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Isaac Sabbá
Guimarães*
SUMÁRIO: Introdução; 1. O Objeto do Direito Penal e
sua Delimitação - Uma perspectiva histórica; 1.1. A Distinção de Direito e
Moral; 1.2. A Teoria do Bem Jurídico; 2. O Objeto do Crime Delimitado pela
Constituição; 3. O Objeto do Crime Interpretado pela Criminologia e pela
Correta Aplicação da Política Criminal; 4. Princípios Basilares para a
Criminalização e Descriminalização; 4.1. A Dignidade Penal e a Carência da
Tutela Penal; 5. A Experiência Brasileira Através da Lei dos Juizados Especiais
- A Identidade com o Princípio da Intervenção Mínima; Conclusão; Bibliografia..
Introdução
Quando se estuda a evolução da normatização penal na
história da humanidade, soa com perfeito cabimento a afirmação de VON IHERING
de que “a história da pena é a da sua constante abolição” .Não como verdade
máxima, mas como um princípio norteador do que se observa na construção das
ciências criminais. Operou-se no decorrer dos tempos, um abrandamento sensível
dos meios punitivos e da intervenção estadual, apesar dos movimentos cíclicos
de retorno à legiferância demasiada. Tal pode ser constatado a partir da
gestação do Dirieto Criminal como ciência, marcada pela obra do MARQUÊS DE
BECCARIA (1738-1794), Dos Delitos e das Penas.
O trabalho de BECCARIA, imbuído no movimento
filosófico-humanitário que tem o traço marcante de VOLTAIRE, ROUSSEAU e
MONTESQUIEU, foi a resposta contra a crueldade das penas e da vingança
institucional em nome do Estado (mas
que tinha o condão de preservar a autoridade do soberano), que vigia desde o
Direito Canônico, a partir do século XII. Naquela quadra da história puniam-se
as pessoas acusadas de heresia ou que questionassem os dogmas religiosos então
vigentes, havendo, pois, uma imagem turvada do papel punitivo do Estado. Com
BECCARIA esboçou-se a demarcação dos limites entre a Justiça Divina e a Justiça
Humana, entre os pecados e os delitos e proclamou-se a utilidade social da
pena, retirando-lhe o caráter de vingança.
Com a escola positiva, inaugurada por LOMBROSO,
deu-se início à investigação científica do crime, tentando explicá-lo segundo a
fenomenologia social e segundo os estudos da biologia. Surge a criminologia
como ciência e suas diversas tendências, buscando, através de métodos
empíricos, a explicação do crime, com o precípuo de fim de auxiliar o direito
criminal.
Verificou-se que diante da marcha contínua da
evolução social, torna-se impossível o estabelecimento de marcos peremptórios,
entre os quais colocar-se-iam, segundo graus diferenciados, as inúmeras
condutas classificadas como ilícitas. A danosidade de certos interesses ou de
bens é relativa segundo os critérios de tempo e de lugar, impondo ao estudioso
e ao exegeta das leis penais constantes interrogações sobre a validade das
normas incriminatórias. Em alguns desses casos, a intervenção penal mostra-se
inócua e desvestida de qualquer papel protetivo em razão do desvalor do bem. É
o que se conclui facilmente no caso adultério, cuja norma agendi, presente,
v.g., no Código Penal brasileiro, foi como que revogada pelos usos e costumes
ou por instrumentos de outras esferas do direito, notadamente pelo Direito
Civil. Outras questões surgem mais complexas e envoltas em tons polêmicos,
sendo difícil o seu deslinde, como é o caso do uso de substâncias
entorpecentes, onde podem estar em jogo outros bens que não o da própria saúde
do consumidor.
Em respota a essas e a inúmeras outras questões de
relevo, os juristas têm erigido intrincados sistemas penais, que não caberiam
no âmbito do trabalho. Por isso, levando em consideração a generalidade das
construções sociais, em Estados modernos e democráticos do mundo ocidental,
optamos por estabelecer uma breve incursão sobre o objeto do direito criminal,
segundo os conceitos correntemente aceitos, para, em seguida, delimitá-lo; não
se olvidará da importância da criminologia e da política criminal, que
desempenha importante papel na determinação da esfera de atuação do direito
criminal. A partir daí, será possível discorrer sobre os princípios norteadores
da criminalização e da descriminalização. Por fim, citamos o exemplo brasileiro
que, através das inovações trazidas pela Lei do Juizado Especial, aparelha o
Estado com instrumentos penais e processuais, para o controle da intervenção.
1. O Objeto
do Direito Criminal e sua Delimitação - Uma Perspectiva Histórica
Para além da verdade de que durante o direito
canônico não havia uma delimitação da esfera de atuação punitiva, que recaía
sobre as condutas classificadas como imorais ou pecados, dentro de um grande
vazio de imprecisão e de subjetivismo e que as penas eram incertas, aquela fase
marcou um fato positivo na transição
para o direito moderno: o de estabelecer a prerrogativa do Estado na detenção
do ius puniendi. O direito canônico reagiu ao caráter individualista do direito
penal germânico, que permitia ao particular a vindita e entregou ao Estado a
função de punir. Isso, de certa forma, por coerência aos dogmas, contrários à
pena de morte.
No entanto, o Estado atuava em demasia, confundindo
o ius puniendi com o exercício de poder e de preservação política do soberano. As
punições, antes de representarem fins de profilaxia criminal, significavam a
vingança institucional e fixavam as regras do jogo do poder. Tal situação, que
perdurou até a Revolução Francesa, sofreu grande oposição do iluminismo.
É o ideário de ROUSSEAU, que propugna o Estado
democrático, voltado para o bem comum, a crítica de VOLTAIRE contra a igreja e
a proposta de MONTESQUIEU de separação dos poderes, que inspiram BECCARIA e o
surgimento da Escola Clássica e de um direito criminal visto, agora, como ciência.
Além da reação contra as penas infamantes, torturas, suplícios e pena de morte,
buscou-se estabelecer os limites entre a Justiça Divina e a Justiça Humana. Já
se não podiam conceber atentados contra a liberdade dos cidadãos, por puro
autoritarismo , num Estado em que se delineavam suas estruturas e funções,
segundo uma ordem normativa. Mas naquela altura, ainda não se tinha preciso o
conceito de crime.
