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A responsabilidade penal da pessoa jurídica

O conceito de crime, representado pelas categorias do tipo de injusto e da culpabilidade, não pode ser (re)construído com base na indefinível vontade pragmática produtora da ação institucional da pessoa jurídica.

Juarez Cirino dos Santos 

  1. Introdução

  A responsabilidade penal da pessoa jurídica é, talvez, o tema de política criminal e de direito penal mais controvertido da atualidade. Para começar, na área internacional existem duas posições diametralmente opostas: de um lado, os países regidos pelo sistema da common law, como Inglaterra e Estados Unidos, por exemplo, admitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica, porque seus sistemas de justiça criminal, fundados em precedentes legais, não criam maiores resistências dogmáticas; de outro lado, os países regidos por sistemas legais codificados, como os da Europa continental e da América Latina, rejeitam a responsabilidade penal da pessoa jurídica, porque seus sistemas de justiça criminal, fundados na unidade interna de instituições e normas jurídicas, apresentam obstáculos dogmáticos insuperáveis . Em ambos os casos, existem exceções: nem todos os Estados norte-americanos adotam a responsabilidade penal da pessoa jurídica, e dúvidas sobre a reprovação penal da pessoa jurídica explicam a atual tendência de restringir a aplicação de pena às empresas, segundo a exposição de motivos do Model Penal Code ; e nem todos os países de sistemas legais codificados rejeitam a responsabilidade penal da pessoa jurídica: a França instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica em 1994 (arts. 121-2, do Código Penal Francês) e o Brasil adotou o modelo francês de responsabilidade penal da pessoa jurídica, instituída pela Lei 9.605/98, que define crimes contra o meio ambiente.

  2. A constituição brasileira e a responsabilidade penal da pessoa jurídica

  A questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil tem origem em duas normas constitucionais, sobre as quais constitucionalistas e ambientalistas, de um lado, e especialistas em direito penal, de outro, possue-m interpretações antagônicas.

  2.1. Em primeiro lugar, a norma do art. 173, §5o determina ao legislador ordinário instituir a responsabilidade da pessoa jurídica (sem prejuízo da responsabilidade individual de seus dirigentes) por atos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular .

  Os constitucionalistas afirmam que onde a Constituição fala de responsabilidade quer dizer, na verdade, responsabilidade penal da pessoa jurídica, por causa da referência sobre “punições compatíveis com sua natureza”.

  Ao contrário, os penalistas afirmam que se a Constituição fala de responsabilidade quer dizer, simplesmente, responsabilidade, sem adjetivos, porque a atribuição geral (responsabilidade) não implica a atribuição especial (responsabilidade penal) e o conceito de “punições” não é exclusivo do direito penal, abrangendo, também, sanções administrativas, com fins retributivos e preventivos semelhantes às sanções penais e, às vezes – como no caso das multas administrativas da Lei 9.605/98 –, com poder aflitivo superior às penas criminais substituídas por penas restritivas de direito, ou com início de execução em regime aberto. Enfim, a responsabilidade da pessoa jurídica (e de pessoas físicas) tem por objeto atos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, exclusivamente: não inclui o meio ambiente, ainda que sua defesa seja princípio geral da atividade econômica (art. 170, VI, CF) – como pretendem alguns constitucionalistas –, porque então deveria incluir, também, a propriedade privada, a livre concorrência, a defesa do consumidor, etc., igualmente princípios gerais da atividade econômica (art. 170, III, IV, V, CF), o que seria absurdo.

  Curto e grosso: nenhum legislador aboliria o princípio da responsabilidade penal pessoal de modo tão camuflado ou hermético, como se a Carta Constitucional fosse uma carta enigmática decifrável por iluminados. Ao contrário, se o constituinte tivesse pretendido instituir exceções à regra da responsabilidade penal pessoal teria utilizado linguagem clara e inequívoca, como, por exemplo: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade penal individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade penal desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos crimes contra a ordem econômica e financeira, contra a economia popular e contra o meio ambiente.” Mas essa não é a linguagem da norma constitucional – e se a Constituição não fala em responsabilidade penal, então nem o intérprete pode ler responsabilidade penal, nem o legislador ordinário pode estabelecer responsabilidades penais da pessoa jurídica.

  2.2. Em segundo lugar, a norma do art. 225, §3o, da Constituição, estruturada em conceitos pares, prevê sanções penais e administrativas contra pessoas físicas ou jurídicas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente .

  Novamente, constitucionalistas e ambientalistas falam de ruptura do princípio da responsabilidade penal pessoal, mediante interpretação que suprime a diferença semântica das palavras condutas e atividades , consideradas sinônimos aplicáveis indiferentemente às pessoas físicas e jurídicas , ambas igualmente passíveis de sanções penais e administrativas.

