Preço predatório no mercado de compra coletiva: análise da Portaria SEAE nº 70/2002

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar se as empresas e sites que comercializam produtos ou serviços no sistema “compra coletiva”, ao estipularem preços muito abaixo daqueles que costumeiramente são praticados no mercado, estariam ou não praticando preços predatórios, limitando, portanto, a livre concorrência. Pretende-se analisar a extensão da regra do art. 36, § 3º, XV, da Lei nº 12.529/11, que caracteriza infração vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo, bem como conhecer e interpretar a Portaria n. 70/2002, editada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, que introduziu o guia para análise econômica da prática de preços predatórios.

Palavra-chave: COMPRA COLETIVA. LIVRE CONCORRÊNCIA. PREÇO PREDATÓRIO. PORTARIA 70/2002 SEAE.

SUMÁRIO:1. Introdução. 2. Compra coletiva: um mercado em expansão? 3. Concorrência desleal. 3.1. Da responsabilidade do site. 3.2. Da predação. 3.3. Etapas para configuração do preço predatório: a) Mercado Relevante Afetado; b) Condições de entrada no MRA; c) Condição de oferta; d) Capacidade de financiamento; e) Comparação entre preço e custo. 4. Conclusão.

1. Introdução

O crescimento do mercado de compra coletiva é inegável. Trata-se de um fenômeno de consumo atualmente praticado em todo o mundo, especialmente por ter como objetivo a comercialização de certos produtos ou serviços com preços muito abaixo daqueles praticados no mercado.

 Todavia, o incremento econômico de um determinado mercado não pode permanecer desassociado de regulamentação, tampouco de uma análise de suas práticas e posturas, até porque, ao tratar de relação de consumo, as práticas instituídas pelas empresas que atuam no mercado de compras coletivas devem se atentar à preservação não apenas da livre concorrência, mas, principalmente, das relações de consumo.

Neste cenário, e tendo em vista que este mercado se erigiu à base da oferta de produtos ou serviços com preços muito inferiores ao comumente praticados, merece investigação, sob a ótica direito econômico concorrencial, se tal prática configura preço predatório, na forma do art. 36, § 3º, XV, da Lei n. 12.529/11.

Para tanto, pretende-se analisar a abrangência e a forma de aplicação da Portaria SEAE n. 70/2002, que introduziu o chamado “guia para análise econômica da prática de preços predatórios”, de modo que ao final se possa concluir se as empresas e sites de compras coletivas que comercializam produtos com excessivo desconto estão lançando mão deste instrumento – o preço predatório – para obter uma vantagem em relação aos demais concorrentes.

2. COMPRA COLETIVA: UM MERCADO EM EXPANSÃO?

O mercado de compras coletivas conseguiu enfeitiçar o mundo num curto espaço de tempo. Seu apelo comercial é a linguagem propícia para conquistar consumidores ávidos por bons negócios. Palavras como “oferta”, “promoção”, “vantagem” e “oportunidade” inebriam diariamente uma população disposta a adquirir produtos e serviços com descontos que variam de 40 a 90%.

Esse sistema, similar em diversos aspectos ao tradicional comércio eletrônico, surgiu nos Estados Unidos e se espalhou rapidamente pelo mundo. Seu suposto precursor, o Groupon, tem hoje uma abrangência territorial^[1] capaz de causar inveja até em empresas multinacionais^[2].

Na compra coletiva não há negociação direta entre consumidor e fornecedor. O site^[3],  que funciona como uma espécie de intermediário, comercializa um cupom que permitirá ao consumidor gozar de descontos junto ao fornecedor, desde que haja um número considerável de consumidores que justifique a prática de preços reduzidos. O preço do produto ou serviço é pago diretamente ao site, que, posteriormente, repassa o montante ao fornecedor, após o abatimento de sua comissão.

A ‘febre’ da compra coletiva no Brasil foi tão intensa que sites como o Groupon permaneceram durante várias semanas na lista dos 30 portais mais acessados do Brasil, à frente, por exemplo, de Caixa Econômica Federal, Correios, Banco do Brasil, Lojas Americanas etc^[4]. Outros grandes, como Peixe Urbano e ClickOn, também figuraram entre os 50 sites mais visitados da internet brasileira^[5].