1.1. A
Distinção de Direito e Moral.
Partindo FEUERBACH “do dogma de que ao Estado cabe a
tarefa de assegurar o livre exercício da liberdade de cada um, no respeito pela
liberdade dos outros” , propugnou que, ao Estado não se destinava o papel de
ingerência sobre a moral e sobre a cultura , mas sim a proteção de determinados
valores.. Por isso, o Código Penal da Baviera (1813), de sua autoria, deixa de
criminalizar a heresia, a blasfêmia, a bigamia e o incesto . Contudo, FEUERBACH
não rompe de vez com o sistema dominante, remetendo condutas atentatórias
contra a religião e os desvios da moral reinante, para o direito penal de
polícia, que zelava, por assim dizer, pelo bem estar do cidadão.
Por outro lado, FEUERBACH notabilizou-se por
entender necessária a previsão legal do delito em relação ao fato perseguido,
sintetizando seu pensamento na fórmula nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege. Arrisca-se a afirmar que se começava a delimitar o âmbito de atuação
do Estado, sem que, no entanto, estivesse certo o objeto do direito criminal e
o conceito de crime.
Havia, pois, uma desconformidade entre a atuação do
Estado, tal como exigia-se, que respeitasse as liberdades, mas que garantisse
segurança e proteção aos cidadãos e o seu objeto de tutela. Ainda faltava um
bom caminho a trilhar para descobrir-se o campo de atuação do direito criminal.
E ainda na primeira metade deste século havia resquícios dessa indefinição É
com assombro que HASSEMER aponta como exemplo disso duas decisões do BGH, de
1954, uma sobre o lenocínio, outra sobre participação na tentativa de suicídio
de outrem .
1.2. A Teoria
do Bem Jurídico
Dos princípios universais de liberdade, igualdade e
fraternidade proclamados com o Iluminismo, em reação a uma ordem despótica,
autoritária e cruel de poder, em que nela estava fundida a idéia de uma justiça
perseguidora e sem limites, fez nascer o conceito da atividade protetora do
Estado. Sob sua proteção deviam estar bens de relevo para a prossecução
daqueles ideais. A partir desse período é que surgem “as tentativas de um
conceito material de delito, transistemático, pelo menos com alguma capacidade
orientadora e legitimadora” .É o
elemento incipiente para os trabalhos de BIRNBAUM, VON LISZT e BINDING, dentre outros da escola alemã do século XIX,
que passam a desenvolver um conceito de bem, com capacidade e idoneidade para
ser protegido pela ordem normatizadora.
O conceito de bem jurídico revela suma importância
na delimitação de atuação estatal, pois através de uma espécie de catalogação
de interesses e valores representativos para a o homem, enquanto ser integrado
a uma sociedade, vitais para a sua dignidade, segurança e promoção nesse meio,
oferece-se matéria idônea para o trabalho legislativo. Nesse aspecto, o
conceito do bem jurídico, “corresponde a uma viragem no sentido da positivação,
normativização e subjectivização sistémico-social do objecto da infracção” .
BIRNBAUM começou a abrir a senda para a construção
do conceito. Rompendo com a teoria de direito subjetivo de FEUERBACH,
enveredou-se ele pelo pensamento da escola histórica, objetivando atribuir
valor a certos bens essenciais ao homem, dignos de proteção pelo Estado, para a
manutenção do equilíbrio da sociedade. Dessa forma, “Birnabaum deu já expressão
ao pensamento teleológico-social (…) aparece, deste modo, já como precursor do
utilitarismo social de que a seu tempo Ihering viria a ser o principal
representante” .
A teoria do bem jurídico, objetivando estabelecer um
limite na tarefa do legislador, de modo que ele se debruce apenas sobre os bens
representativos do homem, prioritariamente aqueles suscetíveis de valoração
através de observações empíricas, tende, como já afirmado, para o positivismo.
E este entono ganha cotornos mais salientes na teoria de BINDING.
Efetivamente foi com BINDING que surgiu o conceito
acabado de bem jurídico (Rechtsgut), na sua obra Die Normen. Para o autor, o
bem digno de proteção legal, depende do juízo de valor estabelecido pelo
legislador. É este quem elegerá a atuação protetiva do direito penal sobre
determinado bem ou interesse. Esse caráter positivista está patente na sua
definição de Rechtsgut, como “tudo o que, aos olhos do legislador, tem valor
como condição para uma vida saudável dos cidadãos” .
Ante a posição tomada por BINDING na sua teoria,
fica excluída a possibilidade de identificação de bens suscetíveis a danos
antes do seu enquadramento pelo legislador. É a este que caberá sentir a
necessidade de intervenção penal ante a possibilidade de danosidade social. O
perigo que pode surgir dessa posição marcadamente positivista, em meio a qual
seriam de se esperar arbitrariedades de um legislador sem peias,
aprioristicamente dotado da mais ampla liberdade, é temperado, como salienta
COSTA ANDRADE , pelo significado de
danosidade social. O bem jurídico é protegido sempre em nome da totalidade, por
mais individual que seja, isto é, ele deve ter representação e valor para a
sociedade.
Diferente é o ideário de VON LISZT sobre bem
jurídico. Ao invés de partir de uma conceituação positivista, em que a atuação
protetiva do direito criminal dependeria da vontade do legislador, VON LISZT entende
existir uma situação pré-jurídica, onde identifica-se a dignidade penal do bem
ou do interesse. Nesse passo, os bens e interesses antes de serem categorizados
como tais pelo ato frio e pragmático do legislador, são eleitos pelo homem
integrado em sociedade. Tratam-se, pois, de requisitos essenciais ao homem ou à
comunidade Os bens jurídicos são, assim, “criações da própria vida, que o
direito encontra e a que assegura protecção jurídica” .
