O legislador constituinte é enfático em exortar no inciso LVI, do art. 5º, da Magna Carta da República que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos."

A palavra ilícito encontra seu sentido étimo no latim illicitus (il + licitus), significando tudo aquilo que é vedado em direito em termos probatícios ou, para dar-lhe uma inteligência mais abrangente, que contrarie à moral e aos bons costumes.

Na doutrina há quem lhe empresta este sentido amplo, eis que "para nós o constituinte usou a expressão ilícito em seu sentido genérico, pois não poderia esquecer que as outras formas de expressão do direito, ficando limitado à lei. Como sabemos, todos os costumes, além de serem fonte formal do direito, trazem a consciência de sua obrigatoriedade, e os princípios gerais do direito, estabelecidos com a consciência ética de um povo numa determinada civilização, são premissas que não poderiam ser desprezadas. Logo, o constituinte não poderia olvidar a moral, o costume e os princípios gerais de direito, fixando-se apenas na lei. O sentido é amplo, significando contra o direito em sua integridade." (1)

Diante disso, provas ilícitas são aquelas proibidas pelo direito e que ofendem à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito.

No âmbito do estudo levado a efeito, há interesse mais próxima em vê-la postada em seu sentido estrito, como sendo "a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade". (2)

Dessa natureza são as provas obtidas com violação do domicílio (art. 5º, XI, CF), exceto em se verifando situação de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro ou determinação judicial ou das comunicações, abrangendo a correspondência, transmissão telegráfica e de dados e as conversações telefônicas (art. 5º, XII, CF), as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (art. 5º, II, da CF) e as colhidas com infringência à intimidade, como as fonográficas, as fitas gravadas de contatos em encontros de caráter privado e sigiloso (art. 5º, X, da CF).

No amplo contexto da prova ilícita, por sua singular importância atual, cumpre especificamente alinhar algumas considerações sobre a violação do sigilo de dados (sigilo bancário) e sobre a interceptação telefônica.

A L. 9.034, de 03.05.1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, preceitua em seu art. 2º, III: "Em qualquer fase da persecução criminal que verse sobre ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais."

Para melhor entendimento da inteligência da norma transcrita, convém deixar assentado que a persecução criminal tem duas fases: a da investigação que será acondicionada nos autos denominados de IP e da ação penal onde contida está a acusação assacada contra o réu.

Comentando sobre a norma processual precitada, LUIZ FLÁVIO GOMES aduz que "são fontes ou meios probatórios indiscutivelmente relevantes. Aliás, tomando-se como ponto de partida uma linha político-criminal moderada, equilibrada, é evidente que a primazia investigatória inclusive no âmbito do crime organizado, num primeiro momento pelo menos, deve irremediavelmente recair sobre o modo de vida do "possível" suspeito, sua fortuna, sua movimentação financeira e patrimonial etc. E tudo deve ser feito sob controle judicial, evidentemente (ao menos no que concerne aos dados e informações fiscais, bancárias e financeiras), para a preservação do status dignitatis de inocentes. Qualquer das medidas previstas neste dispositivo legal, em princípio, deverá contar com a impostergável presença de um juiz incluindo obviamente a quebra do sigilo bancário." (3)

No que tange ao sigilo bancário o encimado autor com proficiência faz as seguintes considerações jurídicas: "Uma das providências mais importantes para a investigação e apuração do crime organizado, induvidosamente, é a quebra do sigilo bancário. O sigilo bancário é espécie do gênero sigilo ou segredo profissional. É, de outro lado, da essência da privacidade das pessoas, entendida como direito de não sofrerem ingerências, principalmente de órgãos públicos, nas suas relações e atividades pessoais. A conta bancária, os bens declarados, a movimentação de dinheiro, o uso de cartões de crédito, o extrato bancário, os empréstimos, etc. são expressões da personalidade da pessoa. Justifica-se, portanto, o sigilo imposto pela Constituição e pelas leis vigentes. Consiste, em suma, o sigilo bancário na impossibilidade de os bancos ou outras entidades financeiras revelarem as informações que obtiverem nas suas atividades profissionais, salvo quando há justa causa. Apesar da preocupação constitucional de tutelar a privacidade, a doutrina é praticamente unânime em reconhecer a natureza relativa do sigilo. Havendo "justa causa", pode haver sua quebra. Não obsta essa quebra o disposto no art. 5º, XII, da CF, quando cuida do absoluto sigilo dos "dados". (4)

Independentemente de qualquer questionamento sobre a inconstitucionalidade total ou parcial da L. 9.034/95, a verdade incontestável é que há lei infraconstitucional editada na conformidade com o art. 22, I, da CF, fazendo com que haja causa secundum ius aos acessos preconizados pelo legislador, desde que obedecidos os parâmetros legais, o que afasta qualquer possibilidade de reconhecimento de invasão à privacidade do indivíduo, notadamente quando se encontrar em jogo um interesse maior, que suplanta o particular, que é o de interesse público.