 Além da visibilidade que ganharam num curto espaço de tempo, milhões de reais foram movimentados com fusões e investimentos diretos nessas empresas, não sendo poucas as notícias de que fundos de investimento, artistas, empresas de fomento e empresários investiram suas economias nesse mercado que parece ter fôlego para conquistar ainda mais adeptos^[6].

Estima-se que somente no ano de 2011 foram criados mais de 2.000 sites. Entre dezembro de 2010 e janeiro de 2011 foram criados em média 15 novos sites por dia. Em 8.12.2010 eram contabilizados 405 sites de compras coletivas em funcionamento. Em 31.1.2011 havia 1.025 sites em operação. Em 27.6.2011 já existiam 1.890 sites de compras coletivas e mais 73 agregadores (que divulgam ofertas de sites de compra coletiva), totalizando incríveis 1.963 sites em todo o Brasil^[7].

Ao mesmo passo em que são criados mais e mais sites, muitos outros têm suas atividades encerradas ou paralisadas por ausência de anúncios^[8], o que mostra que a expansão está acompanhada de uma retração decorrente da própria violência concorrencial existente neste mercado, já que os sites precisam se abastecer de novas promoções diariamente para manter em alta a escassez e o imediatismo, que alimentam este tipo de negócio^[9].

 Por conta do crescimento vertiginoso do mercado ao longo do ano de 2011, iniciativas legislativas de regulação começaram a despontar no Brasil. Algumas delas, é verdade, são apenas representações de oportunismo político, já que elaboradas sem critérios técnicos capazes de efetivamente serem consideradas normas de regulação. Prova disso é o Projeto de Lei n. 1.232, cujo objetivo é a preservação dos direitos dos consumidores por meio da regulação do funcionamento dos sites e instituição de obrigações às pessoas (físicas ou jurídicas) que atuam neste mercado^[10]. Contudo, sem nenhum compromisso com a sistematização – como só podem ser projetos sem o mínimo de discussão e reflexão –, a iniciativa federal pretende em apenas um dispositivo^[11] regular o chamado “spam”^[12], apesar de tramitarem dezenas de projetos na Câmara dos Deputados sem definição de como deve ser o funcionamento deste tipo de publicidade no Brasil.

 O Rio de Janeiro já possui, desde 9.1.2012, uma norma própria para tratar de compras coletivas. Trata-se da Lei n. 6.161/12, que “estabelece parâmetros para o comércio coletivo de produtos e serviços através de sítios eletrônicos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro”, com seus nove artigos pretende regulamentar o funcionamento dos sites e condicionar a oferta aos consumidores. Apesar de ser competência concorrente (CF, art. 24, VIII), legislar sobre direito do consumidor deveria exigir maior reflexão sobre sua implicação, já que ao se legislar localmente sobre direito do consumidor, em se tratando de bens ou serviços adquiridos de empresa localizada em outro Estado, a norma será absolutamente inócua^[13].

 Outros Estados^[14] já têm Projetos de Lei em tramitação. Nenhum deles, pelo que se observou, é capaz de regulamentar sistematicamente o mercado. Enquanto não há regulamentação eficiente deste novo setor, opera-se um fenômeno que reascende o auge do liberalismo, em que a intervenção do Estado passava ao largo da livre iniciativa. Este limbo regulatório (re)produz distorções que tanto se pretende evitar, tais como concentração econômica, abuso de poder econômico, violação a direitos do consumidor e outros.

 Diante desta lacuna do Estado não é de se espantar que estejam sendo comercializados produtos ou serviços como atendimento médico por telefone, inscrições em universidades, serviços odontológicos, produtos supostamente importados e outras tantas que podem trazer risco não apenas ao consumidor, mas a toda a sociedade.

 Recentemente, o Juiz Federal Hildo Nicolau Peron, da 2ª Vara da Seção Judiciária de Florianópolis, acolheu pedido formulado pelo Conselho Regional de Odontologia de Santa Catarina – CRO/SC em ação civil pública, ordenando um site a se abster de veicular anúncios de procedimentos e tratamentos odontológicos, ou qualquer publicidade da área da odontologia que contenha preço, modalidades de pagamento ou serviço gratuito. Em sua fundamentação, o magistrado entendeu que a veiculação deste tipo de oferta viola o código de ética odontológica ao permitir ao profissional usar de artifícios de propaganda para atrair clientela ou fornecer serviços com desconto com a finalidade de aliciamento^[15]. 