Além de contrapor-se à concepção bindinguiana de bem
jurídico, VON LISZT procura delimitar a área de atuação do legislador. Pela sua
teoria o direito criminal deixa de ser o pronto remédio contra a generalidade
dos males sociais, na medida em que existem meios outros, do Estado ou do
sistema social, mais eficazes a esse fim. Ao direito criminal ficaria reservada
a proteção dos bens vitais, desde que outra forma se não se mostrasse mais
eficaz e que o meio punitivo fosse o mais adequado. Assim, a função e
justificação do direito penal do Estado advém “da necessidade da pena para
garantir a manutenção da ordem jurídica e, consequentemente, para a segurança
da sociedade” .
Como bem salienta ROXIN , os critérios de
necessidade de intervenção penal e de sua idoneidade como método protetivo de
bens jurídicos, determinam o princípio de subsidiariedade do direito penal, na
medida em que ele só é chamado a intervir em situações de extremo interesse e
quando falham outros meios. Por esta via, faz-se um depuramento da
normativização, dela excluindo-se, por exemplo, questões de ordem moral.
Segundo se depreende do citado autor, o ideário de LISZT em muito influiu no
Projeto Alternativo do Código Penal alemão (1969), sobretudo no que diz
respeito à redução dos tipos penais, na parte especial .
O sistema criado por VON LISZT, dentro do qual se
extrai a definição de um direito penal voltado para a proteção de determinados
valores, em caráter especialíssimo, como um remédio extremo, isto é, invocado
apenas quando outros meios se mostrem insuficientes, determina o caráter
subsidiário da pena. O direito penal atuará como ultima ratio da política
criminal . Assim, a partir desse estágio, a ciência do direito penal, ou como
preferia denominar o ilustre e sempre lembrado professor EDUARDO CORREIA, o direito
criminal (cujo conceito é muito mais amplo por tratar do crime e suas
repercussões no mundo jurídico) , passa a conhecer seus limites de atuação
descritiva de obrigações e proibições e protetiva de valores. Mas aqui surge
uma séria questão ainda ligada a esse moderno conceito: quem limitará esse
campo de atuação? Ou de outra forma, quais as balizas que servirão de limites
para a ciência normativa, que dependerá antes da atividade legislativa? Em
quais elementos se apoiará o legislador ao eleger os valores dignos de proteção
penal?
.
2. O Objeto do Crime Delimitado pela Constituição
A passagem do Estado absolutista para o Estado
moderno de direito, representou significativo marco não só para a sua
organização e administração, mas também para o direito criminal. O Estado como
um todo, nas suas mais variadas extensões funcionais, enfim, o organismo
estatal, passou a submeter-se à égide da lei. Não só os cidadãos a ela estão
submetidos, mas também o próprio Estado, estabelencendo um jogo de confiança e de
segurança de relação mútua. E o direito criminal também faz as partes
envolvidas interagirem nesse jogo, assumindo o Estado o papel protetivo através
da persecutio criminis (fazendo valer as normas), enquanto que aos cidadãos
cabe o respeito aos bens nele protegidos, submetendo-se às proibições.
A estruturação do Estado de direito tem sua gênese
na Constituição, que será pois, o elemento orientador de todas aquelas relações
conformes à legalidade. À norma Fundamental também vem aderir o direito
criminal, estabelecendo com ela uma ligação estreita, quase que indissociável.
Afinal, as leis penais, como, aliás, todo ordenamento legal, não pode a ela se
contrapor Por via de conseqüência, o
conteúdo do direito criminal, as regras punitivas, as proibições, o objeto do
crime, enfim, os bens jurídicos sujeitos à proteção mantêm-se atrelados às
linhas gerais traçadas pela Constituição. Mas significará isto que os bens
protegidos pela Constituição coincidem com os do direito penal? Ou melhor,
estariam os bens jurídicos compreendidos na lei Fundamental? Dela decorreria,
em conformidade com a linha política adotada, a obrigatoriedade de
criminalização ou de descriminalização?
Numa primeira aproximação para o entendimento e
conseqüente solução do problema (aqui composto de várias indagações), FARIA
COSTA frisa que “(…) o ordenamento penal e o ordenamento constitucional são
matricialmente duas ordens jurídicas fragmentárias”, ou seja, que não têm por
escopo proteger todos os bens . De uma
constelação de valores e interesses humanos, a Constituição ocupa-se daqueles
essenciais, de modo a garantir uma existência digna do cidadão. E a partir
desse pressuposto, FARIA COSTA completa seu raciocínio afirmando que “O direito
constitucional (a ordem jurídico-constitucional material), constitui no nosso
processo de desenvolvimento jurídico-cultural, um referente normativo
inarredável para a compreensão e delimitação de um qualquer outro direito” .
Quer com isso dizer que, sendo a constituição uma norma primária, que
estabelece uma ordem de valores essenciais para o cidadão, dela formam-se de
maneira derivada e nela apegam-se as leis, que regulam sobre esses valores. A
Constituição é, assim, um vetor diretivo para a normativização geral. Ela
protege de maneira prioritária a dginidade do cidadão, estabelecendo as linhas
mestras, ou os princípios em que se apoiarm os legisladores .
Dessas considerações quanto ao caráter fragmentário
e originário da Constituição, colhe-se a primeira resposta àquelas indagações.
Estabelecendo a Constituição as bases do ordenamento social, onde estão
previstos certos bens, passa oferecer princípios relevantes à proteção de
outros bens decorrentes dos primários. Neste sentido, apesar do inegável
balizamento da intervenção penal, inexiste coincidência quantitativa dos bens
jurídicos garantidos pelas ordenações Constitucional e penal. Esta, apesar de
jungida à norma Fundamental, alarga o leque de bens jurídicos, gozando o seu
legislador de uma certa liberdade, mas desde que sempre atenta aos princípios
constitucionais.
No que toca precipuamente a essa maior amplidão do
ordenamento penal e a essa liberdade do legislador ordinário, MARIA DA
CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA adverte que “seria inconstitucional criar uma ordem
de bens jurídico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional”
. A desobediência a esse princípio, acrescenta a autora, acarretaria uma
desconformidade, uma incompatibilidade entre uma ordem de valores estabelecidos
pela Constituição e os bens protegidos pelo direito penal. E citando SAX, traz
à colação um exemplo de incompatibilidade: “o caso do homicídio não ser punido,
ou ser sancionado como um ilícito de mera ordenação social, sendo os crimes
contra o patrimônio considerados muito graves” . Disso resulta a compreensão do
controle exercido pela Constituição. Mas ainda persiste, e mais apropriadamente
no ponto em que nos encontramos, a indagação sobre um possível mandamento
imperativo sobre criminalização ou descriminalização exercido pela Constitução.
