O arcabouço legal de uma nação reflete, inexoravelmente, um viés ideológico que soube se fazer hegemônico. Os embates velorativos no processo de elaboração legislativa são inevitáveis, já que, no caso particular das sociedades democráticas, é a lei o reconhecimento formal da igualdade, acima de todas diferenças. Ou, ainda, a simples contemplação dessas diferenças como algo a ser respeitado, dentro do pressuposto de que a pluralidade é essência e corolário da liberdade.

Assim, é próprio do Estado moderno estatuir a legalidade como instrumento de segurança e viabilização da cidadania. O conjunto de direitos inerentes ao cidadão não pode ser violado sob pena de se romper o equilíbrio existente entre a sociedade civil e as instituições representativas, no sentido de se obter o consenso por meio da alocação de valores "comuns" e não através da coerção explícita. Tais instituições, quando inaptas à sustentação das garantias formais, isto é, da legalidade em si, tendem a erodir suas próprias estruturas, imergindo em crise de legitimação.

Evidencia-se claramente, pois, a distinção entre legalidade e legitimidade. No dizer de J.E. Faria, "a diferença fundamental está no fato de que, enquanto no caso da força [legalidade estrita] a ordem não é legítima nem a submissão obrigatoriamente um dever, na hipótese da dominação a obediência [legalidade com legitimidade] sustenta-se num critério externo aos próprios governantes, ou seja, o reconhecimento e assentimento dos governados".

Entendemos serem três os fatores que engendrariam a incapacidade das instituições democráticas em manter o consenso em torno da legalidade. O primeiro seria as deficiências genéticas dos dispositivos legais, ao se prestarem, implícita ou explicitamente, à consolidação dos interesses de alguma das correntes ideológicas ou valorativas já referidas, em prejuízo das demais. O segundo fator é a não instrumentalização p_ática do que já está legalmente assegurado, isto é, quando as leis tornam-se "letra morta", em virtude das injunções de grupos de pressão com significância, que as obstaculizam já no nível de ação política. Prestam-se, dessa maneira, tão-somente à legitimação ideológica do poder, que se arvora como representante da maioria. Poulantzas já se referira a essa maquinação ideológica como a própria escamoteação das lutas de classe nas formações capitalistas. O terceiro e último fator aponta para as contradições internas da legalidade, quando certas garantias ou direitos não se concretizam em virtude de obstáculos erigidos dentro do próprio ordenamento jurídico.

Quando qualquer dos fatores mencionados afloram, legalidade e legitimidade tornam-se categorias antinômicas, de tal maneira que a noção de "segurança jurídica", no sentido de preservação das instituições jurídico-políticas, não tem mais validade para toda coletividade, e sim para segmentos bem definidos desta. A igualdade perde conteúdo em prol do privilégio.

Configura-se a "crise de legitimação" do ordenamento jurídico estatal, correlacionada com o crescimento de focos anômicos.

A idéia de respeito à ordem, que é sintetizada naquilo que consta da lei, passa a ser utilizada como forma de combater agentes que busquem mudança por intermédio da contestação de aspectos da legalidade. No entanto, parece óbvio que o surgimento de atores discordantes significa a perda de eficácia dos mecanismos socioterapêuticos da lei na harmonização da heterogeneidade social.

Uma demanda pode ser caracterizada como legítima ao aludir a direitos inerentes ao homem, isto é, aos direitos humanos em seu sentido mais amplo. Assim, não pode ser contida, rebentando em situações de limite. Não se trata, aqui, de restaurar o antagonismo entre o juspositivismo e o jusnaturalismo, mesmo porque uma abordagem crítica à legalidade não redunda, causalmente, no combate ao positivismo. Compartilhamos com Bobbio a crença na necessidade de se relativizar os valores ínsitos na ideologia positivista, em conformidade com o contexto histórico. Ò respeito absoluto às leis, às regras do jogo, pode tanto resguardar o cidadão do arbítrio como solapar suas possibilidades de resistência. "Nós nos encontramos, assim, na melhor situação para nos dar conta da extrema instabilidade das ideologias jurídicas, cujo valor progressista ou reacionário depende das circunstâncias históricas em que são sustentadas".