  Ao contrário, penalistas rejeitam a ruptura do princípio da responsabilidade penal pessoal, fundados na diferença semântica das palavras condutas e atividades, empregadas no texto como bases das seguintes correlações: a) as condutas de pessoas físicas sujeitarão os infratores a sanções penais; b) as atividades de pessoas jurídicas sujeitarão os infratores a sanções administrativas. Afinal, a lei não contém palavras inúteis e o uso de sinônimos na lei, além de violar a técnica legislativa, seria uma inutilidade e um insulto à inteligência do constituinte.

  A análise do texto constitucional indica que a responsabilidade penal continua pessoal, porque a constituição não autorizou a exceção da responsabilidade penal impessoal da pessoa jurídica . Em conclusão: a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica parece exprimir ou leitura grosseira das normas constitucionais referidas, ou a mera vontade arbitrária do intérprete.

  3. A inconstitucionalidade da Lei n. 9.605/98

  A Lei 9.605/98 instituiu a responsabilidade administrativa, civil e penal da pessoa jurídica, em infrações contra o meio ambiente cometidas por decisão de representantes legais ou contratuais, ou de órgãos colegiados, tomadas no interesse ou benefício da entidade .

  A criminalização da pessoa jurídica, como forma de responsabilidade penal impessoal, é inconstitucional: as normas dos arts. 173, §5o e 225, §3o, da Constituição, não instituem, nem autorizam o legislador ordinário a instituir, a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Além disso, a responsabilidade penal impessoal da pessoa jurídica infringe os princípios constitucionais da legalidade e da culpabilidade, que definem o conceito de crime, assim como infringe também os princípios constitucionais da personalidade da pena e da punibilidade, que delimitam o conceito de pena.

  3.1. A lesão do princípio da legalidade

  O princípio da legalidade, sintetizado na fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege, se realiza no conceito de tipo de injusto, como descrição legal da ação proibida. A ação, como fundamento psicossomático do conceito de crime, ou substantivo qualificado pelos adjetivos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade, é fenômeno exclusivamente humano, segundo qualquer teoria: para o modelo causal, seria comportamento humano voluntário ; para o modelo final, seria acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim ; para o modelo social seria comportamento humano de relevância social ; para o modelo pessoal seria manifestação da personalidade , etc. Numa palavra: se a ação é fenômeno exclusivamente humano, então a pessoa jurídica é incapaz de ação e, por esse motivo, os atos das pessoas jurídicas são referidos como situações de ausência de ação, em qualquer manual de direito penal .

   A proposta mais aproximada do conceito de ação pessoal, formulada por partidários da criminalização da pessoa jurídica, parece ser o conceito de ação institucional, produto daquela vontade coletiva sedimentada em reuniões, deliberações ou votos, que exprimiria uma vontade pragmática, no sentido sociológico, na linha de uma imaginária perspectiva dicotômica de dupla imputação para o direito penal .

  Entretanto, assim como a vontade pragmática não se confunde com a vontade consciente do conceito de ação, a chamada ação institucional não contém os requisitos da ação humana, que fundamenta a responsabilidade pessoal do direito penal .

   Primeiro, a vontade pragmática da ação institucional é incapaz de dolo, como vontade consciente de realizar um tipo de crime , em que a vontade é a energia psíquica produtora da ação típica e a consciência é a direção inteligente da energia psíquica individual , ambas inexistentes no vazio psíquico da vontade pragmática impessoal da ação institucional da pessoa jurídica. Além disso, a vontade pragmática da ação institucional impessoal da pessoa jurídica é incapaz de erro de tipo, fenômeno psíquico negativo do dolo: o aparelho psíquico da vontade pragmática em que deveria se manifestar o erro de tipo, como defeito intelectual na formação do dolo , não tem existência real.

   Segundo, a vontade pragmática informadora da ação institucional é incapaz de imprudência, porque a construção judicial do tipo dos crimes de imprudência se fundamenta no critério da capacidade individual – conforme os sistemas da generalização, de JESCHECK/WEIGEND , e da individualização, de JAKOBS –, inaplicável à pessoa jurídica e insubstituível por critérios análogos, como o da capacidade empresarial, por exemplo. Por outro lado, a lesão do dever de cuidado objetivo ou do risco permitido supõe o modelo de homem prudente, capaz de reconhecer e avaliar situações de perigo para bens jurídicos protegidos, mediante observação das condições de realização da ação e reflexão sobre os processos subjacentes de criação e de realização do perigo , igualmente inaplicável à pessoa jurídica e também insubstituível pelo abstruso critério análogo da empresa prudente. Enfim, o critério da previsibilidade, limite mínimo de atribuição do crime imprudente, carece de aparelho psíquico para operacionalização, quer sob a forma de imprudência inconsciente, como imprevisão de resultado típico previsível, quer sob a forma de imprudência consciente, como confiança na evitação da prevista possibilidade de lesão do bem jurídico .