Como foi visto até aqui, a Constituição desenvolve
uma função de orientação , na medida em que, possuindo o caráter fragmentário,
não prevendo ou protegendo a totalidade de bens e de valores, mas apenas
aqueles mais representativos e essenciais aos cidadãos, permite ao legislador
ordinário apenas guiar-se dentro de certos limites. Por exemplo, ao elevar à
categoria de bem jurídigo a dignidade humana, permite que o legislador eleja
outros bens dela decorrentes, como a honra. Mas o legislador estaria obrigado a
isso?
FARIA COSTA responde negativamente à indagação,
dizendo que mesmo a Constituição “elegendo os valores mais fortes ou mais
densos (o chamado núcleo duro da normatividade constitucional), não determina
essa eleição, inapelavelmente, uma imposição de criminalização para o legislador
ordinário, enquanto medida protectora daqueles mesmos valores” .
De fato, esse campo de atuação do legislador, que o
permite selecionar bens jurídicos dignos de tutela penal a partir de uma
diretriz firmada pela Constituição, estabelece-se com o amparo em outros
critérios. Uma correta política criminal, baseada nas investigações realizadas
pela criminologia, por exemplo, pode ser decisiva neste jaez .
Não é de todo despiciente o alerta de que estamos a
tratar de um modelo de Constituição democrática, que procura alicerçar seus
mandamentos nos princípios de igualdade e de respeito irrestrito ao cidadão,
protegendo-o, pois, de qualquer atentado à sua individualidade. Fica o cidadão,
assim, a salvo de agressões por motivos de crença, sexo, raça ou de qualquer
outro característico que o designe como pertencente aos chamados grupos
minoritários. E também por essa razão, as Constituições modernas deixam de
imiscuir-se em questões várias, que não dizem respeito às condições de livre
desenvolvimento do cidadão. Dessa forma, o Estado não se responsabiliza em
estabelecer, v.g., uma doutrina moral , tendo em vista a premissa de respeito à
individualidade.
Destarte quando uma Constituição, como a brasileira,
lança as bases de proteção à família, não está, na realidade, determinando ao
legislador ordinário que criminalize o adultério ou que o mantenha no Código
Penal . O legislador deverá averiguar a necessidade de intervenção penal,
segundo os reclamos da sociedade ante a possibilidade de dano, medido pela
criminologia. No caso sub examen, em que se constata não uma declarada
permissividade do adultério, mas um consenso de que ele não gera danos que não
possam ser reparados por outros meios, é de se questionar sua criminalização.
Em arremate, frisa-se que a Constituição ao proteger
a entidade familiar não prevê uma necessária intervenção penal, tampouco
determina a criminalização do aultério. A necessidade de proteção será aferida
criteriosamente, com base nos estudos realizados pela criminologia e pela
orientação da política criminal.
3. O Objeto
do Crime Interpretado pela Criminologia e pela Correta Aplicação da Política
Criminal.
Não se pode conceber um direito criminal ao modo de
BINDING, num plano extremo do positivismo, erigido unicamente em função dos valores
escolhidos pelo legislador, como que se ele fosse dotado de uma razão
clarividente e justa, capaz de determinar, por seu único arbítrio, a satisfação
das necessidades e interesses de uma comunidade. Um direito criminal cunhado
dessa forma, correria o risco de ceder sua função instrumental a uma função
puramente simbólica . Ademais, o ajuste do direito penal ao tempo e a uma
determinada sociedade pode pressupor uma atividade dinâmica e em constante
mutação, não só criminalizando , mas
também descriminalizando , para
alcancar-se maior eficácia. Justamente no ponto da descriminalização é que se
encontra a maior barreira, face aos prejuízos políticos que a atitude pode
desencadear . Não obstante isso, deixando-se de lado o modelo de Binding e
situando o legislador ordinário mais próximo do ideal, que esteja sempre atento
aos verdadeiros anseios da comunidade, surgem algumas dificuldades para o
ajuste do direito criminal, uma vez que, como dito acima, mesmo orientando-se
pelos ditames constitucionais, o legislador não encontrará resposta para tudo
na Constituição. Tratando-se de norma de caráter orientador e possuindo a
qualidade de fragmentária, a Constituição não pode servir como tábua de
salvação ao legislador, ou seja, ela não determina que bens jurídicos devam ser
abrangidos pela tutela penal. O que fazer?
O fenômeno do crime passou a preocupar os estudiosos
sobretudo a partir do século XIX, quando ao mesmo tempo em que se colocava em
causa a eficácia dos meios punitivos , procurava-se encontrar as causas dos
desajustes para encontrar-se os meios do seu combate. Daí que o estudo sobre o
fenômeno do crime passou a atribuir diversas razões para o seu surgimento.
LOMBROSO, por exemplo, expunha no seu L’Uomo delinquente , a concepção do
determinismo endógeno, cujo ponto axial residia na formação do criminoso a
partir de características biotipológicas, enquanto que outros tentavam explicar
o fenômeno a partir de concepções exógenas, explicando o crime em razão de
fatores sociais, como fez, por exemplo, FERRI. Surgia, assim, a criminologia. O
novo estudo postulava a categoria de ciência, desenvolvendo investigações
criteriosas sobre o fenômeno do crime, dentro de uma metodologia rigorosa.
Como ciência humanística, que estudava um fenômeno
tipicamente social, logo a partir da segunda metade do século XIX a
criminologia aliava-se à sociologia, para, através dos seus princípios e
postulados básicos encontrar as causas
do crime. Surgiam as escolas sociológicas, que viam nas desigualdades sociais e
nos problemas econômicos alguns dos fatores criminógenos. Para essa consecução,
além do trabalho de observação bem próprio à sociologia, passou-se a utilizar
das estatísticas para a medição da criminalidade frente a diversos fatores.