Concernentemente à interceptação telefônica, deve-se atentar ao regramento constitucional escorado nos direitos e garantias fundamentais, in integrum: "É inviolável o sigilo da correpondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual." (art. 5º, XII, CF) (5)

É de clareza cristalina o texto Maior quando subordina o atentado à intimidade do indivíduo, que se concentra dentro de sua liberdade pessoal em sentido amplo, com a quebra do sigilo de sua comunicação telefônica, de autorização judicial a ser juridicamente estabelecida.

Portanto, à luz da CR, cumpre ao Poder Legislativo, na forma prevista pelo art. 20, I, da CF editar lei ordinária onde devem vir sublinhadas as situações permissivas da interceptação telada, assim como o modus faciendi como a mesma deve ser levada a efeito, objetivando exclusivamente a investigação criminal de atribuição da polícia judiciária ou a instrução processual penal a cargo do Poder Judiciário.

No correr do ano de 1967, a excepcional doutrinadora, ADA PELLEGRINI GRINOVER, discorrendo sobre as interceptações telefônicas no ordenamento brasileiro, traça precisas considerações que podem ainda hoje ser aplicadas face ao preceito constitucional anteriormente transcrito: "Falta, no Brasil, uma precisa disciplina legal das interceptações telefônicas. Pode ser esta a razão pela qual não são elas utilizadas pela Justiça brasileira, muito embora seja comum seu uso pela polícia judiciária e pelos órgãos de segurança nacional, para efeitos de investigação criminal e de tutela da ordem pública. Todavia, a análise da disciplina legal das interceptações telefônicas, no direito comparado, evidencia que podem revestir-se de forma de coação processual, assemelhada à apreensão, constituindo-se freqüentemente em um instrumento precioso e insubstituível para a investigação penal e, conseqüentemente, para a luta contra a criminalidade. A interceptação telefônica não pode ser ignorada; deve, isto sim, ter regulamentação precisa, que a cerque das cautelas necessárias a garantir a tutela da intimidade, a fim de que só possa ser admitida em determinadas condições e dentro de certos limites. A disciplina legal é indispensável, como única forma de proteger, de iure e de fato, o indivíduo contra interceptações indevidas efetuadas por particulares e pelo poder público, sem privar a este o uso de instrumento que não difere, ontologicamente, de uma apreensão de correspondência e que pode constituir-se no único meio para a colheita de provas atinentes a crimes de extrema gravidade." (6)

Não resta a menor dúvida que a liberdade pública do cidadão, seu direito à intimidade deve ceder face a um interesse de ordem coletiva, principalmente na órbita penal, onde a sociedade de forma geral sempre tem interesse quanto à apuração do crime e de sua autoria: nec delicta maneant impunita.

Todavia, o interesse coletivo jamais poderá ser absoluto em face do direito que cerca todo o cidadão, sob pena de submetê-lo, inexoravelmente, ao manto exorbitante e abusivo do Estado.

É exatamente em decorrência desse excesso que deve haver um conjunto normativo estabelecendo as hipóteses e a forma pela qual a interceptação telefônica deve ocorrer, para satisfazer os interesses da investigação criminal ou mesmo da instrução processual penal.

Diante disso, se a Justiça Criminal para efeito probatório reclama a intervenção do Estado através do Poder Judiciário na intimidade decorrente das comunicações telefônicas, por outro lado a sociedade organizada deve também exigir do Estado que cumpra o mandamento constitucional que subordina essa quebra de sigilo à regramentos previamente estabelecidos em lei ordinária.

Há aqui uma questão de normatividade que não pode ser colocada no ostracismo e nem quebrada por mais relevante que seja o motivo que a possa ensejar.

O desrespeito à CF é o maior pecado de cidadania que pode ocorrer, o qual faz culminar o anarquismo social e a desvalorização política de um povo.

Em respeito ao preceito constitucional e à própria garantia a intimidade, a quebra do sigilo da comunicação telefônica somente poderá ter vez quando o legislador ordinário através de seu poder regulamentador estabelecer as hipóteses (elenco de crimes) e os modos pelos quais a interceptação telefônica deverá ser permitida, mediante expressa autorização judicial, a exemplo do que acontece com a legislação alienígena (vide nota nº 5).

