Maria Bernadete Miranda

Mestre em Direito Comercial pela PUCSP, Professora de Direito Comercial no Centro Universitário Fieo, na Universidade Santo Amaro e na Universidade Bandeirante de São Paulo e advogada militante.

1. INTRODUÇÃO

Prática por demais comum nas transações comerciais, a emissão de duplicatas "frias" ou "simuladas" é fonte de dor de cabeça para muitos empresários, notadamente os pequenos, que, com freqüência, têm o desgosto de ver títulos em seu nome protestados indevidamente, com graves prejuízos para o seu fundo de comércio. Os emissores de tais documentos, usando evidentemente de má-fé, aproveitam-se da ignorância dos pequenos e aplicam-lhes esse tipo de golpe.

A duplicata é espécie de título de crédito, ao lado de outros, como a letra de câmbio, distinguindo-se porém por pertencer à categoria dos títulos causais, o que significa dizer que não devem ser emitidos sem que haja efetivamente a transação que lhe deu origem. No caso específico da duplicata, pode ser a nota fiscal de venda e a prova da regular entrega do objeto da transação, o que geralmente consta da própria nota fiscal. A má utilização dos títulos creditícios ocorre das seguintes formas: a) pela emissão de duplicatas sem que tenha ocorrido a referida transação; b) pela emissão de duplicatas em valor superior ao do trâmite efetuado, com acréscimo de juros e outras cominações sem justificativas; ou c) pela emissão de duplicatas em valor inferior ao do trâmite efetuado, com a intenção de fraudar o fisco.

O crime de duplicata simulada anteriormente à Lei das Duplicatas já preocupava o legislador brasileiro, pois foi objeto do Decreto n. 5.746/29, em seu art. 168, VIII, que considerava culposa a falência positivada na existência da duplicata simulada.

A Lei n. 187/37, que antecedeu a atual Lei das Duplicatas, também impunha pena restritiva da liberdade àquele que expedisse duplicata que não correspondesse a uma efetiva venda de mercadorias.

O Código Penal em seu art. 172 tipificava como conduta criminosa de duplicata simulada ou fria, “expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviços”.

Com o advento da Lei n. 8.137/90, o art. 172 do Código Penal passou a ter nova redação e estabeleceu como crime de duplicata simulada a conduta de “emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda a mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a serviço prestado”.

Para analisar a conduta criminosa, determinada pela Lei n. 8.137/90, que alterou o art. 172 do Código Penal, faz-se necessário primeiramente abordar o surgimento desse título na sua fase histórica, um breve relato sobre a fatura, a compra e venda mercantil e a própria duplicata, para posteriormente apresentar a aplicabilidade dessa norma jurídica ao crime de duplicata fria ou simulada.

2. HISTÓRICO

A duplicata mercantil é um título de crédito, genuinamente brasileiro, que teve sua origem no art. 219 do Código Comercial de 1850, que preceitua: “Nas vendas em grosso ou por atacado, entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, aos quais serão por ambos assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na do comprador. Não se declarando na fatura o prazo do pagamento, presume-se que a compra foi à vista (art. 137). As faturas sobreditas, não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de 10 (dez) dias subseqüentes à entrega e recebimento (art. 135), presumem-se contas líquidas”.

Essas faturas eram títulos negociáveis e equivalentes às Letras da Terra, aceitos pelos Bancos até o advento do Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908. Tinham natureza cambiária, segundo o art. 420 do Código Comercial de 1850, e poderiam ser acionáveis pela competente ação cambial.

Conforme o referido art. 219 do Código Comercial, a fatura em duplicata, constitui-se na prova do contrato de compra e venda de mercadorias, e a sua via, em poder do vendedor, devidamente assinada pelo comprador, no título representativo do respectivo crédito.

A esses créditos de origem mercantil, o Código Comercial entendeu que as normas a serem aplicáveis, seriam as da Letra de Câmbio, ao dispor em seu art. 427 que: “Tudo quanto neste título fica estabelecido a respeito das Letras de Câmbio, servirá de regra igualmente para as Letras da Terra, para as Notas Promissórias e para os créditos mercantis, tanto quanto possa ser aplicável”.

Ao longo do tempo esse título foi sendo alterado e presentemente, encontra-se disciplinado pela Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968.