A criminologia mudou de figura e sofreu uma sensível evolução. Hoje seu
obejto precípuo não mais é a tentativa de conceitução de crime, mas é sim
entendê-lo em face às diversas realidades sociais existentes . Nesse contexto,
a criminologia passa a trabalhar diretamente com as condutas anti-sociais e
tudo que as cerca, percebendo, por exemplo, onde e como elas repercutem. Dessa
forma, na medida em que apura a danosidade social, a criminologia também
distingue os atos mais bem assimilados pela sociedade. Enfim, a criminologia
abrange um vasto campo de investigações para o entendimento do processo do
crime, assumindo um papel de relevo, como auxiliar do direito criminal.
Como ensina EDUARDO CORREIA, “não é só no plano
normativo-sociológico referido que o crime pode ser visto, mas ainda num outro
plano: o naturalístico” . E é sob essa perspectiva que se dedica a
criminologia.
Os dados colhidos pela criminologia oferecem um
panorama geral sobre o crime, proporcionando seu melhor conhecimento. E o
conhecimento do fenômeno, por sua vez, oferece condições para a escolha dos
remédios necessários ao seu combate. A essa escolha e à determinação das
diretrizes a serem tomadas no âmbito do direito penal é que se chama de
política criminal.
A política criminal, pois, quando “recolhe e valora
os resultados da criminologia” , arma-se de condições para reagir contra o
crime. Pode, por exemplo, enfatizar a repressão ou os meios preventivos. Serve
como valioso instrumento ao legislador ordinário, para a eleição dos bens
carentes de proteção penal, ou para descriminalizar as condutas que já não
exijam a proteção penal.
Portanto, num estado de direito moderno, de feição
democrática, paradigmático do mundo ocidental, que traçou na Constituição os
princípios de liberdade, de igualdade e de respeito a uma sociedade multifacetada;
e que por isso mesmo pretende o direito às diferenças; onde não mais se
reinvidica uma moral básica ou um padrão de educação; onde a intolerância cede
lugar a uma maior permissividade, o legislador deve mover-se com cautela. Além
de ater-se nos princípios e direitos básicos da Constituição, deve escolher a
política criminal mais adequada . Segundo esse modelo de Estado, não seria
adequada, por exemplo, a criminalização de condutas que atingissem unicamente a
moral. Assim é que atualmente se tornou inconcebível a intervenção penal para
perseguir hábitos atípicos de comportamento sexual, desde que a conduta não
venha a comprometer a autodeterminação sexual e o desenvolvimento do jovem.
Com base nessa perspectiva, a política criminal da
Alemanha de 1969 não admitia um Estado super-intervencionista, que perseguisse
um enorme leque de crimes. Ao invés do caráter retributivo, advogava-se a
instituição de um sistema penal voltado para a prevenção especial, dando-se
ênfase à ressocialização do delinqüente. Por isso, os autores do Projeto
Alternativo de Código Penal orientaram-se no sentido de uma ampla
descriminalização, eliminando do direito penal a segurança do Estado, o aborto
e os comportamentos sexuais (sendo que neste item, o direito penal limitou-se a
garantir a autodeterminação sexual e o desenvolvimento do jovem);
posteriormente, o corte estenderia-se ao direito penal de bagatela .
Tendo-se em vista que a criminologia e a política
criminal não são instrumentos estáticos, haja vista representarem uma realidade
da conformação social e do modelo político de Estado, delimitada pelo tempo e
espaço, orientarão o direito criminal no mesmo rumo que a sociedade e o Estado
tomarem. Para ilustrar essa característica, vem bem a calhar um exemplo
referido por MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA ao citar ROXIN. Segundo este
jurista, “enquanto que no actual estádio civilizacional comportamentos
exibicionistas (o referido art. 183º, do StGB) (ainda) perturbam a paz
jurídica, sendo assim legítima a sua criminalização, no futuro, quando (e se -
acrescentamos nós) se impuser a convicção de que tal conduta apenas traduz uma
perturbação psíquica não perigosa, deverá deixar de ser criminalizada(…)” .
Isto na medida em que a criminologia colha dados referentes a um consenso
social sobre a desnecessidade da intervenção penal e que a política criminal
veja mais vantajosa, por exemplo, a intervenção de outros aparelhos para a
correção do delinqüente.
Ainda aqui podem surgir mais indagações sobre a
legítima intervenção penal. Que outras balizas podem delimitar a atividade
penal? Será sempre necessária sua intervenção diante do clamor social medido
pela criminologia? Que outros critérios podem ditar a criminalização ou a
descriminalização?
4. Os Princípios Basilares para Criminalização e
Descriminalização
Toda a história da ciência do direito criminal, com
especial relevo para as escolas clássica e positiva, que se ocuparam da
delimitação da atividade penal, criando sistemas de identificação do objeto do
crime e da esfera de atuação do Estado, revela uma dinâmica extraordinária,
principalmente se se levar em consirderação o curto transcurso de tempo que
medeia entre o início dos estudos sistemáticos e o atual momento histórico.
Trata-se, pois, de uma ciência relativamente nova, mas que apanhou o andar
ligeiro da evolução social e soube seguir seu ritmo. O notório destaque para a
teoria do bem jurídico em muito contribuiu para esse dinamismo, uma vez que o
seu conceito não é estanque e imutável, mas sim variável de acordo com os rumos
e prioridades perseguidos pelo Estado e por uma determinada sociedade. O que
ontem sustentava a categoria de bem jurídico tutelado pelo direito penal, pode
hoje prescindir dessa intervenção, na medida em outros meios surjam mais
eficientes para debelar os desvios sociais e para garantir aquele valor. De
outro vértice, a evolução tecnológica pode colocar em risco determinados bens
essenciais, como o da reserva da vida privada, que pode ser devassada através
de interceptação ou de escuta telefônica ou por meio da informática, exigindo a
intervenção penal .
Disso extrai-se a constatação da invariável
necessidade de atualização penal, segundo a leitura de uma realidade social. O
direito criminal está sempre a confrontar-se com a determinação ou a exigência
de nova criminalização ou de descriminalização .
