ILEGALIDADE TRIBUTÁRIA AO INVESTIDOR ANJO NO BRASIL

ARTIGO ORIGINAL

JUNIOR, Severino da Silva Nunes [1] [2], BRITO, Pedro Jorge Monteiro [2] [3]

JUNIOR, Severino da Silva Nunes, BRITO, Pedro Jorge Monteiro. Ilegalidade tributária ao investidor anjo no Brasil. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 03, Vol. 11, pp. 74-95. Março de 2019. ISSN: 2448-0959.

RESUMO

O presente artigo revela a ilegalidade tributária no cenário brasileiro em relação ao investidor anjo. Através do incentivo ao empreendedorismo [24], alcançando as pequenas e micro empresas que surgem no cenário embrionário “startups”, como forma de fomentar tais empresas, estimulando o investimento em empreendedores que desenvolvem produtos ou serviços inovadores, criou-se a figura do investidor anjo, instituído pela Lei Complementar 155/2016. Ao analisar as imposições tributárias que incidem sobre o investidor anjo, a metodologia utilizada pela Receita Federal do Brasil denota ilegalidades tributárias na cobrança de impostos sobre eventos não vislumbrados na legislação brasileira como palco de incidência, causando óbice ao intuito da Lei Complementar 155/2016, que tem como espírito principiológico a garantia do acesso ao capital pelas pequenas e micro empresas, que são importantes indutoras da atividade econômica brasileira.

Palavras-chave: Ilegalidade, Investidor Anjo, Direito Tributário.

INTRODUÇÃO

No Brasil as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP) representam 98,5% de todos os empreendimentos no país e são responsáveis por 70% da empregabilidade do setor privado. No ciclo econômico de sobrevivência, apenas 58% das empresas conseguem se manter ativas até o 2º ano de funcionamento. Das empresas que em 2016 encerraram suas atividades, 21% alegaram que a falta de investimentos/facilidades de crédito poderia ter evitado o encerramento, os dados estatísticos são do SEBRAE.

Tais circunstâncias levaram o Brasil a instituir a figura do investidor anjo através da Lei Complementar 155/2016.Em vigor desde o início de 2017, a lei estabeleceu as regras para o investimento-anjo junto as ME e EPP, com a finalidade de incentivar as atividades de inovação [25] e os investimentos produtivos, a nova lei busca criar condições para que estas empresas atraiam investidores, especialmente para as empresas em fase embrionárias conhecidas por “startups”. O investidor anjo diferentemente dos investidores tradicionais, desempenham papel fundamental, pois além de investirem recursos, aplicam tempo e dedicação, compartilham sua experiência, somam esforços e apostam no projeto do empreendedor, sem compor o quadro social da sociedade [26]. Fazendo jus a remuneração pelo capital investido, o investidor anjo poderá ser remunerado através de distribuição de lucros previsto no art. 61-A, §6º, da Lei Complementar nº 155/2016, caso obviamente a empresa investida tenha logrado lucro no período. Na legislação brasileira quanto a tributação da distribuição de lucros é regulamentada pela Lei 9.249/95 e Lei Complementar 123/2006. A Receita Federal do Brasil (RFB) através da Instrução Normativa de nº 1.719/2017 em seu artigo 5º instituiu a incidência do imposto de renda sobre a distribuição de lucros recebida pelo investidor anjo, utilizando como mecanismo de cálculo, analogicamente, a sistemática aplicada à remuneração de investimentos em aplicações financeiras instituída pela Lei 11.033/2004, em que as alíquotas variam entre 15% e 22,5% conforme o prazo de recebimento do rendimento. O estudo deste trabalho tem como enfoque a aplicação da legislação tributária ao investidor anjo no Brasil, sua relação jurídica, à análise da incidência tributária, abordando a ilegalidade tributária nas operações decorrentes desta relação jurídica entre o investidor anjo e a empresa recebedora do investimento. A análise com base nos princípios do direito tributário e a legislação brasileira mostrarão que o espírito da Lei Complementar 155/2016 de incentivar o empreendedorismo no cenário econômico brasileiro foi prejudicada em virtude da incidência tributária contida na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.719/2017.