Logo, a tradição liberal de apego rígido à lei é compreensível como forma de reação ao absolutismo político, quando o monopólio na produção da legalidade passa a ser delegado às instituições representativas. Contudo, mesmo o conceito de representação política está em crise em sociedades como a brasileira, onde a expansão burocrática e a tecnificação das discussões alijam parcela substancial da população dos canais formais de diálogo com o Poder Público. O contexto histórico em que vivemos, o da exclusão sócio-econômica, potencializa os conflitos e destrói a abstração jurídica, impulsionando o campo de discussões novamente para a seara política, onde podem ser gestadas leis mais "justas" capazes de contemplar os interesses latentes.

Ao se considerar, em casos específicos, legalidade e legitimidade como sendo categorias antinômicas, abraçamos a opinião de que só esta determina a funcionalidade global daquela. Afinal, se um dispositivo legal não atinge determinada coletividade, somente a absorção dos questionamentos e reivindicações desse grupo social pode restaurar a eficácia do Direito oficial. "A possibilidade de discórdia, formalmente reconhecida como direito subjetivo, é responsável pela elevação dos padrões morais da nação", isto é pelo próprio reconhecimento e aquisição de direitos.

Também há de se notar que estão em foco os conflitos coletivos, envolvendo parcelas do corpo social. É isto que confere força e significado às reivindicações. A centralização do poder ocorrida nos Estados modernos, e seu posterior incremento com o intervencionismo da política de bem-estar social, tornou o Estado o pólo onde desaguam as diferentes demandas. Devemos nos deter um pouco mais neste aspecto a fim de elucidar uma outra vertente das inter-relações entre legalidade e legitimidade, situada na racionalização da ação política estatal. A racionalização, isto é, a determinação prévia dos objetivos a serem alcançados e dos meios para tanto, não sob o signo de valorações pessoais, mas sim dentro de preceitos técnicos, impessoais e hierárquicos, tende muitas vezes a contrapor-se a uma demanda legítima. E o faz por intermédio de um "discurso competente", límpido, supostamente desprovido de paixões ideológicas e de sectarismo. Assim, os argumentos que se contraponham a esse discurso seriam intrinsecamente irracionais. O que é legítimo perde substância ante o que é "coerente".

Lucio Levi define a legitimidade como sendo "a presença, em uma parcela significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos". Nesse contexto, tem um sentido específico, referente ao Estado. Este perde o atributo da legitimidade quando depara-se com contestações veementes à sua estrutura, inclusive no tocante à organização formal e jurídica, empregando métodos coativos como forma de auto-preservação. Como acreditamos ser válida apenas a legalidade com certo grau de consenso, o que torna os movimentos de contestação apenas pontuais e temporários, sua manutenção impositiva seria, assim, uma forma espúria de conservação do status quo.

Na verdade, a legitimidade pode ser encarada sob duas perspectivas diversas. A formal, segundo a qual o Estado cujos procedimentos estejam enquadrados num estatuto lógico-racional é, apenas por isso, legítimo; e a material ou substantiva, que valoriza nuclearmente e eficácia dos resultados, independentemente dos meios utilizados. Essa distinção entre racionalidade formal e material é, originalmente, weberiana. Weber, escusando-se de conferir juízos sobre qual seria a mais adequada, tratou apenas de situá-las cronologicamente, e colocou a racionalidade formal como característica do Estado moderno.

Tornou-se claro que, pela ótica aqui empregada, não partilhamos da concepção formal, típica de um estado liberal já colapsado. Tampouco pugnamos por um extremismo anti-formalista e material - algo aliás impossível, já que os estatutos de procedimento formal são uma conquista irrevogável no âmbito da democracia. O que parece necessário, com o crescimento de conflitos entre atores coletivos e o Estado, é que os mecanismos de absorção das divergências não se dê através da repressão escudada na lei, e sim da discussão, iniciativa e reformulação legislativa, quando necessário. A primeira tática é gestada na burocracia (onde apenas a hierarquia e organização formal são válidas), e a segunda na arena política, onde o debate objetiva canalizar os atritos a bom termo, dentro das possibilidades dos litigantes.

Assim, a legalidade está subsumida à representação política. A inoperância desta última tende a conservar e agravar os conflitos, já que o código legal perde seu sustentáculo legitimador. Como vemos, é a correlação de forças no âmbito político que pode imprimir mudanças favoráveis a um ou outro grupo social, fazendo oscilar a identificação entre legalidade e legitimidade.