Apesar de estar-se a falar do contexto propiciador
da menor intervenção penal, através do sistema do bem jurídico e do
estabelecimento de uma linha indissociável entre direito criminal e
Constituição e do relevante auxílio promovido pela criminologia e pela política
criminal, não é descabido se falar além da orientação de descriminalização, na
determinação de uma política de criminalização. A menor intervenção penal,
antes de significar um corte radical do direito penal, ou sua completa negação,
à maneira que propugna HULSMAN , é a idéia representativa de uma atuação
sensata do Estado, voltado a proteger penalmente os bens relevantes da
comunidade. Por isso, o princípio da menor intervenção não descarta a
criminalização, desde que ela se estabeleça dentro da filosofia de uma real
necessidade e quando outros meios da política criminal mostrarem-se ineficazes.
Estando-se diante de um Estado democrático,
constituído por uma sociedade pluralista, os valores de relevo são medidos pela
sua representação social. Ou seja, determinados valores de interesse social
podem ser erigidos à categorial de bens jurídicos penais, para que se os
proteja de danos . Assim, os bens jurídicos devem representar uma proeminente
importância social, mesmo que, num primeiro lance de olhos não soe como tal.
Quando o sistema penal garante proteção ao patrimônio, criminalizando o furto,
pode, à primeira vista pensar-se na proteção individual daquele que
efetivamente sofrer dano no seu patrimônio. Mas o alcance da norma tem, em
realidade, o fim de promover o equilíbrio, paz e segurança duma sociedade.
Ao contrário, quando determinado interesse ou valor
não tiver alcance social, não se poderá instituir um bem jurídico sujeito à
proteção penal. É justamente nessa zona obscura de definição do socialmente
importante ou indiferente que se encontram as maiores controvérsias sobre
criminalização e descriminalização. Algumas questões solucionam-se pela acurada
observação da criminologia. É o caso, mais de um vez citado, das relações
homossexuais, praticadas por adultos, que não afetam valores ou interesses
sociais, desde que não interfiram na autodeterminação sexual e na formação dos
jovens. Já se não apresentam simples as tentativas de respostas às indagações
sobre a descriminalização do aborto e do homicídio consentido (a eutanásia),
por envolverem fortes sentimentos sociais e princípios arraigados desde há
muito nas sociedades. Que espécies de repercussões geraria a diminuição da
proteção do bem jurídico da vida? Surgiriam tendências a novas manipulações
desse bem jurídico? A permitir-se a abreviação da vida, também seria admissível
o contrário, ou seja, a reprodução humana por clonagem? Surgiriam inseguranças,
quando, por exemplo, não se colhesse um consentimento de eutanásia estreme de
dúvidas por parte de um enfermo terminal? Todas são questões merecedoras de
ponderação para que, ao adotar-se uma política de descriminalização ou de
criminalização não se venha a causar outras espécies de danos. Em questões como
as apresentadas, há-de medir-se a relação entre os custos e as vantagens. A
atividade penal estabelece-se a partir de uma ligação fundamental entre o
necessário sacrifício de um bem jurídico (o da liberdade, v.g., quando se impõe
a pena de prisão) e as vantagens sociais decorrentes da realização de proteção
a um bem jurídico. As vantagens, obviamente, deverão ser significativas em
relação ao custo.
Mas como apurar-se a correta política criminal no
sentido de legitimar-se a intervenção do Estado?
4.1. A Dignidade Penal e a Carência de Tutela Penal.
Já foi visto que o ponto de partida para uma correta
definição da atividade penal do Estado, de modo que sua intervenção seja eficaz
e não comprometa a vocação democrática e o direito à individualidade,
considerando-se um meio social pluralista, é a completa omissão de intervenção
no âmbito da moral. O Estado não pode se utilizar de um meio gravoso e forte,
como é o direito criminal, para forjar uma moral padrão. E isso nem é o seu
papel. Essa diminuição da atividade estatal deu-se com a cristalização do
conceito de bem jurídico, que está muito mais ligado aos valores essenciais da
sociedade do que à noção frágil e de grande subjetividade da moral.
O segundo passo ocorreu com a queda dos Estados
absolutistas. Os Estados modernos não só impõem obrigações e deveres, mas,
antes, consolidam as garantias individuais. Estão também sujeitos à obediência
da normativização, do que se conclui não poderem extrapolar os seus limites em
detrimento das garantias. Por isso, toda a normativização penal deve pressupor
esses elementos mínimos que alicerçam o Estado de direito, ligando-se
umbilicalmente à Constituição. É da lei Fundamental que se geram as normas de
direito criminal. Mas ela não impõem uma obrigação de criminalização ou de
descriminalização. E, por tratar-se de norma de caráter fragmentário, a
Constituição não esgota o rol de valores dignos de proteção penal.
Por isso, além de utilizar-se daqueles primeiros
indicativos, o legislador ordinário vai apoiar-se nas matérias auxiliares do
direito criminal. Busca subsídios das observações e investigações da
criminologia. É esta ciência que tem medido os índices de tolerância social,
condutas desviantes, interesses mais sensíveis da sociedade, enfim, ela tenta
retratar com fidelidade tudo o que circunscreve o crime ou que leve ao
entendimento do crime.
Mas chegado a esse ponto, o direito criminal (e
agora preferimos o uso desse termo, para referirmo-nos sobre o campo mais largo
do crime, como salientava EDUARDO CORREIA) defronta-se com novos limites. O
direito criminal voltado, modernamente como ultima ratio para a solução de
graves problemas sociais, que reclamam pelo remédio extremo; por isso mesmo
mais diminuído, desde de que assente seu caráter fragmentário e subsidiário;
inclinado para proteger os valores mais representativos da comunidade,
necessita de conceitos legitimadores.
É assim que surgem na dogmática penal alemã os
conceitos de dignidade penal (Strafwürdigkeit) e de necessidade ou carência de
tutela penal (Strafbedürftigkeit), que se inserem naquela sistemática penal dos
Estados modernos.