INVESTIDOR ANJO

O investidor é aquele que acreditando na obtenção de retorno financeiro, aplica tempo e dinheiro em determinado negócio, a inclusão [27] da terminologia “anjo” é para diferenciar dos investidores tradicionais que fazem aportes exclusivamente financeiros, a terminologia de investidor anjo remonta sua origem aos anos de 1920 segundo Isabella Câmara:

“O termo investidor-anjo surgiu na década de 1920 nos teatros da Broadway, em Nova York. Nessa época, alguns empresários que bancavam os altos custos das produções teatrais, apoiavam a execução da peça e participavam de seu retorno financeiro, começaram a ser conhecidos como “anjos”. Hoje, o investidor-anjo é conhecido não só por ajudar financeiramente a empresa, como também por trazer experiência e conhecimento”.

O investidor anjo é a denominação dada ao investidor que atua na fase inicial do empreendimento. O escopo da figura do investidor anjo é para incentivar as atividades de inovação nas empresas enquadradas como microempresa e empresa de pequeno porte, com aportes de capital que não integrará o capital social da empresa.

A web site Anjos do Brasil define o investidor anjo:

Como um (ex) empresário/empreendedor ou executivo que já trilhou uma carreira de sucesso, acumulando recursos suficientes para alocar uma parte (normalmente entre 5% a 10% do seu patrimônio) para investir em novas empresas, bem como aplicar sua experiência apoiando a empresa. Importante observar que diferentemente que muitos imaginam, o Investidor-Anjo normalmente não é detentor de grandes fortunas, pois o investimento-anjo para estes seria muito pequeno para ser administrado.

Desta forma, podemos entender que o investidor anjo é aquela pessoa que possui recursos monetários disponíveis, inclinação para o engajamento nas atividades empreendedoras, experiência empresarial, entusiasta pelo desenvolvimento [28] de inovações originadas de empresas novas, mas que enxergam nelas ou no seu produto/ideia grande potencial de crescimento.

DA POSITIVAÇÃO DA FIGURA DO INVESTIDOR ANJO NO DIREITO BRASILEIRO

Como dito a Lei Complementar 155, de 27 de outubro de 2016, introduziu a figura do investidor anjo no ordenamento jurídico brasileiro, com o intuito de fomentar o acesso ao capital para pequena e micro empresa, que desenvolvam atividades inovadoras e de investimentos produtivos, em especial aquelas ainda na fase embrionária, conhecidas por startups, recebendo aportes de capital tanto de pessoas físicas quanto jurídicas, desde que estes não pertençam ao quadro societário ou exerçam a administração [29] da investida durante sete anos após o investimento, é o que se depreende do art. 61-A, caput e parágrafos 1º ao 3º, in verbis:

Art. 61-A. Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.

§ 1º As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos.

§ 2º O aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou por pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo.

§ 3º A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade.

DOS CRITÉRIOS INCENTIVADORES PARA O INVESTIDOR ANJO SOB A ÉGIDE DA LEI COMPLEMENTAR 155/2016

A forma adotada pelo legislador para incentivar os investimentos foi garantir ao investidor anjo que este não responderá por dívidas da empresa investida, seja ela originada de qualquer que seja sua relação obrigacional, afastando inclusive a aplicação do Art. 50 do Código Civil Brasileiro, que trata da desconsideração da personalidade jurídica.

Evitando desta forma que o investidor anjo ao celebrar o contrato de participação, não exponha seu patrimônio particular em relação à dívidas da empresa, garantindo-lhe o afastamento da desconsideração da personalidade jurídica, que poderia causar insegurança ao investidor, conforme previsto no §4º, inciso II do art. 61-A da LC 155/2016.

DAS CONDIÇÕES TEMPORAIS DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO

A legislação cuidou também de limitar o aspecto temporal da relação jurídica entre o investidor anjo e a empresa, evitando a eternização da relação e a proibição de resgate do capital investido antes dos primeiros dois anos do aporte(§7º do Art. 61-A da LC 155/2016), período este em que grande parte das pequenas e micro empresas não sobrevivem no mercado.

Uma vez que o atributo principal desta relação é o incentivo ao desenvolvimento daquelas empresas em sua fase inicial, previu o legislador que o investidor anjo possa receber sua remuneração através de distribuições de lucros “se houverem”, até o limite temporal máximo de cinco anos(Inciso III, §4º do Art. 61-A da LC 155/2016), protegendo desta forma o micro e o pequeno empresário de ficarem ad eterno dividindo os resultados do empreendimento com o investidor anjo.