Noutra oferta, veiculada em março de 2011, um site ofereceu o serviço de orientação médica por telefone, sob a denominação de “Dr. Responde”. Nesta promoção, o consumidor poderia fazer até 10 ligações para o médico, em qualquer horário do dia ou da noite, com desconto de 50% do seu preço supostamente original. Curiosamente, o site indica que 319 pessoas adquiriram o serviço.

 Em junho de 2011 o site ClickOn vendeu 102.455 cupons para ingressos na rede Kinoplex de cinema. O desconto, de 75%, fez com que o produto, originariamente de R$ 24,00, pudesse ser adquirido por apenas R$ 6,00. Com esta promoção o site superou seu próprio recorde, quando vendeu mais de 81 mil cupons para serviço de revelação fotográfica. Recentemente, duas universidades ofereceram desconto em cursos. Uma delas oferecia desconto de 54% em curso de gastronomia italiana com o seguinte título: “quer aprender a fazer “aquela” macarronada da Mamma?”^[16]. A Faculdade Hélio Rocha, em Salvador, ofereceu 47% de desconto na mensalidade de um curso de bacharelado em Administração, de R$ 722,00 por R$ 388,00. Na mesma linha, foram oferecidos com desconto os cursos de Enfermagem e Direito pela Faculdade Tomaz de Aquino, ambos com desconto de 47%.

Assim, fica claro que se por um lado é evidente o crescimento deste mercado, por outro está mais do que evidenciado o risco da desregulação, na medida em que não havendo clareza quanto ao tipo de bens e serviços que podem ser comercializados, muitos deles, que seguem posturas éticas definidas por órgãos de classe, estarão sujeitos a anúncios desprovidos de qualquer responsabilidade, seja com o terceiro consumidor, seja com o consumidor direto do produto anunciado.

Por fim, outra característica deste mercado que vem se acentuando nos últimos tempos é a especialização dos sites na venda de cupons de desconto em bens e serviços específicos. É possível encontrar de tudo, sites de desconto em serviços de relacionamento, de ensino, de produtos e serviços rurais, de produtos ligados ao futebol, ligados exclusivamente ao público feminino, de artigos de sex shop, de produtos e serviços destinados a animais, enfim, há uma gama de ofertas que ninguém é capaz de negar a força desta nova atividade econômica. Todos eles, é claro, com chamativas ofertas que variam de 40 a 90% de desconto.

3. CONCORRÊNCIA DESLEAL

3.1. Da responsabilidade do site

 Antes de analisarmos a predação propriamente dita, é importante determinar a responsabilidade dos sites que comercializam tais produtos ou serviços, na medida em que há  certa tensão entre sites e fornecedores quanto ao nível de responsabilidade de um e de outro.

Os fornecedores de bens ou serviços que anunciam produtos ou serviços com desconto nos sites de compra coletiva são por eles mesmos denominados “parceiros”. Esta expressão, que nada tem de jurídica, define muito mais uma ideia de negócio do que uma forma contratual. Caso fossem realmente considerados parceiros, deveriam, ambos, aceitar a configuração típica do contrato de parceria, sendo ambos solidariamente responsáveis por um negócio de natureza comum.

É possível, ao se analisar a relação estabelecida entre fornecedor e site, atribuir-se a qualidade de mero contrato de marketing ou publicidade? Entendemos que não, pois neste caso haveria de se considerar que o site é apenas um instrumento de divulgação de produtos ou serviços, uma espécie de outdoor de ofertas, o que não é verdade, na medida em que a configuração deste tipo de relação passaria por um obrigatório questionamento quanto à forma de remuneração do site. Se se tratasse, realmente, de mero trabalho publicitário, não se justificaria o recebimento de comissão variada incidente sobre a venda do produto. Vale registrar que o site costuma descontar da “venda” um percentual que varia entre 20 e 50% do bem ou serviço adquirido.

Outra lucubração normalmente estabelecida quanto à relação entre fornecedores e sites é a que a considera contrato de representação comercial. A nosso ver, não menos equivocada. Na representação, o agente intermedia em nome próprio, comercializando, por sua conta e risco, os bens e serviços dos representados. Na compra coletiva não há comercialização direta de bens e serviços. O site negocia o direito a um desconto, ou seja, uma expectativa de negócio (um cupom) com vantagem originariamente não existente se negociado diretamente entre consumidor e fornecedor.