A dignidade penal ou o merecimento de pena, como
preferem alguns autores , é um conceito que está intimamente ligado à teoria do
bem jurídico, uma vez que, em termos amplos, tem por princípio a atribuição de
pena a uma conduta socialmente danosa. Os primeiros casos de aplicação do
conceito são atribuídos a GALLAS e a SAUER, apesar de que sua origem possa
remontar ao século XIX .
Mesmo não sendo o objeto do trabalho uma exposição
aprofundada acerca dos conceitos de dignidade penal e de carência da tutela
penal, não podemos ficar apenas com a rápida noção acima exposta..
Segundo LUZÓN PEÑA, a dignidade penal (ou como ele
prefere, merecimento de pena), “expresa un juicio global de desvalor sobre el
hecho, en la forma de desaprobación especialmente intensa por concurrir un
injusto culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un
castigo(…) , frisando, ainda, a sua complementação pela idéia de necessidade de
pena, que pressupõe a inexistência de outro meio menos grave para proteger o
bem jurídico.
Inserindo-se a dignidade penal no contexto dos
postulados já referidos e lembrando-se que sua aplicabilidade é oriunda de um
conceito de bem jurídico, constata-se, desde logo, que ela exclui da esfera de
proteção penal os valores morais. A dignidade penal não se presta a legitimar
normas perseguidoras de um modelo moral. É antes um sistema de identificação
dos valores mais representativos da sociedade, que emanam das áreas de consenso
. É, na definição de COSTA ANDRADE, “a expressão de um juízo qualificado de
intolerabilidade social, assente na valoração ético-social de uma conduta, na
perspectiva da sua criminalização e punibilidade” . Portanto, só a gama dos
valores sociais ligados à promoção da dignidade humana (vida, honra,
integridade física e patrimônio) , cuja ofensa repercute em grave dano social,
é digna de proteção penal.
Nesses termos, o critério de dignidade penal
delimita o campo de atuação do Estado na esfera do crime, não viabilizando a
neocriminalização. Mas sua inteira aplicatividade num direito criminal eficaz
só será possível se a ela acrescermos o conceito de carência de tutela penal.
A filtragem da atividade estadual não depende apenas
da catalogação dos bens relevantes da sociedade, mas também de um racional
equacionamento dos meios idôneos para a solução dos problemas. Assim, quando os
meios menos aflitivos forem convenientes para o combate das condutas
significativas de danos, deve descartar-se a punição. O Estado, como agente da
punição, só seria chamado a intervir quando os diversos mecanismos sociais e
jurídicos falhassem na prossecução do combate de uma determinada conduta
(quando não fossem eficazes na prevenção da danosidade social), significando
que ela necessita de tutela penal . Portanto a carência de tutela penal está
ligada ao caráter de subsidiariedade do direito criminal, que determina sua
intervenção como o remédio extremo.
A carência da tutela penal pressupõe um juízo de
necessidade (Erforderlichkeit) de intervenção, por inexistir outro meio idôneo
e eficaz de proteção do bem jurídico e um juízo de idoneidade (Geeignetheit) do
direito penal, na medida em que outros meios se mostrem não apropriados .
Ninguém há-de contestar, por exemplo, a necessidade de intervenção do direito
criminal para a proteção do bem jurídico vida, proibindo-se o homicídio e
impondo-se a ameça de pena restritiva de liberdade, como remédio mais forte do
ordenamento jurídico. De outro lado, quando constatada a violação desse bem
jurídico, é também o direito criminal o meio idôneo para aplacar suas
repercussões, através da punição na medida da culpa. Já põe-se em dúvida a
validade do direito criminal para reagir contra o adultério, na medida em que
inexiste um consenso social a reclamar por sua intervenção.
Da exposição em linhas gerais desses dois conceitos,
podem-se extrair algumas características fulcrais para a definição do direito
criminal. Observa-se, primeiramente o caráter de complementariedade existente
entre esses dois conceitos para a consecução da legitimação penal. Enquanto a
dignidade penal emite um juízo de valoração (dos bens significativos da
comunidade), a carência de tutela penal traduz a idéia de utilidade e de
eficácia da intervenção do direito criminal . Os dois critérios interagem-se,
de forma que somente a determinação de dignidade penal é insuficiente para
desencadear a legítima intervenção do direito criminal. Faz-se necessária a
indagação sobre a carência de tutela penal do bem jurídico. Depois observa-se a
sensível influência dos dois conceitos não só sobre a política criminal, mas
também no plano dogmático. Partindo-se da investigação empírica realizada pela
criminologia, obtem-se o quadro da realidade do consenso social sobre a
exigência de proteção a determinados valores, que determinará uma política
criminal. Em vista disso, os juristas deterão inúmeros elementos para a
construção de uma dogmática penal. Por fim, observa-se a identificação da
dignidade penal com a moderna teoria do
bem jurídico, balizada pela orientação estabelecida pelo modelo de Constituição
do Estado democrático. Rejeita-se a intervenção do Estado no âmbito da moral e
legitima-se a proteção dos valores essenciais da comunidade, fazendo surgir a
reação contra condutas danosas de repercussão social. A carência da tutela
penal, por sua vez, identifica-se com o caráter subsdiário do direito criminal,
uma vez que esse só se presta a garantir e a proteger os valores representativos
da comunidade, quando outros meios menos gravosos mostrarem-se inadequados ou
insuficientes.
5. A Experiência Brasileira Através da Lei dos
Juizados Especiais - A Identidade com o Princípio da Intervenção Mínima.
Já há um bom tempo que os tribunais brasileiros vêm
temperando os rigores das leis penais com soluções mais consentâneas com a
moderna política criminal. A fraude de pagamento com cheque sem provisão de
fundos, por exemplo, conduta onde é difícil a constatação do dolo preenchedor
do tipo ilícito do estelionato, pode deixar de ser perseguido em caso do
pagamento ou ressarcimento dos prejuízos advindos para a vítima se efetivado
antes do oferecimento da ação penal pública. Outra orientação muito ocorrente
nos tribunais, era a de não punição do agressor quando evidenciado, pelo juiz,
que a sanção penal pudesse a abalar relação daquele com sua esposa, quando
vítima e o restante da família. Claro que neste caso se exigia uma especial
prudência do magistrado, que deveria perceber as intenções da vítima em relação
ao desfecho do processo.