DAS FORMAS DE REMUNERAÇÃO DO INVESTIDOR ANJO

Preceitua a Lei Complementar 155/2016 que existem apenas duas formas de remuneração em relação ao aporte realizado pelo investidor anjo:

2) Através de distribuição de lucros, conforme o artigo 61-A, §6º da LC 155/2016, limitado em 50% dos lucros totais da empresa;

§ 6º Ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.

2) Pela correção do valor aportado no momento do resgate, previsto no artigo 61-A, §7º, da LC 155/2016. Importante observar que neste ponto o legislador tratou o investidor anjo na qualidade [30] de sócio, reportando ao art. 1.031 do Código Civil Brasileiro.

§ 7º O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.

No que concerne às questões remuneratórias do investidor anjo, a legislação prevê que poderão ser remunerados relativamente ao lucro apurado pela empresa, uma vez que só haverá distribuição de lucros se houver lucros, e não podendo ser superior a 50% do resultado do período, inserindo cláusula cogente na relação entre as partes. E por fim, trata que poderá ser remunerado limitadamente em relação ao capital investido, com base no levantamento do Balanço Patrimonial, desde que limitado ao valor investido devidamente corrigido, dentro do prazo de 90 (noventa) dias, conforme §2º do art. 1.031 da Lei 10.406/2002.

Quanto às taxas que serão aplicadas para correção monetária do valor investido, considera-se aquela estipulada pelo contrato de participação, aplicando no silêncio o preceito do art. 406 do Código Civil.

DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS

Em princípio os lucros gerados por qualquer sociedade empresária pertencem a ela, seus sócios possuem apenas expectativa de direito, que só podem ser exigidos após a distribuição feita de acordo com a Lei ou estatuto, nas lições de Edmar Oliveira Andrade Filho, Imposto de renda das empresas, 12ª edição, editora atlas, pág. 335.

Os lucros derivam do resultado positivo das operações econômicas da sociedade, e sua destinação deve ser demonstrada, conforme apregoa o §3º, inciso V do art. 176 da Lei 6.404/76 “§ 3º As demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração [31], no pressuposto de sua aprovação pela assembléia-geral.”

É pré-requisito axiomático do lucro a existência de receitas, conforme o pronunciamento do instituto brasileiro de contadores – IBRACON, a receita corresponde a acréscimos nos ativos e decréscimos nos passivos, desta forma, podemos concluir que o ingresso de recursos em uma empresa poderia ser considerada receita, e os entes tributantes em conformidade com suas interpretações, poderiam em certa medida, considerar que o aporte em dinheiro feito por um terceiro não sócio, tratar-se-ia de receita.

Para afastar possíveis interpretações extensivas, o legislador definiu que o aporte efetuado pelo investidor anjo não é considerada receita da atividade, conforme apregoa o §5º do art. 61-A da LC 155/2016, in verbis:

§ 5º Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte,os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.

Desta forma, o aporte do capital efetuado pelo investidor anjo, se assemelha à figura do capital social, uma vez que, o que se busca é atingir os fins sociais da empresa, que é a obtenção do lucro, caso contrário, estaríamos diante de figuras jurídicas filantrópicas.

O lucro é o que se sobra na operação empresarial em relação à sua atividade, ou seja, é o resultado positivo no confronto entre a receita e a soma do custo e das despesas operacionais da empresa, inclusive os tributos. Havendo lucro, a sociedade poderá distribuí-los aos sócios de forma proporcional ou desproporcional à sua participação nas quotas do capital social (art. 1007 do Código Civil), vedado a exclusão de qualquer sócio de participar dos lucros (art. 1008 do Código Civil).

Com base no parágrafo 6º do art. 61-A da Lei Complementar 155/2016, o instituto adotado para a relação do investidor anjo com a investida foi quanto a remuneração foi a distribuição de lucros, pois a norma é taxativa ao disciplinar que o investidor anjo fará jus à remuneração sobre os resultados da empresa, de forma que a proporcionalidade da distribuição seja limitada à 50% (cinquenta por cento) do lucro da sociedade.

