)
e de melhor regulação sob a rubrica de crimes políticos, designação usada pela
Constituição (art. 102, II, b e art. 109, IV).
Soa como absolutamente fora de
moda a punição atual do emprego irregular de verbas ou rendas públicas,
prevista no art. 315 do CP: detenção de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Código Penal, coordenação Maurício
Antonio Ribeiro Lopes, São Paulo: RT, 4ª edição, 1999, item n.º 3.8., p. XV.
Código Penal, cit., item n.º
3.9., p. XVI.
A Constituição Federal de 1988,
acentuando o relevo dos direitos sociais do trabalhador, estabelece a proteção
do salário, criminalizando a sua retenção dolosa (art. 7º X).
RTJ 61/619.
Item n.º 24 da Introdução.
A discussão é marcada pela
leitura dos arts. 173, § 5.º e 225, § 3.º da Constituição Federal,
principalmente o último dispositivo ao declarar que as condutas e atividades lesivas
ao meio ambiente "sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas,
a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar
os danos causados".
A propósito, René Ariel Dotti,
"A incapacidade criminal da pessoa jurídica – Uma perspectiva do direito
brasileiro", em Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 11,
julho-setembro de 1995, pp. 184 e segs.
A propósito o artigo de Fernando
Célio de Brito Nogueira, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 24,
outubro- dezembro de 1998, pp. 223 e segs.