Mas o fato é que os juízos criminais continuavam
assoberbados. Inúmeros processos aguardando o longo curso de instrução, muitos
deles em vias de prescrição, preenchiam a pauta dos juízes e dos promotores de
justiça. Crimes de bagatela e contravenções tramitavam a fase inquisitorial na
polícia e, após, uma instrução demorada e, muitas vezes falha. Uma dupla
instrução criminal, que mesmo despida do excesso de formalismo, fazia os
processos arrastarem-se por longos tempos. Essa situação caótica da justiça
brasileira encontrou, recentemente, uma promessa de remédio na Lei dos Juizados
Especiais Criminais, a Lei nº 9.099/95.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais é a tentativa
incipiente de inserir o Estado na moderna concepção menos intervencionista.
Através de normas de caráter processual e penal, a referida lei instrumentaliza
a justiça para atingir esse fim. Ao mesmo tempo, oferece um sistema de controle
da contumácia não punida. Por outro lado, a lei concebe uma atividade judicial
mais célere e eficaz, na medida em que dispensa, nos casos de menor
complexidade, a fase de inquérito policial, remetendo o delinqüente e vítima à
apresentação imediata ao juiz e ao representante do Ministério Público. Já
nesse momento, pode ocorrer a transação civil entre ofendido e delinqüente,
significando em reparação de danos materiais ou morais. Nos casos em que a
persecução do crime dependa de representação do ofendido, a transação civil
importa na extinção de punibilidade. Também na apresentação inicial, pode o
representante do Ministério Público propor a pena, não consistente em
segregação que, aceita pelo delinqüente, é de imediato executada.
A lei remeteu aos juizados especiais todos os crimes
de menor potencial lesivo, tidos como tais aqueles em que a pena máxima não
fosse superior a um ano de prisão. Nesse longo rol incluíram-se as
contravenções. Como medida acertadíssima de política criminal, condicionou a
persecução das lesões leves, culposas ou dolosas, à representação do ofendido.
A este cabe a prerrogativa de compor acordo civil, excludente de punibilidade,
ou de dar autorização ao Ministério Público para a transação penal ou ajuizamento
da ação.
A imediata execução da pena é boa medida
profilática. Ao invés dos morosos e muitas vezes infrutíferos processos
criminais, que desgatavam imensamente a imagem da justiça, a transação penal
aceita pelo delinqüente ou o procedimento sumaríssimo que culmine em sua
condenação, levam à imediata execução da pena. Ao invés da pena de prisão,
degradante da pessoa humana e formadora de delinqüentes profissionais, deu-se
ênfase às penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e
de multa. A intenção é, notoriamente, a de evitar o meio pernicioso das prisões
para os delinqüentes não habituais e menos perigosos. A prisão ficou restrita
para os casos graves, em que a retirada do delinqüente do meio social é medida
necessária.
O legislador, por outro lado, foi cauteloso ao criar
meios inibitórios para a delinqüência. A extinção de punibilidade através da
transação civil, de modo algum estimula ou premia o infrator. Este gozará do benefício legal apenas uma vez, de
modo que se voltar a delinqüir sofrerá a persecução criminal.
Deu-se, assim, um grande passo no direito criminal
brasileiro. Menos intervencionista, posto que exclui da atividade penal a
perseguição de crimes de menor potencial lesivo solvíveis na esfera da
transação civil, tornou-se rápido e eficaz. As instruções processuais mais
demoradas, ficaram destinadas aos casos em que se exige maior apreciação de
provas. Reabilita-se, também, a imagem da justiça. Outrora vista como
extremamente morosa e pouco eficaz, mostra, agora, um dinamismo salutar, sem
que se esqueçam das garantias constitucionais e processuais dos cidadãos. Mais
resta ainda muito a caminhar. Figuras anacrônicas, desconformes com a realidade
que se apresenta, como a do adultério e da sedução, merecem a atenção do
legislador penal. Há ainda muita timidez no terreno da descriminalização.
Timidez que desaparece quando se entra na seara da criminalização. Há, por
certo, um longo caminho a trilhar, mas a certeza de que o legislador resolveu
iniciá-lo já é bastante acalentadora.
Conclusão
A concretização de um direito criminal ajustado
segundo seu tempo e sociedade, passa, antes de tudo, pela definição da
atividade estatal. Ao longo de uma trajetória histórica, dá-se a constante
evolução do jogo político. O Estado vai assumindo novos papéis impostos pelas
exigências sociais. As modernas sociedades, assimilam as diferenças sem
prejuízos. Tornam-se cada vez mais complacentes em relação a condutas antes
vistas como prejudiciais. Isso dá o contorno e as dimensões do crime.
O direito criminal deve estar intimamente
conexionado com outras ciências humanas. A criminologia, em especial, traduz as
dimensões do crime, revelando as áreas de consenso e de maior conflituidade.
Nesse passo, é ela importante auxiliar do direito criminal. Informa as novas
exigências sociais, detecta seus valores mais pungentes, mais significativos,
bem como aqueles que já não figuram no rol de prioridades.
Com o acesso constante a esses dados, pode-se
determinar a política criminal mais adequada a um determinado tempo. Política
criminal inclinada para os valores mais representativos da comunidade, que
dita, antes de tudo, a retirada da intervenção penal das áreas relativas a
moral. A política criminal deve encontrar outros meios mais eficazes e menos
gravosos para corrigir os desvios prejudiciais à comunidade. Assim, quando a
sanção não se apresentar, na ordem de subsidiariedade, como medida idônea e
adequada, a descriminalização deverá impor-se.
A importância do direito criminal revela-se pelo seu
papel de último remédio da comunidade politicamente organizada. Está ele
destinado a combater não as condutas comezinhas e de pouca gravidade, mas sim
aquelas intoleráveis pela sociedade. Os atos mais danosos, que realmente causem
prejuízos a valores representativos.
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*Isaac Sabbá Guimarães é Promotor de
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Retirado
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