3. FATURA

Entende-se por fatura a nota que o vendedor dá ao comprador, descrevendo a mercadoria vendida, com discriminação da quantidade ou marca e da4 qualidade, apontando o respectivo preço.

A fatura acompanha a mercadoria e faz a prova da compra e venda mercantil. Não constitui um título representativo da mercadoria, mas um documento que positiva o contrato de compra e venda mercantil ou a prestação de serviço.

O art. 1º da Lei n. 5.474/68, determina que na venda a prazo não inferior a trinta dias, é obrigatória a extração da fatura, que conterá a discriminação da mercadoria transacionada com o número e valor da nota fiscal.

Tratando-se de prestação de serviços, a fatura é facultativa, salvo se emitida a duplicata, conforme o art. 20 do mesmo dispositivo legal, que dispõe: “As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta Lei, emitir fatura e duplicata”.

Portanto, quando a venda se dá a prazo, o comerciante, o industrial ou o produtor poderá emitir a duplicata correspondente, baseando-se na fatura.

4. COMPRA E VENDA MERCANTIL

Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro, conforme disposto no art. 481 do novo Código Civil.

Fábio Ulhoa Coelho nos ensina que “no direito privado brasileiro, a compra e venda pode ser civil, ou ao consumidor. Entre os da primeira espécie, encontra-se a compra e venda mercantil. Para ser mercantil comprador e vendedor devem ser empresários; em decorrência, a coisa objeto de contrato deve ser uma mercadoria e o negócio deve se inserir na atividade empresarial de circulação de bens”¹.

No direito brasileiro, a compra e venda é mercantil quando celebrada por empresários. O Código Comercial de 1850, em seu art. 191, determina três elementos caracterizadores para a elaboração desse contrato: a) necessidade de ser comerciante o comprador ou o vendedor; b) necessidade de serem os objetos comprados destinados à revenda ou serem alugados; c) necessidade de serem esses objetos móveis ou semoventes.

São elementos essenciais do contrato de compra e venda:

a) Preço – é a quantia estabelecida no contrato, que o comprador se obriga a pagar ao vendedor. Sem o preço, o contrato será nulo de pleno direito, sine pretio nulla venditio. O preço deve estar estabelecido sempre em moeda corrente do país, isto é, um valor em dinheiro, que poderá ser pago à vista ou em prestações. Necessariamente deverá ser um preço certo, mas não é necessário que seja determinado, pois poderá ser indeterminado, como nos casos de vendas a taxa de mercado, bolsa etc.

b) Coisa – No comércio todas as coisa móveis ou semoventes podem ser objeto de venda, não sendo necessário ser uma coisa presente, isto é, existente no momento da contratação; pode ser uma coisa futura. A venda de coisa futura é questão muito discutida em direito, afirmando-se que é uma venda condicional, simplesmente uma promessa, mas admitida em nosso direito. Fechado o negócio, se o vendedor de coisas futuras não cumprir com a obrigação assumida, responderá pela inexecução do contrato, devendo indenizar o comprador pelos prejuízos decorrentes.

c) Consentimento – o contrato de compra e venda se forma pelo consenso das partes. Realizado o acordo, forma-se o contrato, não podendo haver arrependimento. É a convergência de vontades sobre a coisa, o preço e as demais condições do negócio, devendo coincidir sobre a coisa que forma o objeto do contrato.

São pessoas intervenientes no contrato de compra e venda mercantil o vendedor, que é aquele que se obriga a entregar a coisa com animus de transferência, e o comprador, que é aquele que se obriga a pagar o preço, pela forma convencionada.

Estando perfeito o contrato, o vendedor fica obrigado a entregar a coisa vendida no modo estipulado, sob pena de responder pelas perdas e danos que resultarem de sua falta, salvo se, entre o ato da venda e a entrega, o comprador mudar notoriamente de estado financeiro e não prestar fiança idônea do pagamento do preço nos prazos estipulados.

A tradição da coisa vendida opera-se pela entrega real ou simbólica, pela entrega do título ou o que representar a mercadoria, ou pelo modo que estiver em uso comercial no lugar onde deva verificar-se.

Caso o vendedor deixe de entregar a coisa vendida no prazo determinado, o comprador tem o direito de rescindir o contrato ou exigir o seu cumprimento, com os danos da mora, salvo caso fortuito ou força maior, sendo que a constituição em mora depende de interpelação judicial do vendedor ou do comprador.