A nosso ver, nenhuma destas hipóteses representa o modelo da compra coletiva, na medida em que o site, uma vez contratado, comercializa um cupom de desconto, e não o produto ou o serviço propriamente dito. Do ponto de vista do consumidor há uma repartição da responsabilidade, pois enquanto se adquire de um – o site – o direito a um desconto num determinado bem ou serviço, se adquire do outro – o fornecedor – o próprio produto ou serviço. Desta divisão, portanto, se podem estabelecer dois tipos de responsabilidade, sendo uma do site pelo cumprimento do desconto e observância das regras e condições para consumo do cupom, e outra do fornecedor, responsável direto pela qualidade do produto ou serviço entregue a consumo.

Todavia, não é objeto deste artigo a estipulação da responsabilidade no âmbito consumerista, mas, especificamente, a identificação da responsabilidade em caso de o sistema de compra coletiva configurar preço predatório. E, neste caso, é possível encontrar uma alternativa dentro do próprio sistema concorrencial. Isto porque, quando dois empresários, em conluio, praticam ato supostamente desleal à concorrência, tem-se a formação de uma concentração de fato ou, ainda, a formação de um grupo de interesse econômico que pode ser responsabilizado como uma só entidade, na medida em que não se é possível atribuir responsabilidade a um ou a outro, especificamente. Se por um lado há oferta, por outro há divulgação e a prática de estratégias de negócio para viabilização daquela oferta. Ambos, portanto, são responsáveis por inserir no mercado bens à consumo com preços supostamente predatórios, devendo os empresários envolvidos, físicos ou jurídicos, responder no caso de ser arguida a prática da maledicência objeto deste artigo.

3.2. Da predação

 A Constituição Federal estabelece em seu art. 173, § 4º, que a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros”. Vale lembrar que este dispositivo integra o título “da ordem econômica e financeira” da Carta da República de 1988.

 Muito embora a ordem econômica seja sustentada na livre iniciativa e na livre concorrência, não se pode esquecer a associação destes direitos com o dever de se assegurar uma existência digna, com o respeito aos ditames da justiça social. De acordo com o art. 170, IV, a livre concorrência é um dos primados (do neoliberalismo) para que se alcance esta finalidade estabelecida pela Constituição Federal^[17].

 Para harmonizar o mercado foi criada, em 1962, a Lei n. 4.137, considerada a primeira lei antitruste brasileira, cujo objetivo era muito mais o de repressão ao abuso de poder econômico. Três décadas depois foi publicada a Lei n. 8.884/94, cujo objetivo, além de repressão aos abusos econômicos, era de garantir mecanismos para incremento da concorrência^[18]. Foi a partir de 1994, no auge do processo de descentralização dos serviços públicos e privatização de empresas estatais que se assegurou a proteção à livre concorrência com o consequente reconhecimento das liberdades econômicas, isto é, com a aceitação de que o mercado se guia pela lei da oferta e da procura, diferentemente de anteriores tentativas de controle da concorrência por intermédio de intervenção direta do Estado, como foram a Superintendência Nacional de Abastecimento – SUNAB e o Conselho Interministerial de Preços – CIP, ambos criados nos anos 60 com a finalidade de controlar previamente os preços dos produtos disponíveis para consumo.

O sistema antitruste, como é conhecido, foi aprimorado com o advento da Lei n. 12.529/11, e passou a ser a nova referência legislativa brasileira em matéria de proteção da livre concorrência. De acordo com seu art. 36, I, constitui infração da ordem econômica “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. O mesmo dispositivo, § 3º, XV, caracteriza infração “vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo”.

 Este conjunto normativo institui o chamado preço predatório, que, diferentemente do dumping, ocorre no mercado interno quando um concorrente impõe a seus produtos preço inviável aos demais competidores, obstruindo a concorrência e incentivando a concentração do mercado. O dumping, cujo conceito é idêntico, opera-se no mercado internacional, instituindo-se competição desleal entre um fornecedor nacional e um estrangeiro^[19].