Com efeito, "a intervenção de um juiz na limitação dos direitos fundamentais, sendo já uma garantia, não é, por si só garantia suficiente contra o arbítrio na limitação dos direitos, tornando-se necessário para a segurança jurídica que a lei defina os pressupostos materiais e formais dessa intervenção. É o que sucede com o nosso CPP e em geral nos sistemas de Estado de Direito democrático." (7)

O STF tradicionalmente não tem admitido o emprego da interceptação telefônica quer na área civil, quer no campo penal.

Assim é que no correr do ano de 1977, a Excelsa Corte determinou o desentranhamento de fitas gravadas, onde o marido interceptou conversa telefônica de sua mulher, objetivando instruir processo de separação judicial. (8)

Também aquela Suprema Corte, no fluir de 1986, determinou o trancamento de IP instaurado com suporte em interceptação telefônica, eis que não serve ela para demonstrar a prática do evento típico: "Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao IP ou à ação penal." (9)

Com o advento da CF de 1988, evidentemente, essa proibição se tornou mais contundente, não só porque esta Carta Política Federal subordina a interceptação telefônica à requisitos alinhados em normas infraconstitucionais, mas também porque na forma do inc. LVI, de seu art. 5º, as provas ilícitas não encontram admissibilidade dentro do processo.

Realmente, "os Tribunais vêm aplicando o dispositivo constitucional, não permitindo o ingresso da prova ilicitamente obtida no processo: Correição Parcial 92/90, TRF da 3ª Região, indeferindo correição parcial impetrada pelo MP contra ato do juiz da 12ª Vara Federal, inadmitindo a transcrição e juntada aos autos do resultado de gravações clandestinas." (10)

Mantendo sua tradição, agora com reforço na vigente Carta Política Federal, a Excelsa Corte continua firme em sua posição pretoriana no sentido da inadmissibilidade da prova colhida por meio de interceptação telefônica. (HC 69.912-0 - DJU 25.03.94, p. 6.012). (Revista Jurídica 200/134)

Ainda, conforme a Magna Corte no writ predito, o art. 5º, XII, da CR, não recepcionou o art. 57, II, alínea e, da L. 4.117/62 (Código de Telecomunicação), largamente empregado para a escuta telefônica, ipsis verbis et virgulis: "Não constitui violação de telecomunicação: o conhecimento dado: ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste." (11)

O mesmo princípio se encontra inserido no art. 76, III, alínea e, do Regulamento do Código Brasileiro de Telecomunicações, instituido pelo D. 57.611, de 7 de janeiro de 1966.

O festejado DAMÁSIO E. DE JESUS entende que aquela norma de telecomunicação se encontra em vigor ao afirmar: "de modo que não há crime, por ausência de fato típico, quando a interceptação telefônica é largamente permitida. Assim, não constitui violação de telecomunicação o conhecimento de conversa telefônica dado ao juiz competente, mediante autorização deste (Código de Telecomunicações, art. 57, II, e)." (12)

Ainda, consoante o precitado doutrinador, "diante do exposto, verifica-se que em face da legislação brasileira a interceptação e a gravação de comunicação telefônica, ordenadas para fins de Polícia Judiciária ou de instrução processual, são legítimas quando estão presentes os seguintes pressupostos: ... exigência de ordem judicial; a interceptação deve ser autorizada por juiz competente ... a escuta somente pode ser realizada pelos serviços fiscais das estações e postos oficiais (art. 56, § 2º, do Código de Telecomunicações) ... motivação." (13)

Basta uma singela comparação entre o texto do art. 57, II, letra e, do Código de Telecomunicações e o inciso XII, do art. 5º, da CF para se constatar, ex abundantia, que essa norma infraconstitucional foi revogada.

Com efeito, esse Diploma, como já anotado pressupõe para efeito de interceptação que haja determinação judicial.

Entretanto, o legislador constituinte, ao que se deduz seguindo a legislação estrangeira, manteve a ordem judicial como condição primária para a interceptação telada, porém restringiu a liberalidade contida naquele preceito ordinário, subordinando essa determinação às hipóteses e à forma que a lei estabelecer.

Portanto, constata-se de forma mansa e pacífica, que não basta somente a existência da ordem judicial para que a interceptação seja levada a efeito, mas sim que sejam estabelecidas pelo legislador ordinário os crimes que dela podem ser objeto (hipóteses), o que deverá ser reservado, inexoravelmente, áqueles de maior gravidade e a maneira (forma) como ela deverá ser feita, ou seja, as regras que deverão ser obedecidas para aquele fim de investigação criminal ou de instrução processual.

Ad conclusam, a exigência de requisitos tracejados pela CF deixa cabalmente demonstrado que essa norma ordinária não foi recepcionada pelo legislador constituinte (revogação tácita), o que reveste de ilegalidade qualquer determinação judicial no sentido de ser consumada a interceptação telefônica.

