Desde a EC 66, não mais se justificam as exigências legais para reconhecimento de divórcio ocorrido no estrangeiro, que tinha por escopo adotar o mesmo rigor para as situações de divórcio no Brasil e no estrangeiro que tivessem brasileiros como sujeitos.
1- Introdução
O presente estudo discorre acerca da necessidade de interpretar o § 6º do art. 7º do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – conforme a Constituição Federal, tendo em vista a significante alteração legislativa ocorrida no plano constitucional, qual seja: a modificação do texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal promovida pela emenda constitucional 66 de 2010 que suprimiu a exigência de separação judicial ou separação de fato prévias enquanto requisitos para o deferimento de divórcio.
Acentue-se que o novo instituto não exige a prévia separação judicial por mais de um ano nem tampouco a separação de fato por mais de dois anos. Com essa inovação constitucional, o texto do § 6º, art. 7º do Decreto-lei 4.657/1942 resta agora dissonante do § 6º, art. 226 da Constituição Federal. Esse descompasso ocorre na medida em que as exigências do citado texto infraconstitucional para o reconhecimento de divórcio ocorrido no estrangeiro não mais se justifica diante da desnecessidade de tais requisitos para deferimento de divórcio no Brasil, uma vez que a exigência feita para tal reconhecimento tinha por escopo adotar o mesmo rigor para as situações de divórcio ocorridas no Brasil e para aquelas ocorridas no estrangeiro que tivessem brasileiro (s) como sujeito (s).
Diante da morosidade e complexidade do processo legislativo para os fins de compatibilizar o texto infraconstitucional com o novo texto do § 6º, art. 226 da Constituição Federal, vislumbra-se no labor hermenêutico realizável em cada caso concreto a solução para a harmonização do ordenamento. Dessa forma, afigura-se o princípio hermenêutico da interpretação conforme a Constituição como a via mais adequada ao propósito, como se espera demonstrar nesse estudo.
2 – Breve histórico
Ocorre que desde a edição do Decreto-lei 4.657 em 1942 o § 6º de seu art. 7º já foi alvo de duas modificações legislativas. O texto original, em consonância com o ordenamento civilista da época, vedava o reconhecimento no Brasil de divórcio se os cônjuges fossem brasileiros ou se apenas um dos cônjuges fosse brasileiro só se reconheceria o divórcio em relação ao cônjuge não brasileiro, com a ressalva de que esse último não poderia contrair novo casamento no Brasil. Vejamos a redação original:
Art. 7º, § 6º. Não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros. Se um deles o for, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no Brasil.
Com o advento da lei 6.515 de 1977, que introduziu ao ordenamento brasileiro a possibilidade de dissolução do casamento por meio de divórcio, houve uma primeira alteração ao texto do § 6º do art. 7º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, como se inaugurou a permissão de divórcio no Brasil não havia mais motivo para não reconhecer os divórcios entre brasileiros ou entre brasileiro e estrangeiro ocorridos no exterior. Desse modo, o art. 49 da lei 6.515 efetivou a citada alteração legislativa:
Art. 49. Os §§ 5º e 6º do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 7º. ..................................................
§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais." (grifo nosso)
Como se percebe, a lei 6.515/1977 passou a permitir que houvesse o reconhecimento do divórcio ocorrido no exterior desde que verificados os mesmos requisitos exigidos pela lei brasileira para o deferimento de divórcio em nosso país. Logo, era fundamental que houvessem decorridos ao menos três anos da sentença estrangeira de divórcio ou que a dita sentença tivesse sido antecedida por separação judicial em que tivesse havido uma dilação temporal de iguais três anos entre a decisão de separação judicial e a sentença de divórcio.
