INTRODUÇÃO
O termo informática é um neologismo de origem francesa, derivado da expressão “information automatique”, adotada por Philippe Dreyfus em 1962, por analogia com o termo inglês “datamation”, forma aglutinada de “data automation”(automação de dados). Decorridos anos de constantes transformações tecnológicas constatou-se a necessidade de se criarem normas para disciplinar as relações sociais, descortinando assim as primeiras leis capazes de impor limites a determinadas situações. Foi então que nasceu a informática jurídica.
O que não se imaginava é que a sociedade fosse projetar-se ao ambiente virtual de forma tão rápida que nem as próprias leis pudessem acompanhá-la. O Direito da Informática vem passando por muitas dificuldades, em face dos novos desafios das responsabilidades advindas de suas relações, com todas as conseqüências legais que daí decorrem, e em virtude da natureza ágil, dinâmica e principalmente informal dos contatos pelo computador.
O manto que separa os agentes da informática e transforma a máquina no meio da informação faz do mundo virtual um desafio na procura de novos mundos e a facilidade e a segurança que ele pode nos fornecer. Não existe nenhum outro meio tecnológico que se tenha desenvolvido tanto e com tanta velocidade como o dos computadores, os quais se encontram inseridos em todos os ramos profissionais existentes, de forma direta ou indireta.
Considerando o princípio omnis potestas a lege, fica evidente que a informática está diretamente ligada e subordinada ao Direito, e, em face da grande evolução dela, o ordenamento jurídico procura acompanhar essa constante propagação, de tal forma que o Direito jamais poderá ser o mesmo.
Muito se tem dito que os computadores são instrumentos que estão alterando o mundo moderno, à medida que racionalizam, organizam e aumentam a qualidade das tarefas do profissional do Direito. Todavia, surgem desse meio tecnológico dois novos segmentos do Direito: o Direito Civil [2] da Informática e o Direito Penal [3]da Informática, que formam, lato sensu, o relacionamento entre Direito e Informática.
CONTRATOS ELETRÓNICOS NO DIREITO BRASILEIRO
O contrato eletrônico é aquele que por meio da Internet ou de qualquer rede de computadores pode dar origem a um contrato com todos os requisitos e exigências estabelecidos pela legislação; desde que as pessoas sejam capazes e troquem as mensagens conscientes e voluntariamente, isto é sem estarem sendo enganadas ou sofrendo qualquer tipo de coação física ou psicológica, e desde que o objeto seja lícito, possível e determinado, ou determinável, tudo exatamente como mandam os Arts. 104, 186, 187 e 927 do Novo Código Civil Brasileiro, Lei 10.406/02.
Os contratos eletrônicos por determinação do legislador Brasileira que fixou o local de constituição da obrigação em razão da residência do proponente, art. 9º § 2º da Lei de introdução ao Código Civil e o art. 435 do CC, a lei do software, Lei 9609/98, estabelece uma série de relações jurídicas contratuais ao ditar normas sobre a titularidade do software, prevê a possibilidade de contratação de desenvolvimento de software, por vínculo empregatícios ou por contratação de terceiros no qual os direitos autorais pertencerão ao empregado [4]r e se for no caso aprendiz ou estagiários será do empregado.
O art. 9ª determina que o simples uso do programa de computador deverá ser objeto de contrato de licença. A referida lei encontra-se atualmente em vigor e é a norma que trata do assunto nos dias de hoje, assim como a Lei 9.610/98, que trata dos direitos autorais no Brasil e o Decreto Nº 2.556/98 que regulamenta o registro previsto no art. 3º da Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade [5] intelectual de programa de computador e sua comercialização no País.
A manifestação da vontade das partes por meio de transmissão eletrônica de dados, veiculando-se pelo registro em meio virtual, como por exemplo, a compra de produtos na web, dá-se o nome de "contratos eletrônicos". Pois e uma nova modalidade de contrato que se torna alvo das relações jurídico-comerciais. Surgiu nos EUA, nos anos 70, por meio dos sistemas de caixas eletrônicos, onde os clientes de determinados bancos podiam consultar, sacar, e efetuar algumas transações financeiras, porém bem mais precário do que o sistema atual.
Com o advento das avançadas tecnologia de programação de computador e a capacidade de processamento das informações armazenadas em poderosos bancos de dados, torna possível transacionar com segurança, desde que a empresa forneça a devida confiança e a política de privacidade adequada.
No comércio de software via redes de teleprocessamento, ou seja, na Internet, já existe a prática de se firmarem contratos de adesão ("shrinkwrap licenses"): ao invés de rasgar o envelope, como na licença tradicional, o usuário tem que seguir uma certa rotina interativa para obter e descarregar o software, o que é encarado, legalmente, como o mesmo que assinar um contrato, ou aderir a ele.
Contudo, sabendo-se da possibilidade de haver fraudes, como por exemplo, a falsidade ideológica de documento eletrônico, sua possibilidade de alteração e a falta de assinatura de próprio punho dos contratantes, empresas investem alto na questão da segurança. Para tanto, utiliza-se o sistema de criptografia assimétrica. Porém, só a criptografia não é o bastante para conferir credibilidade na transação eletrônica. São necessários alguns cuidados práticos como cadastros prévios, impressão e arquivamento de e-mails referentes à negociação, utilização de e-mails de provedores que possuam cadastros e assinatura de contrato preliminar em meio físico, reconhecendo a validade das transações eletrônicas (exemplo, instituições financeiras).