O vendedor responde pela quantidade e pelos vícios ocultos da coisa vendida que o comprador não poderia descobrir antes de recebê-la, e que a tornem imprópria ao uso a que se destinava ou que diminua sensivelmente o seu valor.

O comprador tem 10 (dez) dias de prazo para reclamar um ou outro defeito, contados da data do efetivo recebimento.

5. DUPLICATA

É um título de crédito de emissão nas vendas mercantis a prazo realizadas entre vendedor e comprador domiciliados no Brasil e que pressupõe uma compra e venda mercantil.

Trata-se de um título de crédito formal, nominal, emitido por empresário comerciante ou prestador de serviço, com a mesma data, valor global e vencimento da fatura, representativo e comprobatório de crédito preexistente. É  a duplicata gêmea da fatura da qual se duplicou, passando a circular como título autônomo, abstrato, negociável e transmissível por endosso.

Como se verifica no art. 2º da Lei n. 5.474/68, a duplicata não é um título de emissão obrigatória. A duplicata resulta da fatura, ou seja, é cópia fiel desta, sendo que a fatura é extraída com base na nota fiscal de uma compra e venda de mercadoria, ou seja, realizada a venda, emite-se a nota fiscal correspondente e, após a entrega da mercadoria, extrai-se a fatura e a duplicata.

A duplicata se delineou como uma promessa de pagamento que provém da celebração de um contrato mercantil a ela anterior, na qual o verbo é empregado na primeira pessoa “pagarei”.

Aparecem na duplicata o sacador e o sacado. Sacador é o vendedor da mercadoria; sacado, o comprador. O sacador emite o título, a seu favor, contra o sacado, devendo o vendedor, obrigatoriamente, ser comerciante.

A duplicata é um título sui generis que, como a cambial, tem apenas a afinidade, resultante da comunhão na obediência a preceitos legais suscetíveis de aplicação comum e da finalidade econômica a que se destina.

Para todos os efeitos mercantis e jurídicos, a duplicata equipara-se à Letra de Câmbio e à Nota Promissória.

Efetuada uma venda, o vendedor emite uma fatura e uma duplicata formalizada nos termos do art. 3º da referida Lei. A duplicata será assinada, no ato da emissão, pelo emitente vendedor, e será enviada ou entregue ao comprador, que a devolverá devidamente assinada ou acompanhada do respectivo pagamento ou a resgatará na apresentação, se for à vista.

O título nasce ao ser emitido, quando recebe a assinatura do vendedor, que assume na duplicata todos os característicos do sacador na Letra de Câmbio -  em que o sacador é sempre tomador – e o comprador – aquele que deve reconhecer a exatidão do título e a obrigação de pagá-lo ou resgatá-lo se for à vista – os característicos evidentes do sacado, que pagará o título “a ordem” ao vendedor-sacador e tomador.

6. DUPLICATA FRIA E SIMULADA

O art. 26 da Lei n. 5.474/68 e o art. 172 do Código Penal davam a mesma tipificação ao crime de emissão de duplicatas fria e ao crime de emissão de duplicatas simulada: “Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviços”.

Tornou-se comum a emissão de duplicatas “frias”, aquelas que não correspondem a venda efetiva de mercadoria, sacadas apenas para a obtenção do desconto bancário, com o adiantamento do valor respectivo, ou de parcela desse valor em favor do emitente-endossante. Assim como a emissão, também tem se tornado comum a sustação dos protestos de tais títulos contra os sacados, bem como as ações declaratórias de inexistência de obrigação entre sacador e sacado.

Esse tipo de duplicata constitui crime que anteriormente era rubricado de duplicata simulada, previsto no art. 172 do Código Penal, e cuja pena seria a detenção de um a cinco anos, e multa equivalente a vinte por cento sobre o valor da duplicata. Incorrendo nas mesmas penas aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do livro Registro de Duplicatas.

O objeto jurídico do crime é o patrimônio da vítima e o tipo subjetivo do crime é o dolo, representado pela vontade livre de emitir ou aceitar a duplicata, com consciência da inexistência de venda ou prestação de serviço.

O art. 172 do Código Penal sofreu uma alteração determinada pelo art. 19 da Lei n. 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, passando o referido art. 172 a dispor ser crime de duplicata simulada: “Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a serviço prestado”.

Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho, a partir da redação da Lei n. 8.137/90, “a duplicata fria não é mais o mesmo que duplicata simulada e o saque daquela (fria) deixou de ser crime”. Assevera, ainda, o ilustre doutrinador que: “a emissão de duplicata não fundada em efetiva compra e venda mercantil é, portanto, hoje, e desde 28 de dezembro de 1990, data da entrada em vigor da Lei n. 8.137, conduta penalmente atípica” ².

Data maxima venia, não concordo com o Ilustre doutrinador, pois na redação primitiva, o art. 172 do Código Penal implicaria o procedimento de expedir ou aceitar duplicata que não correspondesse, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviços. Já na redação atual o procedimento seria emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda a mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a serviço prestado.

Na redação primitiva havia referência à expedição ou aceitação de duplicata, enquanto na decorrente da Lei n. 8.137/90, o art. 172 passou a conter alusão à emissão de fatura, duplicata ou nota de venda. Ampliou-se, assim, o leque dos procedimentos penalmente condenáveis. No campo do objeto, cuidava o então art. 172 da inexistência de uma venda efetiva de bens, ou de uma real prestação de serviços. A partir dessa previsão, a jurisprudência assentou como procedimento criminoso não só aquele que tivesse desaguado na emissão de duplicata sem a venda ou a prestação de serviços, como também aquele que dissesse respeito ao lançamento de valor quantitativo ou qualificativo discrepante do realmente ocorrido. É certo que na nova redação utilizou-se a referência à emissão de fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a serviço prestado.

O legislador usou o vocábulo “emissão” no sentido de colocar em circulação. Portanto o sujeito ativo do delito seria quem emite (coloca em circulação) a fatura, duplicata ou nota de venda, e o sujeito passivo, a pessoa contra quem foi emitida e que colocou o aceite no título.

O aceitante equivale a um testa-de-ferro do emitente, que aceita o título e o devolve ao sacador, embora saiba que não houve transação alguma entre eles. Formalmente o título está perfeito e pode circular pela cláusula à ordem através do endosso.

A figura delituosa, porém, não exige a participação de outra pessoa contra quem a duplicata foi emitida, sendo esta a prática mais comum. O emitente pode endossar a duplicata antes do aceite, transferindo sua propriedade e tornando-se obrigado, para com o endossatário, pelo aceite. Isso ocorre normalmente quando o sacador emite duplicata que não corresponde a uma transação efetiva, em que o devedor é fictício. Em seguida faz o desconto do título no Banco, endossando-o. Nesse caso, a vítima, ou sujeito passivo do delito, é agora o endossatário, sendo autor do crime o emitente endossante.

Será considerado também crime de co-autoria o caso de aval, quando o avalista tiver ciência de que a duplicata é fria ou simulada e avalizar o título, obrigando-se pelo pagamento ou pelo aceite, agindo com dolo.

Criminoso também será o endossatário doloso, que, por sua vez, desconta o título tendo ciência de que se trata de um título frio ou simulado.

Não podemos considerar possível que antes da edição da Lei n. 8.137/90 fosse punido procedimento que importasse não só na inexistência de venda, como também no descompasso entre esta ou a prestação de serviços e o valor lançado na duplicata, e que, com a citada Lei, tenha-se restringido o tipo àquelas hipóteses em que necessariamente haja ocorrido a venda de mercadoria. Em síntese, seria punir o procedimento menos gravoso, deixando o de maior alcance sem o crivo penal.

Portanto o crime de duplicata simulada regulado pelo art. 172 do Código Penal seria aplicável também ao crime de duplicata fria, pois, quer de uma forma, quer de outra, existe o dolo genérico, no seu complexo de representação e vontade, isto é, o agente prevê e quer o resultado,  caracterizando-se assim o crime, cuja pena será de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O objeto material é a fatura, duplicata ou nota que não corresponda à venda ou ao serviço, e o objeto jurídico é o patrimônio, tratando-se de um crime próprio, que é aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial; formal, cujo delito não exige resultado naturalístico, consistente na diminuição do patrimônio da vítima; de forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente; comissivo, pois o legislador usa o termo “emitir”, que implica uma ação do agente; instantâneo, cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo, e que não admite tentativa.

7. REFERÊNCIAS BILBIOGRÁFICAS

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