A Constituição Federal de 1988 protagonizou uma importante mudança no que tange ao instituto do divórcio em nosso ordenamento jurídico. A Carta Constitucional disciplinou, no título VIII – Da Ordem Social – em seu capítulo VII, os valores fundamentais que regem a relação familiar. Especificamente no § 6º do art. 226 previu originariamente que o casamento poderia ser dissolvido pelo divórcio. Contudo, modificou as exigências para o deferimento do divórcio de modo que passou a exigir apenas o decurso de mais de um ano da separação judicial ou a separação de fato por mais de dois anos. É o que se percebe do texto constitucional originário:
Art. 226, § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Objetivando adequar o texto da lei 6.515/1977 à nova Constituição editou-se em 1992 a lei 8.408 que extinguiu a exigência do decurso de três anos da separação judicial, diminuindo esse prazo para um ano, em consonância com o novo ditame constitucional. Todavia, não houve qualquer alteração do texto do § 6º, do art. 7º do decreto-lei 4.657/1942 o que criou uma discrepância entre as exigências para o deferimento do divórcio no Brasil e as exigências para o reconhecimento de divórcio ocorrido no estrangeiro, gerando, em última análise, uma violação do princípio constitucional da igualdade na medida em que tratava brasileiros em situações semelhantes de forma desigual. Ora, criar exigências de ordem procedimental para o reconhecimento de sentença de divórcio no estrangeiro não implica por si só em violação constitucional, mas estabelecer requisitos materialmente diversos para reconhecer um mesmo direito caracteriza-se claramente como um ato atentatório ao princípio da igualdade. Outro não é o caso. Como explicar que aos brasileiros residentes no Brasil exige-se o decurso de mais de um ano da separação judicial para obter o deferimento do divórcio e aos brasileiros que promovam os seus divórcios no exterior se requer o decurso de três anos da sentença de divórcio ou de igual período entre tal sentença e a separação judicial.
Vejamos como esse problema desenvolveu-se.
3 – A atuação jurisprudencial na resolução do problema
A inexistência de atualização legislativa que harmonizasse o § 6º, art. 7º do decreto-lei 4.657/1942 com a Constituição Federal de 1988 deu azo ao surgimento de demandas judiciais de contestação de sentença estrangeira de divórcio sob o fundamento do não atendimento ao requisito da referida norma infraconstitucional que exigia um decurso de prazo entre a separação judicial e a sentença de divórcio diverso do que a Constituição Federal exigia.
Inicialmente tais demandas eram promovidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a competência para homologar sentença estrangeira era originariamente desse órgão. No exercício dessa competência, o STF teve a oportunidade de decidir sobre o problema aqui levantado no sentido de aplicar ao reconhecimento de divórcio ocorrido no estrangeiro a exigência do § 6º, art. 226 da Constituição Federal ao invés do texto do § 6º, art. 7º do decreto-lei 4.657/1942. Como se demonstra na Sentença Estrangeira Contestada 7.782-6:
SENTENÇA ESTRANGEIRA – DISSOLUÇÃO DE CASAMENTO – ACORDO. Estando a sentença estrangeira autenticada pelo consulado brasileiro e coberta pela preclusão maior, passado o período previsto no § 6 do art. 226 da Constituição Federal, impõe-se a homologação. (STF, Sentença estrangeira contestada 7.782-6 – Estados Unidos da América, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 18/11/2004)[1] (grifo nosso)
Com a promulgação da emenda constitucional 45/2004 essa competência passou a ser do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido passou a decidir esse tribunal. Se não vejamos:
SENTENÇA ESTRANGEIRA. DIVÓRCIO. HOMOLOGAÇÃO.
1. Homologa-se sentença estrangeira de divórcio que não viola a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública.
2. Alegação de ausência de citação que não tem procedência. O requerido compareceu à audiência de instrução e julgamento realizada pelo juízo estrangeiro e formulou reivindicações.
3. Preenchimento das condições legais para a homologação da sentença estrangeira que se reconhece.
4. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, produzirá efeitos ao Brasil somente após um ano da sentença, ou mais de dois anos de separação de fato.
5. Sentença homologada para que produza os seus jurídicos e legais efeitos.
(STJ, SEC 2259 / CA, Rel. Ministro José Delgado, Corte Especial, julgamento em 04/06/2008) (grifo nosso)
O Superior Tribunal de Justiça seguiu entendimento já adotado pelo Supremo Tribunal Federal e diante da inércia do legislador em promover a atualização do texto do § 6º, art. 7º do decreto-lei 4.657/1942 o deu interpretação em consonância com o § 6º do art. 226 da Constituição Federal.