   Terceiro, a vontade pragmática da mencionada ação institucional é incapaz de omissão de ação: se a pessoa jurídica é incapaz de ação, então é, igualmente, incapaz de omissão de ação, cujo pressuposto lógico é a capacidade concreta de ação, definida na literatura como capacidade individual de ação , ou como possibilidade físico-real de agir , inexistente na ação institucional produzida pela indefinível vontade pragmática da pessoa jurídica.

   Por último, o argumento utilizado para refutar a incapacidade de ação – e, portanto, para refutar a incapacidade de ação típica – da pessoa jurídica, difundido pela autoridade de TIEDEMANN e assumido como axioma por adeptos da criminalização da pessoa jurídica , é capcioso: se a pessoa jurídica pode realizar a ação de contratar (por exemplo, um contrato de compra-e-venda), então pode, também, realizar ações criminosas. O equívoco desse argumento consiste em equiparar os fundamentos jurídicos da responsabilidade civil – que podem ser somente objetivos –, com os fundamentos jurídicos objetivos e subjetivos da responsabilidade penal, em que a atribuição do tipo objetivo se fundamenta na realização do risco e a atribuição do tipo subjetivo se fundamenta na realização do plano . Esse sofisma mostra que a tese da responsabilidade penal impessoal da pessoa jurídica racha de alto-a-baixo o conceito de crime, mutilado dos componentes psíquico-fenomenológicos da estrutura do tipo de injusto e da culpabilidade: suprime o componente psicológico do direito penal, em suas dimensões de representação e de vontade, necessário em todas as categorias do fato punível.

   Conclusão: a incapacidade de ação típica da pessoa jurídica é incompatível com o princípio da legalidade, definido no art. 5o, XXXIX, da Constituição.

  3.2. A lesão do princípio da culpabilidade

  O princípio da culpabilidade, expresso na fórmula nullum crimen sine culpa, é um conceito complexo fundado na capacidade penal, na consciência da antijuridicidade (real ou possível) e na normalidade das circunstâncias da ação.

  A culpabilidade, como juízo de reprovação de um sujeito imputável pela realização não justificada de um tipo de injusto, em situação de consciência da antijuridicidade e de normalidade das circunstâncias da ação, não pode ter por objeto a pessoa jurídica.

  1. A pessoa jurídica não tem capacidade penal, porque os requisitos de maturidade e de sanidade mental são inaplicáveis à vontade pragmática das reuniões, deliberações e votos da pessoa jurídica – e não podem ser supridos pelo registro na Junta Comercial, ou pela validade do contrato social. Por exemplo, a vontade pragmática deliberada em reunião de pessoa jurídica constituída por 2 sócios inimputáveis por doença mental conduziria a situações de delírio jurídico: a) se a capacidade penal da pessoa jurídica é independente da capacidade penal dos sócios, é preciso explicar como pessoas físicas inimputáveis podem produzir uma vontade coletiva imputável; b) ao contrário, se a capacidade penal da pessoa jurídica depende da capacidade penal dos sócios, então porque responsabilidade penal independente?

  2. A consciência do injusto só pode existir no aparelho psíquico individual de pessoas físicas, porque a psique coletiva da vontade pragmática das reuniões, deliberações e votos é uma ficção incorpórea sem existência real, incapaz de representar a natureza proibida da ação típica. Problemas: a) de que modo a psique coletiva dessa vontade pragmática empregaria reflexão ou utilizaria informações para conhecer o injusto do fato? b) como se definiria a inevitabilidade do erro de proibição – o reverso da consciência do injusto – na incorpórea psique coletiva portadora da vontade pragmática da pessoa jurídica? No caso de empresa formada por 2 sócios em situação de erro de proibição inevitável (transporte de lenha sem licença da autoridade competente: art. 46, da Lei 9.605/98), teríamos outra situação delirante: a formação contrária ao direito da vontade coletiva (ou vontade pragmática) da pessoa jurídica seria reprovável? Em caso negativo, a reprovação da pessoa jurídica não seria independente da reprovação das pessoas físicas; em caso positivo, a lógica jurídica seria esquizofrênica.

  3. Enfim, as situações de exculpação, fundadas na anormalidade das circunstâncias do fato, são inaplicáveis à pessoa jurídica: a psique coletiva portadora da vontade pragmática da pessoa jurídica é imune ou insensível a pressões ou perturbações emocionais excludentes ou redutoras da capacidade de agir conforme a norma.

  Esses argumentos parecem indicar que o chamado modelo analógico de culpabilidade proposto por TIEDEMAN é pura ficção: os defeitos ou falhas de organização que fundamentariam a culpabilidade de empresa não seriam atribuíveis à pessoa jurídica, mas aos dirigentes desta .

