ICMS no e-commerce,

um novo paradigma ao instituto após a aprovação da PEC 197/2012?

Fernando Luis Puppe [2]

Dartagnan Limberger Costa [3]

O ICMS sempre foi alvo de duras críticas quanto a complexidade de sua legislação e a interpretação dada pelos Fiscos Estaduais e pelo Poder Judiciário. Pode-se, sem sombra de dúvidas, pela complexidade do tema, salientar que o ICMS, hoje em dia, é o tributo de maior complexidade para apuração para empresas com atuação em diversos Estados da Federação.

Busca-se, no presente feito, realizar uma análise comparativa entre as atuais regras em vigor para o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nos termos do artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, com as regras previstas na Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 197/2012, em trâmite no Congresso Nacional, para os casos de aquisição de mercadorias e serviços através do comércio eletrônico (e-commerce).

Contudo, primeiramente há de ser realizados alguns esclarecimentos acerca do tributo em discussão. Toda a regulamentação acerca da cobrança de ICMS vem prevista através da Lei Complementar 87/1996.

Atualmente há a previsão da tributação do ICMS no e-commerce no artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) A alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

A principal discussão e os principais conflitos que surgiram com relação ao tema, em razão da atual redação do dispositivo constitucional acima colacionado, se dão pelo fato de que nos casos em que o comprador de mercadorias pelo e-commerce seja pessoa física, ou seja, não contribuinte do ICMS, toda a arrecadação do tributo permanece no Estado de origem da transação.

Somente ocorre uma repartição do valor arrecadado a título de ICMS para os casos em que o comprador de produto e serviço pelo comércio eletrônico é pessoa jurídica (contribuinte do ICMS), o que é a grande minoria dos casos.

Tal fato promove um desequilíbrio de recolhimento do tributo, já que os principais centros de distribuição de mercadorias e serviços pelo comércio eletrônico estão localizados nos Estados das Regiões Sul e Sudeste, para os quais ocorre o repasse da quase totalidade da arrecadação do ICMS no e-commerce, já que na sua grande maioria, os produtos e serviços comercializados pelo comércio eletrônico são direcionados às pessoas físicas.

Tanto é que, revoltados com a atual situação, a fim de promover uma distribuição mais igualitária com relação ao tributo, boa parte dos Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste do país formularam o Protocolo ICMS 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), havendo a previsão de cobrança de um adicional sobre o valor de cada operação, que deverá ser pago ao Estado destinatário da mercadoria ou serviço adquirido, de acordo com os critérios estabelecidos no referido protocolo.

Contudo, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo e Confederação Nacional da Indústria, sentindo-se lesadas por este regramento instituído, propuseram ações diretas de inconstitucionalidade (ADIN 4.628/DF e ADIN 4.713/DF) perante o STF, alegando que a criação do Protocolo ICMS 21/2011 acabou por originar uma bitributação sobre os produtos e serviços adquiridos pelo e-commerce, o que é vedado na legislação pátria.

Em 19 de fevereiro de 2014 houve o deferimento de medida cautelar nas referidas ações diretas de inconstitucionalidade, para o fim de suspender provisoriamente a validade e aplicação do Protocolo ICMS 21/2011.

Em setembro do corrente ano de 2014 o Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento de ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, considerando-as Procedentes e, consequentemente, inválido o Protocolo ICMS 21/2011, a contar da data em que houve o deferimento da medida cautelar.

Como fundamento das decisões proferidas, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o protocolo instituído através do Confaz trata de matéria cuja competência não lhe foi atribuída, posto que a edição de protocolos somente pode ser destinada a disciplinar/alterar matéria de cunho administrativo. A edição do Protocolo ICMS 21/2011 viola a competência constitucional do Senado Federal, lhe atribuída através do artigo 155, §2º, IV e V, da Constituição Federal.

Além disso, deve haver a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos ao ICMS, por parte dos Estados-Membros, a fim de haver a preservação do Pacto Federativo e da Separação dos Poderes.

Apesar dos Estados-Membros firmatários do Protocolo ICMS 21/2011 possuírem o entendimento de que a atual forma de distribuição do tributo vem gerando uma grande desigualdade financeira, principalmente com relação aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, deve ocorrer a observância da vontade do constituinte originário.

Em caso de vontade de alteração da forma de distribuição do ICMS no e-commerce entre os Estados remetentes e destinatários, deve ocorrer a provocação do constituinte derivado, a fim de haver o encaminhamento de uma proposta de emenda constitucional, promovendo uma correção na repartição de competências tributárias.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal considerou que o Protocolo ICMS 21/2011 gerava bitributação, o que é vedado no direito pátrio. Havia a cobrança de ICMS pelo Estado de origem da mercadoria e pelo Estado de destino. Além disso, muitos dos Estados destinatários das mercadorias adquiridas pelo comércio eletrônico obrigavam o recolhimento do tributo sobre os produtos e serviços adquiridos pelo e-commerce, sob pena de ocorrer a sua apreensão, prejudicando as empresas atuantes no ramo.

Portanto, ante as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, volta a efetivamente vigorar a regra estabelecida no artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal.

Contudo, a fim de alcançar uma solução definitiva e sem violar as regras da Constituição Federal do país, nos termos do orientado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, houve a propositura de Proposta de Emenda à Constituição, pelo Senador Delcídio do Amaral (PT/MS), autuada pelo nº. 197/2012, a fim de alterar a atual redação do artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, aplicar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre:

a) A alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando o consumidor final for contribuinte do tributo;

b) A alíquota interna do Estado remetente e a alíquota interestadual, quando o consumidor final não for contribuinte do tributo;

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do tributo correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) Ao destinatário, quando este for contribuinte do tributo;

b) Ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do tributo;

Ou seja, por esta nova redação que o Poder Legislativo busca atribuir ao artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, há a intenção de promover uma distribuição do valor arrecadado a título de ICMS, na comercialização de produtos no e-commerce (comércio eletrônico), entre o Estado remetente e o Estado destinatário do produto/serviço adquirido.

Contudo, tal redação ainda não foi aprovada em definitivo pelo Congresso Nacional do país, podendo ocorrer alterações até que haja a sua aprovação definitiva e venha a efetivamente ocorrer a alteração dos dispositivos legal supracitado da Constituição Federal.

Como objetivo primordial, a aprovação da PEC 197/2012 busca por fim ao debate que vem se estendendo por muito tempo entre os principais Estados remetentes de mercadorias e serviços, adquiridos através do comércio eletrônico, e os Estados destinatários destes produtos, quanto à legitimidade de recebimento do ICMS arrecadado.

Tal medida, caso aprovada, promoverá uma alteração substancial na finança de todos os Estados da federação, prejudicando os Estados que mais arrecadam, através da atual redação do artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, e beneficiando os Estados que menos arrecadam no momento, em especial os das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste do país.

Contudo, através da atual redação da PEC 197/2012, não há previsão acerca do modo ou porcentagem de distribuição, entre Estado remetente e Estado destinatário, do valor total recolhido através da tributação de ICMS no sistema do comércio eletrônico.

Assim, certamente, com a aprovação e entrada em vigor das alterações previstas na PEC 197/2012, deverá ocorrer a edição de nova legislação a fim de regulamentar como ocorrerá a efetiva distribuição, entre o Estado destinatário e o Estado remetente, dos valores que virão a ser recolhidos através da cobrança do ICMS nos produtos e serviços adquiridos através do e-commerce.

É uma PEC quase aos moldes pra “inglês ver”.