CORREÇÃO DO CAPITAL INVESTIDO

O aporte do capital efetuado pelo investidor anjo poderá ser resgatado de acordo com o prazo estabelecido pelo contrato de participação, nunca inferior a dois anos.

A referência ao art. 1.031 do Código Civil remete à forma do resgate do aporte do capital ser calculado com base no Patrimônio Líquido da sociedade, limitando à correção estipulada no contrato.

Neste caso, a relação remuneratória do investidor anjo se assemelha à empréstimos, em que se convenciona a taxa de correção e esta incide sobre o valor aportado ou emprestado, seguindo as diretrizes de investimentos em instituições financeiras com taxas pré-fixadas.

O que diferencia esta forma de remuneração com a distribuição de lucros é justamente o critério risco, enquanto naquela só existirá se houver lucro, inerente ao risco da atividade, esta última a remuneração é prevista com antecedência e desvinculada com os resultados.

ANÁLISE TRIBUTÁRIA

Conforme inteligência do Art. 43 do Código Tributário Nacional, o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, desta forma a obtenção de renda no Brasil é fato gerador para o Imposto de Renda, em comentário ao Art. 43 do CTN que disciplina que O imposto, de competência da união, sobre a renda de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, KiyoshiHarada afirma que renda é um acréscimo patrimonial. (Kiyoshi Harada, CTN Comentado, 3ª edição, Editora Rideel, pág. 69).

Sendo a renda o fato gerador do imposto, o próprio CTN define qual a base de cálculo para a incidência do imposto de renda no art. 44, in verbis:

Art. 44A base de cálculo do imposto é montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Em regra, o montante da renda há de ser real, correspondendo ao lucro real apurado no balanço da empresa. Contudo o código tributário nacional prevê a possibilidade de presunção e o arbitramento da renda, quem tem como elemento matemático para o cálculo a receita, presumindo-se assim o lucro presumido.

O fato é que seja através do efetivo lucro ou da presunção deste, o imposto de renda incidirá à alíquota de 15% (quinze por cento), conforme art. 3º da Lei 9.249/95.

8. Nogueira, Ruy Barbosa, curso de direito tributário, 9ª edição, Editora Saraiva, pág. 113

IMPOSTO DE RENDA SOBRE A PEQUENA E MICRO EMPRESA

A incidência do imposto de renda é generalizada, independentemente do tamanho da empresa ou seu enquadramento. Desta forma, independente do tipo de tributação adotada pela pequena ou micro empresa, para que ela faça o levantamento do seu lucro para fins de distribuição, é necessário que este seja tributado pelo imposto de renda, seja através da receita (optantes pela sistemática do Simples Nacional), do lucro real, presumido ou arbitrado.

Aplica-se na sistemática de incidência do imposto de renda, além da generalidade do tributo, o aspecto quanto à capacidade contributiva, obviamente que quanto menor a renda menor o imposto, conforme nos ensina Nagel: “a capacidade contributiva é, portanto, um dos critérios que costuma ser utilizado para diferenciar os indivíduos de um Estado, bastante aplicado na atualidade” (MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. O mito da propriedade: impostos e justiça. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 28).

NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA NAS DISTRIBUIÇÕES DE LUCROS

O tratamento [32] fiscal, sob a perspectiva da distribuição de lucros, é regulamentada através da Lei 9.249/95 em seu artigo 10º, disciplinando que a distribuição de lucros não incide o imposto de renda e não integra a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, seja pessoa física ou jurídica.

Art. 10Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos á incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, domiciliado no País ou no exterior.

Nas lições de Andrade Filho foi uma decisão do legislador em concentrar a tributação nos lucros enquanto este pertencer à pessoa jurídica, ficando a posterior distribuição a salva da incidência do imposto.

O que se depreende é que na operação da empresa o lucro já foi tributado, e que sua distribuição aos beneficiários foi afastada a incidência tributária por força da Lei.

Queiroz afirma que a isenção do imposto sobre a distribuição de resultados pretendeu estimular o investimento. QUEIROZ E SILVA, Jules Michelet Pereira (Coord.). Tributação de lucros e dividendos no brasil: uma perspectiva comparada. Brasília: Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, 2015. p. 42. Desta forma seria antagônico o legislador querer estimular investimentos em grandes empresas e desestimular em pequenas.