4- A Emenda Constitucional 66 e a necessidade de interpretar o § 6º, art. 7º do decreto-lei 4.657/1942 em conformidade com o novo texto do § 6º, art. 226 da Constituição Federal
Em 2009, finalmente, foi editada a lei 12.036 que alterou o § 6º, art. 7º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, hoje denominada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. A mudança promovida adequou ao procedimento de reconhecimento de divórcio ocorrido no estrangeiro às exigências constitucionais para o deferimento do divórcio no Brasil. Assim, o referido artigo passou a veicular o seguinte texto:
Art. 7º, § 6º. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
No entanto, seguindo o curso das mudanças ideológicas acerca do conceito de família e consequentemente de casamento, o constituinte derivado promulgou a Emenda Constitucional 66 de 2010 que modificou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal suprimindo a exigência de prévia separação judicial, por mais de um ano, ou separação de fato, por mais de dois anos, para o deferimento do pedido de divórcio. O texto diz:
Art. 226, § 6º, CF/88. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Argumentando a favor dessa inovação nos diz Pablo Stolze Gagliano (2010):
O que se quis, em verdade, por meio da aprovação da recente Emenda do Divórcio, é permitir a obtenção menos burocrática da dissolução do casamento, facultando, assim, que outros arranjos familiares fossem formados, na perspectiva da felicidade de cada um.
Pois sem amor e felicidade não há porque se manter um casamento.
Sem sombra de dúvidas, é certo que a adoção do divórcio direto, suprimindo a já antiquada separação judicial, representou importante avanço na medida em que representa a atualização do instituto civil do casamento à realidade hodierna em que a mobilidade dos relacionamentos vem sendo a tônica. A par desse louvável avanço, está agora, uma vez mais, o texto do § 6º do art. 7º do decreto-lei 4.657/42 em desconformidade com a Constituição Federal.
O problema aqui levantado não é incomum, uma vez que o processo legislativo que desemboca em inovação do texto da Constituição não é seguido obrigatoriamente por um processo legislativo para alterar o ordenamento infraconstitucional, conformando-o às alterações constitucionais promovidas. Esse fato chega a ser compreensível se levarmos em conta a complexidade funcional do Poder Legislativo e todas as nuances que perfazem o caminho até a edição de uma lei.
Tendo em vista a morosidade do processo legislativo, cumpre ao concretizador do direito empregar uma interpretação conforme a Constituição e não mais exigir para o reconhecimento do divórcio ocorrido no estrangeiro os requisitos anteriormente vinculativos de tal reconhecimento, qual seja: o decurso de mais de um ano da prolação da sentença no estrangeiro ou que tal sentença tenha sido antecedida de separação judicial por igual prazo.
O concretizador do direito no exercício do labor hermenêutico deve utilizar o princípio da interpretação conforme a Constituição que consiste em interpretar a lei infraconstitucional preservando sua normatividade na medida em que lhe empresta interpretação em consonância com os valores constitucionalmente veiculados. Se por um lado evita a sumária declaração de inconstitucionalidade de uma lei, por outro, quando exclui da interpretação do texto infraconstitucional o que ele tem de inconstitucional finda por afirmar a força normativa da própria Constituição.
Não se olvide que o papel do concretizador-julgador não é o de criar um novo texto legal, nem de interpretar o texto já existente de modo a dar-lhe um novo conteúdo. Isso caracterizaria irremediavelmente violação ao princípio da separação dos poderes. Nesse sentido, GOMES CANOTILHO (2003) é translúcido ao afirmar:
Daqui se conclui também que a interpretação conforme a constituição só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca uma revisão do seu conteúdo. A interpretação conforme à constituição tem, assim, os seus limites na «letra e na clara vontade do legislador», devendo «respeitar a economia da lei» e não podendo traduzir-se na «reconstrução» de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto.