Por outro lado, nenhuma valia jurídica poderá também ter a prova ilícita por derivação.

Nesta modalidade probatória a prova conseguida é plenamente legal, porém a ela se chegou por meio ilícito.

É exemplo encontrado na doutrina a interceptação telefônica clandestina por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em seu depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado.

No caso, a ilegalidade consistente na interceptação telefônica contamina a prova que processualmente é legal, anulando-a.

Ademais, não se justifica a interceptação telefônica e nem a torna coberta de legalidade a relevância da situação que a determina.

Diante disso, a Súmula 49, das Mesas de Processo Penal, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tem plena acolhida quanto ao seu teor: "São processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios constitucionais, ainda quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual expressa."

Outrossim, não é demais deixar lembrado que a violação de comunicação telefônica se constitui no evento típico encartado no art. 151, § 1º, II, do CP.

O ato processual ilícito é absolutamente nulo, não podendo ser curado.

Por outro lado, quando o ato é ilegal porque foi praticado contra a CF, como é o caso da interceptação telefônica, será ele tido como inexistente.

No campo do HC, há se observar a matéria sob os aspectos da persecução criminal em seus dois momentos: investigação policial e ação penal.

No campo da informatio delicti a ilegalidade do ato que é a rigor mais de caráter administrativo do que processual penal, não poder-se-á aduzir que o mesmo pode sofrer a eiva da nulidade, porquanto este instituto compreende os atos desenvolvidos no processo e não no procedimento administrativo cautelar que em última análise é o inquérito policial.

Não obstante isso, de uma forma geral o ato realizado ao arrepio da lei não pode produzir nenhum efeito jurídico, notadamente no campo penal onde se encontra em jogo o insopitável direito de liberdade física do indivíduo, que se cuide de procedimento investigatório ou não.

Assim sendo, de forma geral se a instauração do IP for feita com supedâneo em prova obtida ilicitamente, nada mais curial que esse procedimento propedêutico da ação penal não pode vingar, posto que plenamente ilegal, gerando constrangimento ilegal ao indiciado por falta de justa causa.

Volvendo as vistas para o sigilo bancário, como preteritamente afirmado pode haver sua quebra desde que obedecidos os preceitos legais que o autoriza.

Em circunstâncias desse matiz, se essa invasão ocorrer infringindo seus permissivos, também haverá falta de causa secundum para o procedimento investigatório, o qual acarretará coação ilegal ao indiciado.

No que tange à interceptação telefônica, como precedentemente anotado enquanto não houver lei ordinária regulamentando as hipóteses e forma em que a mesma poderá ser levada a efeito, sua aplicação na esfera da investigação criminal está vedada.

Neste caso, com ou sem autorização judicial seu uso será inconstitucional e o IP que naquela interceptação se lastrear gerará constrangimento ilegal ao indiciado, posto que ausente a justa causa para a persecutio criminis.

Em todas essas situações, o writ of habeas corpus poderá ser empregado, com escólio no art. 648, I, do CPP, objetivando o trancamento do IP, o que tem sido acolhido pelo Colendo STF, conforme anteriormente afirmado.

Atinente à ação penal, quer se trate de pública ou de privada, da mesma forma esta não poderá se embasar em prova ilegal produzida ou colhida no correr do inquérito policial.

Portanto, se o indiciado não procurou através do HC conseguir o trancamento da informatio delicti, poderá ele pleitear o trancamento da ação penal, porquanto o ajuizamento da ação penal não sana os vícios da prova que se encontra no bojo do inquérito policial.

Assim sendo, se na fase investigatória ela é ilícita ou inconstitucional, também o será da fase da ação penal.

A razão da postulação é a mesma: constrangimento ilegal por falta de justa causa.

Pode acontecer por outro lado, que a prova ilícita ou inconstitucional seja produzida no correr da instrução probatório em juízo.

Por se tratar de ato processual, como exposto anteriormente será ele nulo de pleno direito, posto que praticado ao arrepio da lei, aqui se incluindo, obviamente, a quebra do sigilo bancário, por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (art. 564, IV, do CPP).

Se a hipótese for de interceptação telefônica, o ato será havido como inexistente.

Estando ainda em curso o processo ou tendo já ocorrido o trânsito em julgado formal da decisão condenatória, poderá o acusado se utilizar do mandamus pleiteando que o tribunal anule a sentença e determine seja desentranhada dos autos a prova ilícita, pois se está diante de um processo manifestamente nulo (art. 648, VI, do CPP).

Arquivo capturado no endereço http:\\www.jus.com.br