 Para regulamentar o tema, a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, a quem compete promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade (Lei n. 12.529/11, art. 19), expediu, por intermédio da Portaria n. 70, de 12 de dezembro de 2002, o chamado “guia para análise econômica da prática de preços predatórios”, sob o argumento de que “a prática de preços predatórios no curto prazo aumenta o bem-estar do consumidor, porque este se beneficia dos preços mais baixos. No entanto, no longo prazo, como a predação reduz o número de firmas no mercado e, consequentemente, a concorrência, o bem-estar do consumidor se reduz”^[20].

 A configuração do preço predatório – ou dumping interno, como asseveram Wilson de Souza Campo Batalha e Sílvia Marina L. Batalha de Rodrigues Netto^[21] – depende de muitos mais fatores do que tão somente a constatação da venda de produtos ou serviços com valor inferior ao preço médio de mercado ou de custo de produção. Há, de acordo a SEAE, que se provar uma série de elementos que ensejarão por parte dos órgãos de proteção à livre concorrência^[22] a intervenção na atividade nociva. Em certas situações, como já decidiu o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, preços praticados abaixo do preço médio de mercado podem ser até vantajosos para os consumidores^[23].

A bem da verdade, a SEAE desenvolveu as chamadas cinco etapas do procedimento de análise de preços predatórios, a saber: (i) definição do mercado relevante afetado; (ii) estrutura do mercado relevante afetado; (iii) condições de oferta da empresa predatória; (iv) análise da capacidade de financiamento da empresa que supostamente pratica preços predatórios; (v) comparação entre preço e custo.

Tais etapas deverão ser examinadas de forma subsidiária, isto é, configurada como predatória numa etapa, deve-se perquirir se há validação do entendimento da predação na etapa seguinte, e assim sucessivamente, não havendo possibilidade de análise simultânea, tampouco isolada.

 É claro que não se pode exigir deste manual de procedimentos elaborado pela SEAE que tivesse tratado de certos mercados, dentre os quais o de compras coletivas, que à época sequer existia^[24]. Mas, apesar disso, é possível fazer uma aproximação com o novo mercado para definir se por meio deste sistema de massificação de ofertas^[25] existe ou não a prática de preços predatórios, na conformidade do que é prevê o ordenamento econômico. É claro, também, que o sistema de configuração de preço predatório sugerido pela SEAE não é estanque de críticas, até porque pretende a redução metodológica de uma prática que poderá ou não ter contornos anti-concorrenciais, dependendo de uma série de fatores não abrangidos pelo regramento^[26]. Há certa racionalidade quanto à deslealdade concorrencial, porém não se pode dizer nem que a predação é fruto exclusivamente de uma concorrência imperfeita, como bem assevera Fábio Nusdeo^[27], tampouco do irracionalismo do mercado. O contrário também não pode ser sustentado, ou seja, nem é uma prática de concorrência perfeita, tampouco é fruto de caso fortuito econômico^[28].

3.3. Etapas para configuração do preço predatório

 a) Mercado Relevante Afetado

O primeiro passo para se concluir pela prática de preço predatório é indagar qual a dimensão do mercado relevante afetado - MRA^[29] pela predação. Para se chegar a esta conclusão faz-se necessária a realização do chamado Teste do Monopolista Hipotético (TMH), que deve ser realizado na forma da Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50, de 1.8.2001, que expediu o “guia para análise econômica de atos de concentração horizontal”, e que é definido “como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo e não transitório’ aumento de preços”^[30].

 Para se medir o MRA de um será necessário:

a) determinar a dimensão do produto ou serviço, que consiste em analisar a substitutibilidade pela demanda ou pela oferta, por outros existentes no mercado, ou seja, (i) se o mercado consumidor tem à sua disposição outros produtos/serviços similares que não estejam sendo ofertados com desconto ou (ii) se os concorrentes têm condições de oferecer rapidamente, em aproximadamente 2 ou 3 meses, sem incorrer em custos adicionais significativos, o mesmo produto ou serviço com semelhante margem de lucro.

 É importante registrar que o TMH leva em consideração a sobreposição do preço, já que a prática monopolista hipotética toma como base a consolidação de um aumento significativo e não transitório de preços, devendo ser adaptada esta metodologia para o mercado de compras coletivas que toma como ponto de partida o empresário praticante do preço predatório, ou melhor, inferior ao preço de custo ou ao preço médio praticado no mercado.

b) determinar a dimensão geográfica, devendo ser determinada a menor área até onde seria economicamente viável a demanda adquirir os produtos. Para o mercado de compras coletivas, utilizando-se um critério inverso que parte não do preço sobreposto, mas do valor tido como predatório, a dimensão geográfica mensurável é a extensão que será viável ao consumidor adquirir produtos similares sem aquele mesmo desconto.

 A estipulação do MRA, portanto, é o ponto de partida para se chegar à conclusão de qual a dimensão geográfica e o grau de substitutibilidade do produto ou serviço oferecido no mercado, sendo certo que em se tratando de mercado de compras coletivas há alguns fatores que implicam diretamente na aferição destes dados. Vejamos alguns deles:

a) o consumidor de uma localidade “A” poderá adquirir bens ou serviços de uma localidade “B”, de um fornecedor localizado em “B”, dificultando a estipulação do MRA na medida em que a dimensão geográfica não pode ser prontamente estabelecida;

 b) um site de uma localidade “A” poderá oferecer produtos/serviços a consumidores de uma localidade “B”, de um fornecedor estabelecido na localidade “C”; e,

 c) os consumidores de uma localidade “A” podem adquirir um produto/serviço de um fornecedor da localidade “B”, e gozá-lo na localidade “C”, na qual encontraria outros fornecedores idênticos.  

 Portanto, em se tratando de compra coletiva a estipulação do MRA é de difícil mensuração pela própria característica do mercado, que tem na mobilidade de ofertantes e na virtualidade do sistema a sua grande característica.

b) Condições de entrada no MRA

Para aferição do preço predatório é necessário, também, estabelecer as condições de entrada de concorrentes no mesmo MRA. De acordo com o guia introduzido pela Portaria SEAE n. 70/2002 a entrada será considerada fácil quando se puderem aferir dois fatores:

a) tempestividade – afere-se com este critério o tempo estimado que um concorrente tem para ingressar no mesmo mercado daquele em que determinada empresa praticou preços predatórios. Se a entrada de concorrentes puder ocorrer de forma relativamente rápida, não se considerará predatório o preço praticado na medida em que não será possível à empresa predadora estabelecer preços mais elevados para compensar as perdas havidas enquanto praticou os preços predatórios. Imaginemos, por exemplo, que um fornecedor de um serviço praticou por dois meses seguidos preços considerados predatórios; num dado momento este fornecedor terá que elevar os preços para compensar suas perdas. Porém, se outros concorrentes puderem praticar preços competitivos num curto espaço de tempo não se justificará a estratégia adotada pelo fornecedor^[31]; e,

 b) probabilidade – se no curto espaço de tempo mostrar-se lucrativa a viável a entrada de novos concorrentes na mesma margem de preços praticada pela empresa que estipulou preços predatórios, ficará descaracterizado o ato de concorrência desleal.

c) Condição de oferta

O incremento da demanda ocasionado pelo aumento das vendas do produto ou serviço comercializado com preços atraentes ao consumidor faz, evidentemente, aumentar exponencialmente a demanda. Especialmente no mercado de compra coletiva em que o atrativo é justamente a elevação do número de consumidores imediatos, atraídos por descontos não praticados no cotidiano daquele determinado empresário.

 Para se aferir se o anunciante está praticando preços predatórios, de acordo com a Portaria n. 70/02, devem ser investigados dois critérios:

a) capacidade ociosa – consiste em aferir se a empresa anunciante possui uma capacidade ociosa capaz de atender o aumento da demanda; e,

b) expansão da capacidade instalada – se a empresa anunciante estiver trabalhando no limite da capacidade instalada deve ser aferido se haverá condições de promover rápida expansão de sua capacidade produtiva, a fim de que torne real a capacidade de atendimento da demanda que tem potencial de crescimento vertiginoso.

Entende a SEAE que, observados estes dois critérios e se chegada à conclusão de que o preço predatório não gerará impacto na relação de consumo^[32], a prática não tem potencial ofensivo ao mercado. Da leitura deste item do guia para análise econômica da prática de preços predatórios expedida por meio da Portaria SEAE n. 70/2002 tem-se a sensação de haver mais preocupação quanto à preservação da relação de consumo do que a preservação da lealdade concorrencial. Outra característica é que qualquer outro dado, tal como a extensão do preço considerado predatório, é de menor importância do que a aferição da capacidade do empresário de atender o incremento da demanda.  

De acordo com informação veiculada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON, foram autuados os sites Groupon, ClickOn e Peixe Urbano “por praticarem condutas em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor, como não garantir a qualidade dos serviços oferecidos, negar a devolução dos valores nos casos de não prestação do serviço, informar percentual de desconto incorreto, entre outros”^[33].

 O levantamento constatou que entre 1.1.2011 e 30.9.2011 houve 767 reclamações. Quando ampliada a pesquisa para todos os tipos de compras online, o número de reclamações salta para mais de 22 mil atendimentos apenas no primeiro semestre de 2011.

 Embora não haja prova de que ocorreu a prática de preços predatórios, tampouco que os problemas tenham decorrido de um aumento significativo de vendas em razão de uma estratégia de vendas equivocada, os sites das empresas Americanas, Submarino e Shoptime tiveram suas atividades de e-commerce suspensas por setenta e duas horas, por determinação do Procon-SP, motivadas por centenas de reclamações de falta de entrega, atraso ou defeito nos produtos^[34], o que ressalta ainda mais o compromisso que têm os órgãos de proteção do consumidor e da concorrência de intervirem em atividades em que se prove que o incremento significativo da margem de vendas possa comprometer a segurança do mercado consumidor^[35].

d) Capacidade de financiamento

O preço predatório não é apenas uma estratégia de marketing, mas, também, financeira. Há, nesta decisão, uma implicação bastante grave para o empresário anunciante, pois o preço predatório se caracteriza por trazer prejuízo ao empresário em detrimento de outras conquistas que naturalmente não teria êxito. Assim é, por exemplo, quando uma empresa decide vender seus produtos a um preço normalmente impraticável com a finalidade de aumentar sua base de consumidores e, assim, tornar sua marca conhecida no mercado. Porém, para alcançar este objetivo deverá submeter-se inicialmente a lucro zero ou, na pior das hipóteses, a prejuízo, para, num momento futuro, poder compensar suas perdas com o aumento da demanda.

De acordo com a SEAE deve-se investigar, antes de se qualificar uma empresa como praticante de preços predatórios, se ela possui condições de financiar este período.

 A predação se constatará quando demonstrado que certa fonte externa de financiamento tem condições de financiar atividade de terceiro não praticante de preços predatórios, com perspectiva de lucro. Esta mensuração é bastante simples. Num cenário de predação a empresa praticante desta modalidade de concorrência desleal deve possuir semelhantes dificuldades em relação a seus concorrentes para obtenção do financiamento de sua atividade^[36]. Se num cenário de retração somente a atividade predatória é financiada constata-se uma tentativa de formação monopolista, já que a fonte financiadora está dando demonstração clara de que seus esforços são no sentido de sustentar a deslealdade competitiva, e não o mercado produtivo, abrindo mão inclusive do próprio lucro.

 Há situações, ainda, que a empresa se vale do chamado subsídio cruzado, que consiste em desviar lucros obtidos de outra atividade da mesma empresa em que tenha relativo domínio do mercado. Havendo esta transferência da fonte de financiamento, especialmente num cenário de depressão do mercado financiador, será possível classificar a conduta como predatória.

 O site Peixe Urbano, no dia em que completou um ano de existência, anunciou alguns produtos a R$ 0,01. Ao completar dois anos, consequentemente, repetiu a promoção e anunciou seus produtos a R$ 0,02. De acordo com a reportagem da Exame.com o site, durante a campanha comemorativa de um ano de existência, permaneceu fora do ar durante várias horas do dia, em decorrência do alto nível de tráfego no site.

 Não se pode negar que o preço praticado é predatório, muito mais ao próprio site do que para o mercado. É que, ao se analisar todas as demais condições até aqui tratadas certamente será afastada a hipótese de predação. Não é provável que a empresa tenha tido qualquer espécie de lucro com esta promoção, o que faz concluir que se tratou de preço financiado.

Superadas as questões a respeito do financiamento, deve a SEAE, ainda, considerar a existência de prática predatória se presentes uma ou mais hipóteses, a saber:

a) os concorrentes dependam de financiamento externo (não basta, portanto, o autofinanciamento);

b) o financiamento externo dos concorrentes seja fortemente condicionado à sua performance inicial (quando se tratar de empresa entrante no mercado);

c) os concorrentes possam mostrar que a suposta predação inviabiliza seu fluxo de financiamento externo;

d) os concorrentes possam mostrar que o suposto predador tem, ou poderia facilmente ter, conhecimento da sua dependência do financiamento externo; e,

e) o suposto predador possui fontes de financiamento mais segurasse estáveis do que os concorrentes.

 Assim, a fonte de financiamento do predador não pode ser exclusiva, a não ser que demonstrado que esta exclusividade não é em decorrência do prejuízo de outro setor produtivo da mesma empresa, e desde que não exerça, neste tal setor, o domínio do mercado. Superadas estas etapas a SEAE só considerará predatório o preço se tipificadas uma ou mais hipóteses acima descritas.

e) Comparação entre preço e custo

Não é qualquer preço baixo que configurará o preço predatório. Isto, de acordo com o guia para análise de preços predatórios poderia confundir uma prática predatória com uma competição vigorosa^[37], que é fruto da própria concorrência^[38].

 Inicialmente, é necessário distinguir “preço abaixo do custo” de “preço abaixo do preço de mercado”. O preço abaixo do valor médio de mercado, a princípio, não configura o preço predatório, pois a eficiência de um fornecedor ou produtor pode acarretar preços bem abaixo daqueles praticados no mercado.

Para se aferir se um preço é inferior ao seu custo faz-se necessário considerar uma série de variáveis, dentre as quais os custos com mão-de-obra, matéria prima, investimento com marketing, depreciação industrial e demais custos de produção, investimento em capital físico e máquinas, bem como demais ativos que não variam com a produção. Para se obter uma linha do custo médio total do produto deve ser considerado o custo variável médio e custo fixo médio.

A princípio, considera-se predatório o preço quando praticado abaixo do custo médio total ou entre o custo médio variável e o custo médio total.

 Porém, mesmo diante de uma situação numérica, ou seja, quando comprovada a prática de preços abaixo ou muito próximos à linha do custo médio, ainda assim devem ser investigados outros fatores que eventualmente podem interferir na tomada da decisão por parte do empresário de vender seus produtos com margem de lucro zero ou abaixo do custo de produção, dentre eles a possibilidade de contração do mercado que obrigue o empresário a decidir por obter algum retorno sobre seus investimentos do que arcar com prejuízo integral. Há, ainda, a sazonalidade de certos mercados, que têm seus custos mais tangíveis às variações da demanda, obrigando-os a praticarem preços inferiores em certos momentos, que se compensarão com preços mais elevados em outros momentos. Além desses motivos, a venda de produtos abaixo do custo pode estar associada a um programa de marketing vigoroso, por meio do qual a empresa pretenda inserir sua linha de produtos ou serviços no mercado e, para tanto, precisa fazer este investimento inverso em sua marca.

Vale lembrar que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE tem se manifestado negativamente na maior parte dos casos de suposta prática de preços predatórios, especialmente porque não resta configurada, ao final do procedimento administrativo, a conduta predatória. Exemplo disso é a decisão proferida nos autos do processo n. 08012.009745/1998-76, relatado pelo Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan:

“(...) De acordo com informações contidas nos autos a representada obtinha margens positivas na venda de chaves. Afasta-se, assim, o cenário extremo de preços abaixo do custo variável médio. Também não há evidência sólida nos autos de que o preço estivesse abaixo do custo total médio. As circunstâncias do mercado tornam a prática pouco eficaz como mecanismo de monopolização de mercado – trata-se de setor provido de várias dezenas de profissionais, não tendo sido observado qualquer obstáculo técnico ou financeiro sequer à entrada de agentes de porte bastante reduzido. Não se vislumbram, assim, elementos suficientes para a caracterização da prática.”

Ainda em relação ao preço, vale lembrar que a própria economia não forneceu ao mercado a tranquilidade suficiente para que pudesse haver um julgamento eficiente sobre a predação, a exemplo do período do forte instabilidade monetária, em que a inflação não fornecia um padrão comum para se poder concluir pela prática de ilícito concorrencial. No mesmo sentido são os períodos de variação cambial, que podem acarretar aos preços uma condição tal que passem a ser considerados predatórios pelo mercado^[39].

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