Humberto Ávila assevera, porém, que no caso de a finalidade da tributação resultar na criação de desigualdades entre os indivíduos, deve-se submeter a medida criada a um controle de proporcionalidade. Assim, a norma que institui um tratamento diferenciado entre contribuintes deve ser considerada adequada, necessária e proporcional:

(…) para afastar a presunção de igualdade, não é suficiente justificar; é preciso confirmar que a medida do distanciamento da igualdade é proporcional; e, para evidenciá-lo, é preciso comprovar que a medida produz efeitos que contribuem para a realização gradual da finalidade extrafiscal (exame da adequação), que a medida é a menos restritiva aos direitos envolvidos, dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade extrafiscal (exame da necessidade), e que os efeitos positivos, decorrentes da adoção da medida, aferidos pelo grau de importância e de promoção da finalidade extrafiscal, não são desproporcionais aos seus efeitos negativos, estimados pelo grau de importância e de promoção da finalidade igualitária (exame de proporcionalidade em sentido estrito). Não sendo assim, defraudada está a realização da igualdade. (ÁVILA. Humberto. Teoria da igualdade tributária. 1. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 163.)

O que se depreende é que se não há a incidência do imposto de renda sobre a distribuição de lucros de qualquer empresa, esta regra deve ser confirmada quanto ao seu alcance a todas as empresas, inclusive as pequenas e médias, para que seja respeitado a igualdade entre os contribuintes.

Da mesma forma que Àvila defendeu a extrafiscalidade da isenção da tributação, considerando que o Estado estaria exercendo uma função extrafiscal. Roque AntonioCarrazza explica que: (…) a isenção tributária encontra fundamento na falta de capacidade econômica do beneficiário ou nos objetivos de utilidade geral ou de oportunidade política que o Estado pretende venham alcançados. Nisto difere do privilégio, que se funda unicamente no favor que se pretende outorgar a contribuintes (ou a classes de contribuintes) que reúnem todas as condições para suportar a tributação. (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 1034).

DA PREVISÃO DA COBRANÇA DO IMPOSTO DE RENDA NA LC 155/2016

A Lei Complementar 155/2016, autoriza o Ministério da Fazenda a regulamentar sobre a retirada do capital investido, em análise literal, a autorização alcança a retirada do capital investido da sociedade e não a distribuição de lucros, vejamos o que diz o §10 do Art. 61-A da LC 155/2016:

§ 10. O Ministério da Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido.”

A legislação prevê que o investidor anjo receberá ocasionalmente distribuições de lucros, para que ocorram tais distribuições são necessários dois pré-requisitos: 1)que a empresa tenha lucros, e 2) Que o capital investido pelo investidor anjo esteja integrado ao patrimônio da sociedade.

A partir do momento em que o investidor anjo retira o capital investido da sociedade, extingue o contrato de participação, surgindo então na seara da relação, à liquidação da participação do investidor anjo na sociedade, retirando o capital investido devidamente corrigido, conforme previsto no artigo 61-A, §7º, da LC 155/2016.

Neste momento surge à correção do capital investido e a diferença entre o capital investido e o valor da retirada no resgate corrigido sofre a incidência do imposto de renda, pois esta remuneração é auferida através da aplicação do capital, com taxa pré-fixada (renda fixa).

A figura jurídica neste caso seria equiparada ao ganho de capital, cuja tributação é incidente sobre o valor efetivamente ganho naquela operação, outrossim, é mister asseverar que o investidor anjo, na consecução do capital (ganho) é sujeito a tributação, e a evolução dos negócios envolvendo investimentos em empresas, desempenha papel importante na economia, e nas negociações onde ocorram ganhos em relação ao capital investido, haverá tributação, Fábio Ávila de Castro explica que “de 2006 em diante, houve um movimento significativo de vendas de participações societárias em empresas na Bolsa de Valores. Tais vendas geraram ganhos de capital significativos que se refletiram no aumento da arrecadação desse tipo de rendimento”. (CASTRO, Fábio Avila de. Imposto de renda da pessoa física: comparações internacionais, medidas de progressividade e redistribuição. Dissertação (Mestrado em Economia) – Universidade de Brasília, Brasília, 2014. p. 34).

O que o legislador autorizou ao Ministério da Fazenda regulamentar foi o ganho auferido pelo investidor anjo, quando na retirada do capital investido. Uma vez que existem duas formas de tributação possível no ordenamento brasileiro (Lei 8.981/95 e 11.033/04) para tributação do ganho sobre investimentos financeiros com renda fixa, palco da disposição do contrato de participação entre o investidor anjo e a investida, quanto ao resgate do valor investido com a aplicação de juros remuneratórios, vejamos:

LEI 8.981/95

O empréstimo de dinheiro, constituído no art. 586 do Código Civil “Art. 586 CC – O mútuo é o empréstimo de coisa fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade” sob a denominação de mútuo, trata da obrigatoriedade da restituição do valor ao mutuante pelo mutuário, normalmente remunerado com a aplicação de juros, que neste trabalho figurariam como mutuante o investidor anjo e o mutuário a empresa investida.

Prevendo a incidência do imposto de renda nos casos das operações de empréstimo ou aplicações, a metodologia legislativa aplicada é a extraída da Lei 8.981/95 em seu artigo 65 (mercado de renda fixa), equiparando os rendimentos do contrato de empréstimo aos rendimentos de aplicações financeiras, independentemente de a fonte pagadora ser instituição financeira ou não, in verbis:

Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1º de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento.

[…]

§ 4º O disposto neste artigo aplica-se também:

[…]

c) aos rendimentos auferidos pela entrega de recursos a pessoa jurídica, sob qualquer forma e a qualquer título, independentemente de ser ou não a fonte pagadora instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

A base de cálculo para incidência do imposto de renda é a diferença positiva entre o valor da alienação e o valor aplicado, neste bojo considera-se alienação para fins de incidência do imposto de renda a liquidação ou o resgate da aplicação ou investimento, conforme trata os parágrafos 1º e 2º e alínea a do parágrafo 5º da Lei 8.981/95:

§ 1º A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o valor da alienação, líquido do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF), de que trata a Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, e o valor da aplicação financeira.

§ 2º Para fins de incidência do Imposto de Renda na fonte, a alienação compreende qualquer forma de transmissão da propriedade, bem como a liquidação, resgate, cessão ou repactuação do título ou aplicação.

[…]

a) o resultado positivo auferido no encerramento ou liquidação das operações conjugadas;

Com fulcro na disposição da Lei 8.981/95 o investidor anjo seria tributado conforme o art. 65 da citada Lei em relação ao ganho bruto no momento do resgate do valor investido, considerando neste caso o ganho bruto aquele resultado positivo entre o valor do aporte e o valor do resgate corrigido.

LEI 11.033/2004

Enquanto que na segunda hipótese de incidência, vinculada a Lei 11.033/04, a base de cálculo seria a mesma, ou seja, a diferença entre o valor aportado e o valor resgatado, o que existe de diferença básica entre a Lei 11.033 e a Lei 8.981 é a alíquota de incidência do imposto de renda, uma vez que a Lei 8.981/95 em seu artigo 65, prescreve a incidência de 10% (dez por cento), o artigo 1º da Lei 11.033/04 disciplina a incidência de forma escalonada, iniciando em 15% e terminando em 22,5%, in verbis:

Art. 1o Os rendimentos de que trata o art. 5o da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999 (Art. 5o da Lei 9.779/99  Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos. (Vide Lei nº 11.033, de 2004), [33] relativamente às aplicações e operações realizadas a partir de 1o de janeiro de 2005, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, às seguintes alíquotas:

I – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;

II – 20% (vinte por cento), em aplicações com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;

III – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias;

IV – 15% (quinze por cento), em aplicações com prazo acima de 720 (setecentos e vinte) dias.

Nos termos da Lei Complementar 155/2016 o Ministério da Fazenda poderá regulamentar a incidência do imposto de renda sobre a retirada do capital investido, o que não se opera na distribuição de lucros, pois o capital continua no acervo patrimonial da sociedade investida e há vedação expressa na tributação sobre a distribuição de lucros (art. 10 da Lei 9.249), enquanto que a realização dos juros remuneratórios ocorre no resgate, retirada e na liquidação do capital investido, surgindo assim no universo tributário à lisura da incidência do imposto de renda conforme descrito acima, ou seja, tanto na forma da Lei 8.981 ou na Lei 11.033, deixou o legislador à regulamentação criteriológica a cargo do Ministério da fazenda.

DA REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DA FAZENDA (§10 DO ART. 61-A DA LC 155/2016)

O ministério da fazenda, através da Receita Federal do Brasil, com o fito de regulamentar o que trata o parágrafo 10ºdo artigo 61-A da LC 155/2016, editou a Instrução Normativa nº 1.719/2017 trazendo no seu bojo as diretrizes de incidência tributária, bem como as alíquotas do imposto de renda incidentes na operação de investimentos efetuada por investidor anjo.

A Receita Federal através da IN 1.719/17, trouxe ao universo de incidência tributária tanto as distribuições de lucros quanto a remuneração pré-fixada prevista no resgate do aporte, igualando-as quanto ao aspecto de incidência, a instrução inicia com trechos da própria LC 155/2016, quando no artigo 5º descreve a forma de incidência e alíquotas, vejamos:

Art. 2º Ao final de cada período o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme definido no contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade que receber o aporte de capital.

Art. 3º O investidor-anjo poderá alienar a titularidade dos direitos do contrato de participação para sócios da sociedade que receber o aporte de capital ou para terceiros alheios à sociedade, com consentimento daqueles, salvo estipulação em contrário expressa no contrato de participação.

Art. 4º O investidor-anjo poderá exercer o direito de resgate do valor do aporte depois de decorridos, no mínimo, 2 (dois) anos do aporte de capital ou em prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.

Parágrafo único. O valor do resgate será limitado ao valor do aporte corrigido por índice de inflação definido no contrato de investimento.

Art. 5º Os rendimentos decorrentes de aportes de capital efetuados na forma prevista nesta Instrução Normativa sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda retido na fonte, calculado mediante a aplicação das seguintes alíquotas:

I – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;

II – 20% (vinte por cento), em contratos de participação com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;

III – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias;

IV – 15% (quinze por cento), em contratos de participação com prazo superior a 720 (setecentos e vinte) dias.

A Receita Federal adotou o critério de tributação previsto na Lei 11.033/2004, considerando a escala de tributação para aplicações em renda fixa.

ILEGALIDADE TRIBUTÁRIA NA IN 1.719/2017

A intenção da Instrução Normativa foi adotar a sistemática tributária com base nas alíquotas e critérios previstos na Lei 11.033/2014 para o cenário do investidor anjo.

A inserção do artigo 2º da Instrução Normativa, fere a regra cogente normativa, da qual estampada no art. 10 da Lei 9.249/95 proíbe a incidência tributária do imposto de renda sobre a distribuição de lucros.

O uso da equiparação do investidor anjo ao investidor de renda fixa quanto a remuneração do capital aportado no momento do resgate possui a investidura legal, contudo, mitigar o capital de risco do investimento, próprio da atividade da empresa, é trazer novel incidente tributário não previsto em Lei, uma vez que o investimento efetuado pelo investidor anjo gera riscos, enquanto que a aplicação em renda fixa em instituições bancárias ou ainda o contrato de empréstimo através de mútuo não geram, pois simplesmente estipula-se a incidência de juros remuneratórios pré-fixados, auferido assim o investidor ganho em relação ao capital investido, verificado no resgate do valor pela diferença positiva.

Ademais, o uso da Instrução Normativa pela Receita Federal, causou extrapolamento da competência transferida pela Lei Complementar 155/2017, que delimitou a autorização para o Ministério da Fazenda regulamentar a incidência do imposto de renda sobre a retirada do capital investido e não nas eventuais distribuições de lucros na vigência do contrato de participação, pois como já vislumbrado, a retirada do capital investido gera efeitos liquidativos do contrato, extinguindo a relação e aplicando a remuneração prevista no §7º do art. 61-A da Lei Complementar 155/2016.

Em síntese, a Lei Complementar 155/2016 possibilita a liberalidade entre o investidor anjo e a sociedade investida, de forma que sua relação não exceda o período de 7 (sete) anos e que o resgate do aporte não ocorra antes dos 2 (dois) primeiros anos, não vedando por exemplo que ocorra distribuições de lucros antes de decorridos os 2 (dois) primeiros anos, pois para auferir o lucro e este disponibilizado para distribuição, já sofreu a tributação inerente à atividade da sociedade, livrando assim a incidência do imposto de renda no evento da distribuição de lucros.

Ao fazer uso da regra contida na Lei 11.033/2014, a Receita Federal criou incidência tributária em fato gerador não previsto na legislação, frise-se, incidência de imposto de renda sobre distribuição de lucros, pois o uso da analogia no direito tributário é vedado quando se tem por objeto a exigência de tributo não previsto em lei. Trata-se da inteligência do §1º do art. 108 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 108 – Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada:

[…]

§1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em Lei.

A respeito da analogia, vale ressaltar as lições de Ruy Barbosa Nogueira ensinando que na aplicação analógica: “a situação de direito é clara, mas a de fato obscura, ou melhor, no texto descreve com clareza uma determinada situação de fato e o intérprete pretende aplicar essa descrição a outra situação de fato, por ser concretamente análoga a descrita no texto”.

Como se verifica no texto da Instrução Normativa, a Receita Federal no intuito de tributar, trouxe a baila as diretrizes tributárias da Lei 11.033/2004 que trata da remuneração advinda da aplicação de capital no mercado financeiro, mediante incidência de juros remuneratórios pré-fixados, como parâmetro de tributação para a distribuição de lucros, utilizando a analogia como critério de inserção tributária o que não é previsto em Lei.

CONCLUSÃO

A Lei Complementar 155/2016 tem como matriz principiológica a atração de investimentos para fomentação das pequenas e micro empresas, incentivando as inovações tecnológicas e de investimentos em produção, em cumprimento ao artigo 179 da Constituição Federal, conforme comentário de Rui Barbosa. (Nogueira, Ruy Barbosa, curso de direito tributário, 9ª edição, Editora Saraiva, pág. 113), o citado artigo traz o princípio do tratamento jurídico e tributário diferenciado a pequena e micro empresa, mediante a inserção da figura do investidor anjo, que possui a investidura de incentivar o empreendedorismo, participando com o aporte de capital, compartilhando o risco da atividade e induzindo a alavancagem da economia brasileira, que tem como importante agente as pequenas e micro empresas.

A forma adotada pela Receita Federal para cumprir ao mandamento legal contido no § 10º do Art. 61-A da LC 155/2016, é ilegal, uma vez que:

a) Extrapolou o limite da competência atribuído pela LC 155/2016, onde previa a regulamentação da tributação quanto à retirada do capital investido, inserindo no rol de tributação a distribuição de lucros, fato este que não ocorre à retirada do capital investido;

b) Introduziu no cenário tributário base de cálculo e fato gerador em afronta ao art. 10 da Lei 9.249/95, em que prevê literalmente a não incidência de imposto de renda sobre distribuição de lucros;

c) Para fins tributários, utilizou a metodologia aplicada aos investimentos de capital no mercado financeiro, como parâmetro de incidência e de hipótese tributária para o investidor anjo, utilizando a analogia como forma de exigir tributo não previsto em lei, que é vedado pelo CTN no art. 108, § 1º.

A ilegalidade tributária advinda da forma de exigir tributos por parte da Receita Federal ao investidor anjo desvirtua o espírito da LC 155/2016 em atrair investidores para as pequenas e micro empresas, gerando insegurança jurídica e exacerbação na cobrança tributária de incidentes não tributados ou proibidos de tributar na legislação brasileira.

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·         BRASIL. Lei 11.033 de 21 de Dezembro de 2004

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·         BRASIL. Lei Complementar 155 de 27 de Outubro de 2016

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[1] [34] Contador, Bacharelando em Direito, Diretor Contábil e Tributário.

[2] [35] Graduação em Direito pela Universidade Regional do Cariri (1997). Professor da Faculdade Paraíso nas disciplinas de direito Empresarial , Propriedade Industrial e Prática Civil, responsável pela fiscalização e emissão dos autos que possibilitam a execução da dívida ativa do conselho regional de engenharia arquitetura [36] e  DO CEARÁ e Advogado Militante, Mestre em direito empresarial.

Enviado: Fevereiro, 2019

Aprovado: Março, 2019

 

Retirado de: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/ilegalidade-tributaria [37]