Em consonância com esse entendimento, podemos citar BRANCO, COELHO e MENDES (2009):
Essa prudência, por outro lado, não pode ser excessiva, a ponto de induzir o intérprete a salvar a lei à custa da Constituição, nem tampouco a contrariar o seu sentido inequívoco, para constitucionalizá-la de qualquer maneira. No primeiro caso porque isso implicaria interpretar a Constituição conforme a lei e, assim, subverter a hierarquia das normas; no segundo, porque toda conformação exagerada implica, no fundo, usurpar tarefas legislativas e transformar o intérprete em legislador positivo, na exata medida em que a lei resultante dessa interpretação – conformadora só nas aparências – em verdade seria substancialmente distinta, em sua letra como no seu espírito, daquela que resultou do trabalho legislativo.
É de bom alvitre ressaltar que desconsiderar, do texto legal da citada lei infraconstitucional, os requisitos que a norma constitucional não mais exige ao divórcio não representa modificação da essência da norma. Isso é verificável na medida em que o escopo da prescrição do § 6º, art. 7º do decreto-lei 4.657/1942 é tratar o reconhecimento do divórcio ocorrido no estrangeiro com o mesmo rigor do divórcio ocorrido no Brasil. Assim, se não é exigido para o divórcio ocorrido no Brasil determinados requisitos, não se pode exigir para o reconhecimento de divórcio ocorrido no estrangeiro o preenchimento dos mesmos, pois significaria clara afronta ao princípio da isonomia que só autoriza tratamento legal diferenciado entre iguais, em situações idênticas, dentro da mais evidente razoabilidade, o que não é o caso.
Desse modo, surgindo novas demandas por homologação de sentença de divórcio ocorrido no exterior perante o Superior Tribunal de Justiça em que qualquer das partes alegue descumprimento dos requisitos do atual texto do § 6º, art. 7º do decreto-lei 4.657/1942 para não ver a sentença de divórcio homologada, o tribunal deve ter por improcedente essa alegação fundamentando-se no texto do § 6º, do art. 226 da Constituição Federal que não mais exige qualquer requisito de separação judicial ou de fato prévia ao deferimento de pedido de divórcio.
5 – Conclusão
Diante do quadro de transformação conceitual dos valores de família e de casamento, a legislação infraconstitucional e constitucional foi alvo nos últimos tempos de inúmeras alterações. Na última delas, ocorrida no plano da Constituição Federal com a implementação do divórcio direto, gerou-se uma desatualização da lei infraconstitucional que disciplina o reconhecimento de sentença de divórcio ocorrido no estrangeiro, decreto-lei 4.657/1942, art. 7º, § 6º - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Tendo em vista a morosidade do processo legislativo, assim como sua complexidade funcional, cumpre ao concretizador do direito, no exercício do labor hermenêutico, fazer uso de uma interpretação conforme a Constituição para, do referido texto legal, produzir uma norma de decisão que se coadune à nova moldagem constitucional do divórcio, suprimindo da interpretação da lei infraconstitucional as exigências que a própria norma constitucional não mais veicula. Frise-se: não há nessa desconsideração dos requisitos supra uma usurpação da função legislativa, uma vez que a essência da norma encontra-se em exigir dos cônjuges brasileiros divorciados no exterior os mesmo requisitos que se exige dos brasileiros residentes no Brasil para o reconhecimento do divórcio. Logo, uma vez dispensado tais requisitos dos brasileiros residentes no Brasil, deve-se, por isonomia, dispensa-los dos brasileiros divorciados no exterior.
Desse modo, a solução mais viável ao problema do descompasso entre o texto constitucional do § 6º, art. 226 da Constituição Federal parece ser a da interpretação conforme a Constituição que ocorrerá em cada caso concreto posto à apreciação do Superior Tribunal de Justiça.
- Referências
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 4ªed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRANQUINHO, Wesley Marques. O novo divórcio: Emenda Constitucional n° 66. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2571, 16 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16997 [2]>. Acesso em: 22 fev. 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova emenda do divórcio. Primeiras reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2568, 13 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16969 [3]>. Acesso em: 20 fev. 2012.
GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.
Nota
[1] Em seu voto o relator Min. Marco Aurélio, referindo-se ao § 6º do art. 226 da CF/1988 afirmou: “Essa disposição veio a suplantar os três anos previstos no § 6º do artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil”.