  3.3. A lesão do princípio da personalidade da pena

  A pena criminal contra pessoas jurídicas lesiona o princípio da personalidade da pena, definido no art. 5o, XLV, da Constituição, que proíbe a pena ultrapassar a pessoa do condenado: acionistas minoritários vencidos em assembléias gerais, ou sócios que não participaram da decisão, são igualmente atingidos pela pena aplicada à pessoa jurídica.

  A alegação de que penas criminais atingem terceiros, como a família ou dependentes do réu , se baseia em equívoco primário: confunde a proibição constitucional de aplicação ou de execução de pena contra terceiros com efeitos sócio-econômicos de penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou multas sobre a família do condenado. A pena de privação de liberdade do réu não significa privação de liberdade da família ou dependentes do condenado, assim como restrições de direitos do réu não significam penas restritivas de direitos da família ou dependentes do condenado, etc. Os efeitos sócio-econômicos da privação de liberdade sobre a família e dependentes do réu seriam os mesmos em caso de desemprego, doença ou morte do pai/marido e, portanto, não constituem objeto do princípio constitucional da personalidade da pena.

  3.4. A lesão do princípio da punibilidade

  Os fins racionais atribuídos à pena criminal, de reprovação da culpabilidade e de prevenção geral e especial da criminalidade (art. 59, CP), sintetizados no que poderíamos chamar de princípio da punibilidade, são inaplicáveis à pessoa jurídica, incapaz das emoções ou sentimentos humanos que fundamentam os fins atribuídos à pena criminal.

  Primeiro, a reprovação de culpabilidade expressa na pena retributiva de crime não pode incidir sobre a vontade pragmática da pessoa jurídica, porque a psique impessoal e incorpórea da pessoa jurídica é incapaz de arrependimento, estado afetivo exclusivo do ser humano.

  Segundo, a prevenção geral negativa de desestímulo à criminalidade pela intimidação do criminoso não pode atuar sobre a empresa pela razão elementar de que a vontade coletiva transpsíquica ou interpessoal da pessoa jurídica não pode ser intimidada; por outro lado, a prevenção geral positiva de reforço dos valores comunitários não pode existir independente da prevenção geral negativa – e, portanto, é igualmente inócua.

  Terceiro, a prevenção especial negativa de neutralizar o condenado por privação da liberdade pessoal é impensável na pessoa jurídica, porque a empresa não pode ser encarcerada; por outro lado, a prevenção especial positiva de ressocializar o condenado pela execução da pena é programa pedagógico jamais realizado na pessoa física e, simplesmente, impossível de ser realizado na pessoa jurídica.

  Como se vê, o discurso de SHECAIRA de que “a pena se justifica (...) como retribuição (...) com objetivos preventivos” ignora a diferença irredutível entre a retaliação emocional da retribuição e a praxis utilitária da prevenção; por outro lado, a proposta de combinar “prevenção geral positiva” com “prevenção especial não marcada pelo retributivismo” é irreal: a prevenção geral positiva depende da negativa, e nenhuma retórica consegue encobrir o fracasso histórico da prevenção especial.

  Assim, se os objetivos atribuídos à pena criminal são incompatíveis com a pessoa jurídica, parece lícito perguntar: por que a responsabilidade penal da pessoa jurídica?

  4. Conclusões finais.

  A conclusão do estudo sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, independente da controvérsia do direito privado sobre a natureza fictícia ou real desta, pode ser assim formulada:

  4.1. O conceito de crime, representado pelas categorias do tipo de injusto e da culpabilidade, desenvolvido exclusivamente para o ser humano, capaz de representação e de vontade do fato (dolo, excluído pelo erro de tipo) e do valor do fato (consciência do injusto, excluída pelo erro de proibição), não pode ser (re)construído com base na indefinível vontade pragmática produtora da ação institucional da pessoa jurídica.

  4.2. O conceito de pena, representado pelos objetivos de retribuição da culpabilidade e de prevenção da criminalidade (geral e especial, positiva e negativa), desenvolvido para atuar sobre o complexo de afetos, emoções ou sentimentos da psique humana, capaz de arrependimento, de intimidação e de aprendizagem, não pode incidir sobre a psique impessoal e incorpórea da pessoa jurídica, insuscetível de produzir qualquer das atitudes, estados ou sentimentos humanos pressupostos no discurso jurídico da pena criminal.

  Juarez Cirino dos Santos é mestre em Ciências Jurídicas (PUC/RJ), Doutor em Direito Penal (UFRJ), Pós-doutor em Política Criminal no Institut für Rechts-und Sozialphilosophie da Universidade do Saarland, Alemanha, e advogado em Curitiba – PR, e sócio do ICPC- Instituto de Criminologia e Política Criminal de Curitiba.

Retirado de: www.direito.com.br