COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí, que as condenou a oito meses de reclusão e três dias-multa, por terem incorrido nas penas do artigo 155, § 4º, do Código Penal Brasileiro, L. P. e O. F., tempestivamente, interpõem o presente recurso.

Insurgem-se as apelantes contra o decreto condenatório, argüindo, em preliminar, a nulidade da sentença, e, no mérito, buscando a absolvição, argumentando inexistirem provas, tanto da autoria quanto da materialidade.

Entendemos que o feito não se encontra em condições de ser apreciado neste grau de jurisdição, por não ter ainda sido completada a prestação jurisdicional.

Na ver dad e, deve ser decretada a nulidade da respeitável sentença, mas não pelos motivos invocados pelo apelante.

Embora a respeitável sentença nenhuma nulidade contenha no tocante à sua fundamentação, a mesma deve ser anulada por violação ao disposto nos itens III do artigo 77 e 59, IV, do Código Penal Brasileiro.

Dispõe expressamenteo item

III do artigo 77 do Código Penal que o sursis somente pode ser concedido quando não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código.

Decorre daí que o juiz somente poderá conceder o sursis após ter negado a alternativa de penas a que se refere o artigo 44.

E esta negativa deverá ser feita fundamentadamente.

Na espécie, a respeitável sentença omite completamente a apreciação da referida substituição de pena.

Ora, sendo a pena final inferior a um ano, deveria a sentença obrigatoriamente examinar, fundamentadamente, o cabimento, ou não, da aludida substituição. É o que também exige o artigo 59 do Código Penal, em seu item IV.

Trata-se de um direito subjetivo do réu, que não pode ser postergado.

Tendo o doutor juiz expressamente declarado na decisão que as circunstâncias judiciais são de todo favoráveis à apelante, tudo está a indicar que concederia esta substituição.

Todavia, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos não pode, no caso concreto, ser efetuada em segundo grau, pois estar-se-ia suprimindo uma instância.

O juiz deve, obrigatoriamente se manifestar fundamentadamente sobre a alternativa de pena, levando em consideração as circunstâncias judiciais, para que, no caso de concessão, possa o doutor Promotor de Justiça conferir os argumentos na prova dos autos, interpondo o competente recurso, querendo.

E não se diga que isto na espécie seria desnecessário, por ter o órgão do Ministério Público de primeiro grau concordado com a concessão do sursis. Pode ele concordar com o sursis, de amplitude maior, e discordar da substituição por pena restritiva, de amplitude menor. Mas é somente o Ministério Público de primeiro gráu a quem cabe este exame. Fazê-lo nesta oportunidade, seria suprimir uma instância.

Deve, pois, a respeitável sentença ser anulada, para que outra seja prolatada, manifestando-se expressamente e fundamentadamente sobre a concessão,ou não, da substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos.

Co ns ta ta ndo-se no presente feito a possibilidade da ocorrência da prescrição retroativa, que tem os amplos efeitos da prescrição da pretensão punitiva,seria de indagar-se se a sua constatação não inviabilizaria ou tornaria desnecessária a anulação do feito.

Temos para nós que não.

Em primeiro lugar, cabe salientar que a decretação da prescrição retroativa pressupõe o exame de mérito, e o mérito na espécie não pode ser examinado, porque a prestação jurisdicional não se completou pela ausência de formalidade essencial na aplicação da pena.

Demais disso, como não pode existir anulação parcial da sentença criminal, e porque sentença nula é sentença inexistente, a nova decisão poderá gerar conseqüências diversas, como, por exemplo, o inconformismo do órgão do Ministério Público, o que reformula a liquidez da prescrição retroativa.

Diante de todo o exposto, opinamos, em preliminar, pela anulação da presente sentença, a fim de que outra seja prolatada no juízo a quo, com observância do disposto nos artigos 77, item III e 59 item IV, todos do Código Penal Brasileiro.

Florianópolis, 3l de março de 1992.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA