Resumo
As relações sociais e outras manifestações individuais e coletivas modernas sofrem constantes mutações, sendo certo que tais manifestações são perceptíveis no mundo do trabalho. No presente trabalho, a partir de análise bibliográfica (livros, artigos e demais escritos), se propõe a discutir a modernização e a flexibilização das leis trabalhistas, especialmente a partir do teletrabalho, do trabalho intermitente. Além disso, como pano de fundo do debate proposto, será discutida a questão da negociação coletiva e a intervenção estatal, a partir da liberdade e autonomia das partes envolvidas nessa relação.
Palavras-chave: Modernização, Flexibilização, Teletrabalho, Trabalho Intermitente, Negociação Coletiva.
Abstract/Resumen/Résumé
Social relations and other modern individual and collective manifestations are constantly mutated, and such manifestations are perceptible in the world of work. In the present work, based on bibliographical analysis (books, articles and other writings), it proposes to discuss the modernization and flexibilization of labor laws, especially from teleworking, from intermittent work. In addition, as the background to the proposed debate, the issue of collective bargaining and state intervention will be discussed, based on the freedom and autonomy of the parties involved in this relationship.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Modernization, Flexibilization, Teletrace, Intermittent Work, Collective Bargaining.
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1. Introdução
Em um ambiente tecnologicamente avançado como o que vivemos, as atividades produtivas, as relações sociais e outras manifestações individuais e coletivas modernas sofrem constantes mutações. Não conseguimos prever, em geral, as mudanças que estão por vir, nem seus reflexos nas distintas esferas sociais. No entanto, é perceptível sua repercussão na vida social e, especialmente, no âmbito da relação de trabalho. Podemos citar, a título de exemplo, o caso do arcabouço tecnológico existente e sua repercussão nas relações de trabalho, gerando extinção, supressão e transformação de profissões mundo a fora. Ocorrem várias inovações na vida das pessoas, crescentes progressos, como a robótica, as telecomunicações e a automação. Entretanto, o contexto atual revela-se paradoxal, nesta era da terceira revolução industrial. Ao invés de melhorar a qualidade de vida dos trabalhadores e gerar tempo livre, o que observamos é o crescimento desenfreado no número de desempregados. Um cenário crítico se torna presente e atinge países como o Brasil, o Terceiro Mundo, e até mesmo os países capitalistas centrais. Este processo - para alguns considerado destrutivo e gerador de precarização do trabalho e aumento do desemprego - é uma das consequências da crescente concorrência internacional e da busca por produtividade a qualquer custo. O desemprego é um fenômeno em expansão. Como consequências diretas podemos destacar a desmoralização dos trabalhadores, o desperdício dos meios de produção, o enfraquecimento dos sindicatos e a sobrecarga dos programas de seguridade social. Questiona-se, atualmente, as mudanças nos limites físicos da empresa, especialmente pela facilidade de comunicação, troca de informação, etc. Isso porque os empregados, em diversas situações, não estão mais limitados ao trabalho na empresa, como ocorria no passado. Antigamente o empregado que trabalhava numa linha de produção, tinha um trabalho mecânico, braçal, repetitivo. Hoje, percebemos que esses mesmos empregados controlam a produção em um painel digital, conectado ao sistema interno, que envia relatórios de forma on line para o controle de uma equipe que pode estar em outro continente. Faz-se necessária a presente introdução é necessária, pois o presente trabalho vai abordar a questão da moderninação da legislação trabalhista e a influência das novas tecnologias a partir da regulamentação do teletrabalho, bem como a flexibilização do Direito do Trabalho e a nova regulamentação do trabalho intermitente, especialmente a luz das
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mudanças promovidas pela Lei 13.467 de 2017. Outro ponto que será destacado, em menor incidência, é a figura do acordo entre empregador e empregador para extinção do contrato, uma vez que, além de prever algo que já vinha sendo praticado há décadas, trouxe um elemento civilista contratual para o contrato de trabalho neste aspecto. A intervenção estatal e sua possível redução, bem como as reflexões acerca da valorização da negociação coletiva já foram objetos de outros trabalhos científicos. Em outras palavras, o presentre trabalho propõe um debate sobre a modernização, flexibilização e regulamentação das leis trabalhistas, a partir dos institutos do (i) teletrabalho como reflexo do avanço tecnológico e dos seus efeitos nas relações de trabalho; (ii) contrato de trabalho intermitente, como exemplo de flexibilização da lei trabalhista, ao permitir a contratação do trabalhador “quando o empregador precisar”, mitigando a assunção dos riscos, bem como (iii) discussão sobre a flexibilização e a negociação coletiva a partir da intervenção estatal. Destaca-se de forma breve, a análise do acordo para extinção do contrato de trabalho entre empregado e empregador, previsto no art. 484-A da CLT, como um novo instituto regulado por lei, mas que vinha sendo praticado há décadas por trabalhadores e empregadores. Diante desses pilares, vamos nortear a discussão ao longo do presente artigo. Alguns questionamentos serão respondidos ao longo do desenvolvimento. O trabalho intermitente foi criado pela reforma trabalhista ou a nova lei regulamentou e grantiu diversos direitos a diversos trabalhadores que já estavam submetidos a regimes muito parecidos, mas não estavam amparados pelo ordenamento jurídico? O mesmo ocorreu com o acordo rescisório e outros pontos alterados recentemente? Além disso, busca-se uma reflexão se a reforma trabalhista, recentemente aprovada, se mostrou adequada para resolver alguns problemas apontados pelos defensores de um Dirieto do Trabalho menos rígido e mais fléxivel e adaptável às relações sociais atuais. Reforçando o que foi mencionado anteriormente, será abordado o fato da Lei 13.467 de 2017 ter regulamentado certas práticas que já vinham acontecendo nas últimas décadas, como o caso do acordo rescisório e a figura do trabalho intermitente1. Apesar deste não ser o foco do presente trabalho, o pano de fundo da investigação aqui proposta é a necessidade ou não de flexibilização ou modenização das leis trabalhistas, tendo em vista as transformações ocorridas no mundo do trabalho. Além disso, chamamos atenção
1 Agora esta modalidade de contratação faz jus aos direitos trabalhistas garantidos aos demais trabalhadores, o que não ocorria antes com os trabalhadores que faziam “bico”.
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para a demora da legislação em regulamentar determinadas práticas comuns, como é o caso do acordo para extinção do contrato de trabalho. Para fomentar a discussão, abordaremos a negociação coletiva e sua relação com a redução do intervencionismos estatal da relação de trabalho. O tema estudado faz parte da pesquisa desenvolvida num grupo de pesquisa (integrado por mestrandos e doutorandos) sobre os impactos da modernidade no mundo do trabalho, especialmente a partir da globalização e do avanço tecnológico e necessidade ou não de flexibilizar determinadas normas que regulam esta relação entre empregado e empregador. A tecnologia, dessa forma, ao encurtar as distâncias e proporcionar mutações das relações sociais, desencadeou significativas mudanças na relação entre empregado e empregador, especialmente no que diz respeito ao ambiente laboral. Nesse contexto, no presente artigo vamos apresentar algumas considerações sobre o meio ambiente de trabalho, a modernização, a flexibilização e os reflexões do avanço tecnológico ao longo do desenvolvimento. Para que sejam alcançados os objetivos propostos, a metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica, a partir referenciais teóricos já analisados e disponibilizados em meios escritos e eletrônicos, como artigos científicos, livros, páginas de web sites, bem como a pesquisa documental que recorre a fontes mais diversificadas e dispersas. Começaremos pela análise do teletrabalho e a influência do avanço tecnológico, a partir da modernização das leis trabalhistas.
2. Modernização das leis trabalhistas: e teletrabalho e as transformações sociais Percebe-se, hoje em dia, de um lado, um significativo avanço nos conhecimentos acumulados pelo homem em relação a evoluções tecnológicas, a natureza, etc., o que proporciona a capacidade de produzir-se bens e serviços de formas e em quantidades nunca antes vistas ou cogitadas. Em oposição a isso, a quantidade de indivíduos em todo o mundo que não tem acesso ao menos aos serviços básicos, quanto mais aos bens de consumo e passam por sérias dificuldades materiais é cada vez maior. Ainda para uma grande maioria das populações dos chamados países em desenvolvimento, que é o caso do Brasil, existe um problema muito mais sério do que se adquirir bens de consumo, duráveis ou não duráveis, estas pessoas têm dificuldades simplesmente de sobreviver dignamente. Outro fator presente é o desemprego, que continua afetando as pessoas, especialmente no Brasil. Esta precarização não se submete às mesmas condições econômicas objetivas, não apresenta a mesma identidade social e não dispõe de recursos para assegurar a sua própria
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sobrevivência. Sua situação de precariedade e fragilidade penaliza, cada vez mais, suas chances de reinserção. Diante desse panorama, questionamos se a legislação trabalhista que, historicamente, surgiu para criar o equilíbrio entre o capital e o trabalho, vem conseguindo exercer o papel de fiel da balança na relação entre o poder econômico e a hipossuficiência dos trabalhadores?2 A tutela rígida do Direito do Trabalho tem se mostrado eficiente no combate aos abusos cometidos pelos empregadores? Neste item, abordaremos do teletrabalho e sua atual regulamentação (o que chamamos no caso do teletrabalho de modernização, por conta da influência tecnológica), a partir da Lei 13.467/2017. Como se sabe, a chamada reforma trabalhista buscou legalizar algumas práticas que já vinham sendo adotadas por várias empresas e profissionais. O assunto aqui pesquisado é atual, pois com a aprovação de mecanismos de ampliação das leis trabalhistas, tais como a terceirização, o trabalho intermitente e o teletrabalho, surge em pauta a questão da precarização do trabalho, assunto que gera polêmica e discussão no âmbito acadêmico. O teletrabalho, que pode também ser conhecido como trabalho home office, jamais seria possível sem a globalização. Dessa forma, os avanços tecnológicos foram fundamentais para criação e expansão dessas novas modalidades de trabalho. É por esse motivo que se tornou mais fácil realizar o trabalho fora da empresa, uma vez que qualquer pessoa, mediante a utilização de tecnologia, pode laborar de sua própria casa. Ante o atual cenário mundial e, especialmente, brasileiro, é necessário refletirmos sobre os impactos que reforma trabalhista, recentemente aprovada, trouxe nesse aspecto. Nesse sentido, em nota técnica, a ANAMATRA, com mais seis entidades trabalhistas emite o seguinte posicionamento:
Da mesma forma, o teletrabalho, que poderia representar, no mundo tecnológico de hoje, uma modalidade de trabalho atrativa e interessante para o trabalhador, tal como colocada, se apresenta como mais um instrumento de flexibilização da relação de trabalho sem contrapartida, de transferência do risco da atividade para o trabalhador, e em síntese, de retirada e sonegação de direitos. (LIMA, 2018, p. 47)
Por conter tantas vantagens e desvantagens, todo trabalho incluído no gênero à distância (neste caso, o teletrabalho) deve ser regulamentado oferecendo-se garantias concretas,
2 O questionamento é pertinente, pois ao longo do estudo no grupo de pesquisa, percebe-se que somente a rigidez das normas trabalhistas não tem se mostrado suficiente para proteger os empregados de eventuais abusos cometidos pelos empregadores. Em matéria de direito do trabalho, nosso país está muito avançado em comparação com outras nações, no sentido de que nosso trabalhador possui muitos direitos trabalhistas. Porém, isso reflete nas condições de vida do trabalhador, na garantia do emprego? Apenas no intuito de fomentar o debate sobre o tema, questiona-se o fato da rigidez das leis trabalhistas acabar prejudicando o mundo do trabalho.
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tanto ao trabalhador quanto ao empregador, pois é certo que a tecnologia e a globalização criam situações novas, não pensadas pelo direito, por isso cabe ao legislador organizar esses pensamentos de forma prática buscando a ponderação de valores que melhor atenda e garanta a máxima efetividade dos direitos fundamentais e trabalhistas. Assim, diante da dificuldade no exercício prático de se deslocar da residência para o trabalho, bem como custos para manter toda uma estrutura para receber o trabalhador, a melhor opção para esse senário seria que o trabalhador pudesse realizar suas tarefas do local que lhe garante mais qualidade de vida, qual seja, sua própria residência. Vantagens a parte e não há como negar os inúmeros pontos positivos, faz-se necessário observar também alguns aspectos negativos em relação ao assunto, a saber, a dificuldade na detecção da subordinação jurídica, a dificuldade para o trabalhador de separar a vida pessoal da vida profissional, a dificuldade em adaptar-se a um novo emprego, além de limitar o convívio profissional do teletrabalhador. De toda sorte, ultrapassadas as questões relacionadas aos benefícios e malefícios do teletrabalho, conforme já mencionado acima, o teletrabalho pode ser entendido como aquele realizado para o empregador fora do ambiente da empresa, podendo ser na própria residência do empregado. Consiste, basicamente, na prestação de serviços à distância, mediante a utilização de tecnologia. Após tal análise, reforçarmos a importância da legislação de uma forma geral, importando-nos a legislação trabalhista, atualizar-se frente às constantes trabsformações. O teletrabalho se apresenta como um exemplo da influência dos avanços tecnológicos na relação de trabalho. O legislador ordinário da CLT deveria prever tal situação? Defendemos que a resposta é não, uma vez que a revolução tecnológica é posterior. Dessa forma, a modernização da legislação é necessária, especialmente por conta das transformações sociais, econômicas, tecnológicas, etc. No próximo capítulo, trataremos da flexibilização a partir da negociação coletiva, que foi, de certa forma, valorizada após as recentes mudanças.
3. Flexibilização e a negociação coletiva
Apesar de percebermos na doutrina e na jurisprudência uma forte resistência de flexibilizar, deixar menos rígido o ordenamento jurídico trabalhista, as transformações sociais indicam que o mundo do trabalho nos dias atuais é diferente, em comparação com o período de criação da CLT, na década de 40, por exemplo.
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Vamos tecer algumas considerações sobre o pano de fundo do debate, em sentido amplo, envolvendo a flexibilização e a negociação coletiva. A negociação coletiva se apresenta como uma solução para reequilibrar essa relação entre empregado e empregador? As recentes mudanças ocorridas indicam para uma possível retomada da privatização do direito do trabalho, ainda que se forma sutil, diante da fragilidade da parte trabalhadora. Tal assunto, apesar de não ser o foco do presente trabalho, é importante para analisarmos a flexibilização a partir da ampliação da negociação coletiva. Este assunto será analisado com mais detalhes no item seguinte, ao falarmos da intervenção estatal na relação de trabalho e a importância da valorização da negociação coletiva. O ordenamento jurídico brasileiro autoriza a negociação entre os agentes da relação trabalhista, sendo certo que tal diálogo é controlado e subordinado a uma legislação que tenta prever as necessidades e demandas da sociedade. Seguindo este pensamento, Maurício Godinho afirma ao tratar do modelo da “normatização privatística subordinada” que o modelo de intervenção estatal
caracteriza o padrão de normatização privatística mas subordinada não substitutivo ou impeditivo da criatividade e dinamismo privados, mas condicionador dessa criatividade. Nesse quadro, o intervencionismo, embora inquestionável, admite claramente a franca e real participação da sociedade civil na elaboração do Direito do Trabalho. Em função dessa combinação de esferas de atuação, o modelo tende a gerar uma legislação que reflete, com grande aproximação, as necessidades efetivas dessa sociedade (DELGADO, 2016, p.106).
A partir desta referência, percebe-se que o modelo da normatização privatística subordinada foi adotado por governos fascistas, no período pós primeira Guerra Mundial, especialmente na Itália e Alemanha, e influenciou consideravelmente o modelo brasileiro na época da criação da CLT3. Cabe indagar se este modelo, que influenciou a CLT e demais normas impostas durante o regime militar da época, está superado e precisa de uma reformulação. Neste item será abordada a questão da flexibilização, especialmente à luz da recente Lei 13.467 de 2017, analisando a necessidade (ou não) de mudanças legislativas para adaptação da legistação trabalhista às mudanças promovidas pela modernidade e pelo avanço tecnológico nos últimos tempos.
3 Reconhecemos que tal entendimento não é majoritário na doutrina nem na prática trabalhista. Ao longo da pesquisa e, especialmente, durante congressos e eventos sobre o tema, percebe-se que diversos pesquisadores e profissionais que atuam neste ramo, rechaçam essa ligação entre a legislação Italiana e a CLT. Porém, autores do presente trabalho entendem pela influência do governo brasileiro à época da criação da CLT.
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Em geral dizemos que há crise quando nos encontramos diante de uma situação que não nos satisfaz ou que nos prejudica. O Brasil é um país, que dentre muitos outros, vem sendo afetado pelos efeitos negativos de uma crise econômica. Os efeitos mais graves de uma crise são: a ameaça constante do fechamento de empresas e consequentemente o elevado número de desempregados. Isso ocorre por que em nosso país, mesmo com a globalização e com toda tecnologia utilizada o custo da produção no Brasil ainda é muito alto, podendo destacar o custo da mão de obra, a carga tributária brasileira, além de problemas de infraestrutura e segurança, que acabam afetando a atividade pdodutiva e aumentam o custo de produção, tornando o Brasil menos competitivo no mercado globalizado. Dessa forma, o direito deveria acompanhar tais mudanças e adaptações a um novo senário econômico, mas, sem deixar de garantir as necessidades de desenvolvimento humano do trabalhador. No caso do presente trabalho, limita-se a necessidade de garantia das condições de trabalho dos empregados. Neste contexto, surge a proposta de “flexibilização das normas trabalhistas” como uma das soluções para enfrentar essa problemática. Seria a forma de amenizar o rigor das normas trabalhistas e a rigidez proporcionada à relação entre empregador e empregado? Propomos no presente artigo, considerando o momento atual, uma reflexão acerca da necessidade de flexibilização, sem que isso signifique retirar a proteção ao trabalhador. Tais mudanças devem ser feitas para minimizar a intervenção do estado em certas normas trabalhistas que poderiam ser negociadas individualmente ou coletivamente, como vem sinalizando a legislação trabalhista. Não há avanço e melhora na qualidade de vida sem crescimento econômico, porém este crescimento não pode ocorrer distante da dignidade do trabalhador. Defendemos que nossa legislação deveria ter sido atualizada, especialmente por conta dos avanços tecnológicos, eis que as relações de trabalho foram modernizadas e não são mais as mesmas do século passado. Nesse ponto específico podemos destacar a mudança legislativa no sentido de valorizar a negociação coletiva, limitando a atuação do Poder Judiciário e, priorizando assim, a melhoria das políticas de mercado de trabalho, além da redução do assistencialismo estatal que, em grande escala, prejudica o crescimento e a diversificação econômica. Apesar das recentes mudanças terem retirado parte significativa das receitas dos sindicatos, reforçou seu poder/dever de negociação coletiva. Questiona-se o seguinte: será que a flexibilização é um caminho sem volta? Muitos profissionais reclamam a continuidade de leis rígidas, mas será que as mudanças decorrentes
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dessa crise seguirão firmemente? Cabe ressaltar que, em um cenário ideal, a flexibilização anda de mãos dadas com a segurança, onde o foco não é a conservação do emprego, mas sim a possibilidade de obter nova colocação. A rigidez da legislação trabalhista advém da luta de classes e, por esse motivo, a intervenção do Estado foi necessária para uma elaboração de leis protecionistas a fim de condicionar as partes a buscar o Estado para dirimir os seus conflitos, pois o Direito do Trabalho nasceu em época de prosperidade econômica para os empregadores. Nesse tempo, a debilidade econômico-social do empregado merecia ser compensada com uma superioridade jurídica, balanceando assim as infinitas diferenças entre as partes dessa relação. Por ocnta das transformações ocorridas pela globalização e pelo avanço tecnológico, O Direito do Trabalho passou a ser questionado. Sustenta-se ultrapassada a distância tão infinita entre empregado e empregador, e a flexibilização vem para restabelecer esse equilíbrio. Nesse sentido busca-se, a flexibilização do contrato de trabalho e com mais segurança no mercado de trabalho. Em outras palavras, garantindo maneiras mais simples e baratas de contratos de trabalho, teremos mais contratos sendo realizados. Se utilizada de forma prudente e sem aniquilar princípios pilares do direito do trabalho, é possível falar de flexibilização sem que isso implique em supressão de direitos, sendo este o principal desafio do legislador. Aliado a isso, no item seguinte será abordada a questão da intervenção estatal e o seu papel na relação entre empregado e empregador. É possível afirmarmos que houve maior liberdade e autonomia nas relações de trabalho a partir da lei 13.467/2017?.
3.1 Liberdade e autonomia nas relações de trabalho Parece-nos que a resposta formulada no fim do capítulo anterior é positiva. O legislador tentou imprimir maior autonomia e liberdade à relação entre trabalhador e empregador, promovendo uma espécie de oxigenação da relação que sofre forte intervenção estatal nas regras que regulam esta relação. Dentre as formas de flexibilizar normas trabalhistas, a negociação coletiva se apresente como uma possível saída, mas neste contexto, será que a primazia da negociação coletiva veiculada pela reforma trabalhista, ocorreu num momento adequado? A criação do trabalho intermitente será uma das soluções para combater a crise do desemprego ou será uma nova forma de precarização formal de direitos trabalhistas? Indaga-se, também, se os problemas debatidos atualmente no âmbito das relações de trabalho estão ligados ao papel intervencionista e protecionista do Estado nessa relação. De
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outro modo, tenta-se entender, se há necessidade da ampla tutela, intervenção e regulação estatal frente às relações entre empregado e empregador, sem imprimir juízo próprio favorável ou contra. Ressalte-se, ainda, que apesar da atual Constituição Federal de 1988 adotar o estado democrático de direito, este regime se mostra incompatível com o intervencionismo paternalista autoritário das normas que regulam as relações de trabalho, especialmente as constantes na CLT e outras normas esparsas referentes às relações de trabalho. Destaca-se o trecho abaixo acerca do suposto conflito entre o modelo intervencionista e a manifestação democrática na regulação das relações de trabalho, senão vejamos: A aceitação do modelo intervencionista pelos destinatários resulta da inevitável imposição, e não de espontânea adesão. O grave é que os excessos intervencionistas do Estado geram frequentes manifestações de rejeição da norma, registrando-se sistemático e reiterado descumprimento, para clara e indesejável desprestígio da lei. (ROMITA, 2008, p. 48).
Verifica-se, dessa forma, que a principal característica do direito trabalhista brasileiro é a regulação heterônoma da relação entre empregado e empregador. Trata-se de legislação imposta por um agente externo, que neste caso é o Estado. Há pouca margem para a negociação e o diálogo entre as partes envolvidas, tendo a reforma trabalhista tentado modificar este quadro, ainda que de forma sutil. Evidente que mudanças substanciais em regras já sedimentadas no ordenamento jurídico encontraria diversas formas de resistências, sendo perceptíveis mais de uma de uma forma de resistência, desde a que diverge pela questão interpretativa até a que se opõe às mudanças por questões ideológicas. A resistência pelo fator interpretativo é algo comum no mundo do direito, não ficando de fora o direito do trabalho4. Em momento algum abrimos espaço na presente pesquisa para o discurso político partidário. A presente investigação se limita à análise e discussão jurídica acerca das mudanças legislativas no âmbito do direito do trabalho5. Ao analisarmos o nosso ordenamento jurídico, desde o seu surgimento no Brasil, este ramo do direito, busca afastar o caráter civilista contratual da relação entre empregado e
4 Destaca-se o árduo trabalho da jurisprudência trabalhista na missão de pacificar a aplicação da lei e interpretar diversos dispositivos que geram interpretações que prejudicam a prática forense nos tribunais. As divergências interpretativas fazem parte do direito e são saudáveis para o debate e a construção do pensamento jurídico. 5 Faz-se necessária esta ressalva, pois é de fácil percepção no debate público a resistência às recentes modificações promovidas pela reforma trabalhista pelo simples fato de ter sido aprovada por um governo de oposição ao partido político de preferência. Como dito acima, em momento algum o presente trabalho está relacionado com política partidária, seja quando defende, seja quando ataca as recentes mudanças. Não tomar este cuidado é acabar esvaziando a discussão jurídica, reduzindo o debate à esfera política e ideológica.
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empregador. Constata-se tal afirmação a partir da leitura do item 28 da exposição de motivos da comissão que organizou a CLT em 1943, deixando devidamente registrado o afastamento dessa concepção no que diz respeito à regulamentação do direito do trabalho no Brasil, que procura esclarecer que a precedência das “normas” de tutela sobre os “contratos” acentuou que a ordem institucional ou estatutária prevalece sobre a concepção contratualista" (exposição de motivos da CLT).6 Durante décadas, o ordenamento brasileiro foi marcado por seu caráter intervencionista do Estado, de modo que os mecanismos de negociação coletiva e a solução de tais conflitos desaguavam no Poder Judiciário. Caso as partes envolvidas não cheguem a um acordo, o Poder Judiciário as substitui e põe fim ao conflito, por meio de uma sentença normativa, resultado de um dissídio coletivo. Diante dos fatos debatidos, destaca-se a importância do uso da negociação coletiva de forma prudente, não para suprimir direitos trabalhistas, mas para adequar realidades distintas que a lei geral e abstrata não consegue cuidar. No próximo item, vamos falar de alguns aspectos recentes que trouxeram certa a regulamentação do trabalho intermitente, propondo o debate sobre a precarização ou não das condições de trabalho. 4. O trabalho intermitente: precarização ou não?
Num primeiro momento, parece não fazer muito sentido os três pontos destacados no presente trabalho, a partir do tema pesquisa. Porém, o intuito de propor a reflexão sobre estes pontos específicos se dá pelo fato do teletrabalho estar ligado à influência das novas tecnologias e do avanço tecnológico na relação de trabalho, sendo nossa hipótese de modernização da legislação. Acerca da flexibilização, trouxemos o debate sobre a negociação coletiva e a intervenção estatal, a partir da liberdade e autonomia dos interlocutores, visando propor uma análise jurídica para as recentes mudanças e, em alguns pontos, sobre a sua necessidade e aspecto positivo. Sem perder de vista o tempo do presente capítulo, o exemplo do contrato de trabalho intermitente parece-nos um bom exemplo de flexibilização das leis trabalhistas, de modo que,
6 Pelos defensores das recentes mudanças promovidas pela reforma trabalhista, especialmente aqueles que defendem uma modernização das leis trabalhistas, a CLT, justamente por ser uma consolidação (junção) de leis esparsas, precisa de significativas mudanças, especialmente pelo fato do momento de sua criação ser distinto do momento atual enfrentado pelo Brasil, não só na esfera econômica, mas social, política, tecnológica, jurídica, etc.
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por esta modalidade de contrato, o empregador convoca o trabalhador quando precisa dos seus serviços, alternando tal convocação com os períodos de inatividade. Todavia, apesar da intermitência prevista, o trabalhador possui diversos direitos trabalhistas aplicáveis aos demais empregados, trazendo uma melhor condição para o grande número de trabalhadores que “fazem bico” em trabalhos informais como garçons, eventos em geral, atendentes, vendedores extras, etc. Não podemos deixar de registrar, conforme anunciado, o fato da reforma trabalhista ter regulamentado algo que vem sendo praticado há décadas, como é o caso do acordo para extinção do contrato de trabalho.7 Analisaremos alguns aspectos desses pontos citados, especialmente a questão do trabalho intermitente, propondo uma discussão acerca da precarização ou não de tal modalidade de contrato. A reforma trabalhista aprovada pela Lei nº 13.467/2017, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017, trouxe, dentre outras inovações, a modalidade de trabalho intermitente, conhecido na Inglaterra como trabalho zero hora. Sua regulamentação se deu mediante os artigos 443, §3º e 452-A, §§ 1º ao 9º da CLT. Pretende-se neste item apontar as características desta nova forma de contratação e principalmente seus impactos no mundo do trabalho. No Brasil, o objetivo foi superar a crise econômica, por meio da geração de empregos no país e tentar reduzir a informalidade de contrato de trabalho tido como “bico”, trazendo para a formalidade estes trabalhadores. Diante de alterações ocorridas na realidade social, em cuja base o direito do trabalho se assenta, também este deve mudar-se ou adaptar-se. Ante o atual cenário brasileiro, a reflexão sobre as inovações trazidas pela reforma trabalhista, entre elas a regulamentação do trabalho intermitente, torna-se, pois, necessária. Os paradigmas do trabalho subordinado, com habitualidade, oneroso, e, geralmente, de tempo integral e por tempo indeterminado, são elementos estruturais da relação de emprego (contratação padrão) e que marcam este ramo excepcionado do direito. O nó estabelecido pela reforma trabalhista desata-se por uma nova forma de relação, caracterizando até uma possível mudança de paradigma. Abriu-se um quadro de eclipse nas normas de proteção, marca
7 Em eventos que participamos ou em sala de aula perguntamos aos alunos quem conhece alguém que, antes da reforma trabalhista, já fez um “acordo” com o empregador para ser demitido e poder sacar o FGTS. Alguns casos, sabe-se que além do trabalhador simular a dispensa sem justa causa, devolvendo ao empregador a multa dos 40% do FGTS, recebe as parcelas do seguro-desemprego e, mesmo durante a sua percepção, começa a trabalhar, solicitando para seu empregador que assine a sua CTPS posteriormente, para que possa continuar recebendo o seguro-desemprego e o salário no seu novo emprego. Claro que não estamos generalizando tal conduta, mas não tão incomum como pode parecer e a fiscalização de tais condutas ilícitas tem sido aprimorada nos últimos anos através de sistema integrado entre Receita Federal, Caixa Econômica, Previdência Social e outros órgãos envolvidos.
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registrada deste ramo do direito, que decorre, em grande parte, pela precarização de direito até então consagrado, com o surgimento desta ideia de romper a lógica, criando-se uma tipologia contratual que, mantido o vínculo de subordinação típico da contratação tradicional, permite a utilização descontínua do tempo de trabalho, com reflexos diretos sobre os ganhos oriundos do trabalho e na sua profissionalização. Sob a bandeira da possiblidade de geração de novos empregos, com a criação do contrato de trabalho intermitente, a fratura já está exposta: alguns alegam que as empresas terão maior facilidade e flexibilidade na contratação de trabalhadores nesta modalidade e tenderá a reduzir o número de 14 milhões de desempregados; para outros trata-se de uma forma mascarada de emprego, com acentuada precarização de direitos trabalhistas, em cujo regime o trabalhador prestará o serviço de forma descontinuada, com alternância entre períodos ativos e inativos, obedecendo obedecer um espaço de tempo em horas, dias ou meses. É o que se deflui do conceito estabelecido o art. 443 da CLT em seu parágrafo 3º, in verbis: Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.
Esta alternância, para o empregador, é uma das principais vantagens da contratação de trabalho intermitente, porque atende a sua demanda, evitando-se, assim, a ociosidade em alguns contratos, o que reduz, dessa forma, os custos trabalhistas. Vejamos alguns aspectos trazidos pela legislação própria (art. 452-A, §§ 1º ao 9º da CLT) desse tipo de contrato, denominado intermitente. A lei determina a forma escrita para essa modalidade de contrato, devendo ser consignado o salário hora ajustado, que não poderá ser inferior ao salário mínimo/hora, com anotação da CTPS (Art. 453-A). Entende-se que tal exigência constitui requisito formal para sua validade, ou seja, onde o trabalhador não tenha firmado o contrato escrito com os requisitos legais, restará caracterizado contrato de trabalho padrão, ou seja, contrato de trabalho subordinado por prazo indeterminado e a tempo pleno. Estabelece também que o empregador deve convocar o trabalhador para prestação dos serviços por qualquer meio eficaz, informando qual a jornada com antecedência de pelo menos 3 (três) dias (§ 1°), bem como o prazo de um dia útil para que o empregado responda ao
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chamado, presumindo-se, do silêncio, a recusa (§ 2°). Referida recusa, contudo, não descaracteriza a subordinação para este específico tipo de contrato de trabalho (§ 3°). Verifica-se que o empregado não está obrigado a aceitar a proposta de trabalho, podendo recusá-la sem necessidade de justificativa da recusa. O prazo de um dia útil para manifestar sobre a aceitação ou a recusa, pelo que se depreende do texto legal, deve ser contado a partir do momento em que o trabalhador recebe o convite. Caso o trabalhador manifeste aceitação pela oferta de trabalho, se houver descumprimento, por qualquer uma das partes, sem justo motivo, deve pagar à outra parte, em 30 dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo (§ 4°). Quanto a esta questão da multa imposta ao trabalhador na hipótese de aceite do chamado e não comparecimento ao trabalho sem qualquer justificativa, entende Nogueira (2017, p. 136-137) que caso não tenha havido outro chamado aceito no período de referência do pagamento (trinta dias), quando se pudesse pensar em compensação (prevista na lei, embora discutível), não poderia o empregado arcar com qualquer pagamento. Uma intepretação possível do dispositivo seria a de que o empregador apenas pode cobrar a multa do trabalhador no prazo de 30 (trinta) dias, e não além deste, já que o prazo é fixado como prazo limite para possível compensação. Teríamos aqui um outro caso de decadência previsto no direito do trabalho brasileiro.
Por fim, estabelece que o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o empregado prestar serviços a outros contratantes (§ 5°). Entende-se que o empregado não pode sofrer nenhuma limitação, seja em sua vida pessoal, seja em sua liberdade ampla e irrestrita de locomoção para que haja efetiva inatividade, ou seja, para que não se caracterize tempo à disposição. Quanto aos pagamentos, deverão ser realizados, imediatamente, a cada período de prestação de serviço (§ 6º), devendo ser emitido recibo com a discriminação de cada importância paga (§ 7º). Assim, ao final de cada mês, realiza-se o pagamento da remuneração, das férias proporcionais com acréscimo de um terço, do décimo terceiro salário proporcional, do repouso semanal remunerado e dos adicionais legais (§ 6º). No tocante aos recolhimentos das contribuições previdenciárias e do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, determina que ficarão a cargo do empregador, com base mensal, fornecendo ao empregado o comprovante de tais recolhimentos (§ 8°).
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Outra inovação interessante em nosso Direito, com relação ao trabalho intermitente, é que após 12 meses de prestação de serviços para o empregador, o trabalhador fará jus ao gozo das férias, não podendo ser convocado neste período (§ 9º). Entretanto, o legislador eximiu o empregador de remunerar o período concedido, de modo que, o trabalhador fará jus a somente o período de descanso, sem o tradicional acréscimo de 1/3 salarial. Isto tem evidências de inconstitucionalidade, por violar frontalmente o disposto no art. 7°, XVII, da Constituição Federal de 1988, cuja tese, por uma interpretação sistemática, seria corroborada pelo art. 611-B, inciso XII, que inclui as férias anuais de trinta dias, remuneradas e acrescidas de 1/3, no rol dos direitos assegurados na Constituição, aos quais é vedada alteração via negociação coletiva. Após esta visão mais aprofundada do contrato de trabalho intermitente, visto com uma das mudanças que promoveram a flexibilização das leis, à luz da reofma trabalhista, vamos tecer algumas considerações sobre o acordo para rescisão do contrato de trabalho, previsto no art. 484-A da CLT. Conforme falado anteriormente, algo bem próximo da atual regulamentação já ocorria na prática. A lei alvo de críticas desenfreadas apenas trouxe para o texto legal uma prática que vinha ocorrendo há décadas. Feita esta análise no último capítulo do trabalho, passemos às conclusões da presente pesquisa.
5. Conclusão
O tema é atual e polêmico e, sem esgotar o debate sobre tais aspectos, buscamos refletir no presente trabalho o direito do trabalho e as recentes mudanças, basicamente, a partir de três pilares elencados no artigo: (i) modernização das leis trabalhistas e o teletrabalho; (ii) a flexibilização, a negociação coletiva e a intervenção estatal, a partir da liberdade e autonomia e, por fim, (iii) o trabalho intermitente como precarização ou não das relações de trabalho. Para alcançarmos os objetivos propostos, destacamos que a legislação trabalhista brasileira carece de modernização e atualização, especialmente pelas transformações ocorridas entre o período da CLT (e da maior parte das leis ordinárias) e o momento atual, décadas e décadas depois. No intuito de propor a reflexão, o ponto central da discussão que permeia o debate no grupo de pesquisa é a necessidade de modernização/adaptação/ das leis trabalhistas às novas formas de trabalho e a forma como a tais mudanças foram feitas pela Lei 13.467 de 2017.
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Vimos o papel importante que a negociação coletiva pode desempenhar para preservar as especificidades de determinadas atividades, desde que respeitados os direitos trabalhistas já conquistados. Outro aspecto relevante é a figura do teletrabalho e modernização das leis trabalhistas, tendo em vista as transformações causadas pelo avanço tecnológico nesta relação. Foram expostas algumas vantagens e desvantagens desta forma de prestação de serviço. Será que a reforma trabalhista, ao regulamentar esta modalidade, errou em todos os aspectos? O avanço tecnológico não chegou nas relações de trabalho? É evidente que chegou e, mais do que isso, modificou em alguns aspectos e a legislação deveria ter se atualizado. No que diz respeito à flexibilização das leis trabalhistas e a intervenção estatal, podemos destacar que a legislação trabalhista rígida e inflexível acaba afastando as partes, dificultando o diálogo necessário para a negociação. É preciso dar uma pequena dose de liberdade e autonomia para as partes contratantes, devendo, sem dúvida, tais regras estarem sob fiscalização do Estado, coibindo práticas ilícitas e aplicando as penalidades devidas. A ausência de autonomia e liberdade, por conta dos ideais paternalistas, que ainda rondam os princípios do direito do trabalho, acabam criando uma enorme distância entre empregado e empregador. Outro ponto que merece destaque é que o trabalho intermitente, apesar de ser criticado, pode servir como instrumento de expansão dos direitos trabalhistas para uma parcela de trabalhadores que vivia de bicos, diárias e incertezas. Apesar do contrato de trabalho intermitente não trazer nenhuma garantia, o empregado pode celebrá-lo com mais de um empregador, recebe todos os direitos trabalhistas dos demais empregados, de forma proporcional às horas trabalhadas. Não há dúvidas de que a flexibilização de normas trabalhistas pode ser uma das saídas para a crise econômica e retomada da competitividade no mercado, especialmente por conta do alto custo da mão de obra. Por fim, conforma já mencionado, a época da criação da CLT é diferente do momento atual e a legislação deve ser ajustada a essas transformações de oito décadas. O problema é a forma como tal modernização foi feita, o que gerou ainda mais discussão. Dessa forma, ressaltamos a importância de refletir sobre os temas pesquisados, especialmente pelo momento de constantes mudanças no âmbito do direito do trabalho. Cabe ao pesquisador do direito refletir sobre o cenário passado, aprender com os erros e auxiliar o auxiliar o legislador na busca do melhor caminho para reequilibrar a relação entre empregado e empregador.
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