Das soluções vislumbradas, a que mais tem destaque atualmente, não só para garantir a identificação, mas também as integridades dos documentos eletrônicas, são a assinatura digital baseada na criptografia assimétrica de chave pública e privada (simétrica), já reconhecida no Brasil por meio da Medida Provisória 2.200/01 e suas reedições.
Quando se realiza um contrato em redes de computadores, ou um "contrato online", seja por meio da troca de mensagens ou por "e-mails" ou qualquer outra forma de comunicação digital, é recomendável gravar as informações em meio magnético seguro [6] (disquetes ou fitas) para se evitarem futuros problemas legais.
Nos contratos com os Provedores deve constar sempre que nenhum serviço poderá ser descontinuado, mesmo que seja gratuito, sem que o usuário seja avisado com certa antecedência, isso porque usuários acabam se fiando em certos serviços, mesmo que não paguem por eles, e podem ser prejudicados em caso de corte repentino.
Em certos casos, mesmo que não seja uma violação contratual, quando há cláusulas contratuais que o prevejam, o corte repentino de um determinado serviço pode gerar obrigações de indenizar, do âmbito do direito civil, e ser péssimo negócio para as relações entre provedor e usuário.
Para os serviços pagos, o usuário tem que entender perfeitamente o mecanismo utilizado, ou a fórmula empregada, para cobrá-los, e o contrato deve especificar inconfundivelmente os períodos de pagamento e demais obrigações. É melhor ser claro no contrato do que ter que faze-lo em Juízo.
Prover serviços em redes de computadores, agindo como intermediário em um ambiente onde usuários, pessoas naturais e jurídicas, passam a trocar e ter acesso a informações, algumas de razoável valor estratégico e econômico, torna os provedores extremamente vulneráveis.
Por isso, uma clara e bem redigida cláusula de limitação de responsabilidade deve ser incluída em todo e qualquer contrato entre provedores de serviços e usuários, principalmente porque muita coisa que acontece em uma rede, e que passa de um para outro usuário - tal como um "vírus", uma troca de mensagens ofensivas ou uma violação de direitos autorais – costuma-se ocorrer não por culpa dos provedores dos serviços, mas quase sempre por delinqüentes, que às vezes são menores de idade.
Agora, em relação aos cuidados para com a segurança de um sistema, onde o contrato eletrônico é instrumento pelo qual será exigida prestação, encontram-se alguns fatores perigosos, como é o caso da interceptação por hackers ou crackers. Quanto maior a medida de segurança adotada, maior será a dificuldade encontrada por esses delinqüentes.
Como já foi dito o novo Código Civil, tal como o de 1916, não possui nenhum preceito legal que defina o contrato de informática propriamente dito, entretanto, em seu art. 104 reuniu os elementos essenciais do negócio jurídico, os quais se aplicam diretamente à noção de contrato.
Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que exige para a sua validade agente capaz; objeto lícito e possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. São nulos os contratos que não possuam qualquer desses elementos essenciais genéricos; art. 129 e 332 do CPC respectivamente, declaração da vontade e veracidade do fato jurídico.
São valores para provar a verdade dos fatos, em que se fundam as ações ou as defesas, não especifica realmente que "meios" podem ser empregados, portanto, aquilo que não é vedado em lei é permitido. É o chamado "princípio da reserva legal".
Nos contratos de Prestação de Serviços, tem como alvo à agilização das relações comerciais, isto é, a comodidade que oferecem determinadas empresas. Dentre elas encontram-se no quadro as locadoras de filmes, os SAC´s (Serviços de Atendimento ao Consumidor) de empresas telefônicas, as prestações de serviços diversos, lembrando que para isto é necessário o preenchimento de cadastros para identificação do cliente.
Nos contratos bancários é comum a celebração de contratos em meio físico, para então haver utilização dos recursos que o meio eletrônico oferece. Se bem que já existe até processo [7] de abertura de conta on-line. Na prática, emprega-se a palavra contrato em acepções distintas, ora para designar o negócio jurídico bilateral gerador de obrigações, ora, o instrumento em que se formaliza, seja a escritura pública, o escrito particular de estilo, simples missiva, ou um recibo.
Na linguagem corrente, essa sinonímia está generalizada a tal ponto que os leigos supõem não haver contrato se o acordo de vontades não estiver reduzido a escrito. A título de referendar a aplicação das regras do CC, é importante destacar que o próprio Código de Defesa do Consumidor - CDC já dispôs em seu art. 30 que toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos. Ou seja, o princípio da liberdade das formas também resta consagrado nas relações de consumo, face à obrigatoriedade imposta ao fornecedor que veicular informações ou publicidade, referentes a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, independentemente da forma ou meio de comunicação.
Quanto ao objeto dos contratos eletrônicos, a regra aplicada é a mesma dos contratos tradicionais, deverá ser lícito, isto é, conforme a lei, não sendo contrário os bons costumes, à ordem pública e à moral. E, deverá ainda ser um objeto possível, física ou juridicamente.
Ressalte-se que em matéria de Contrato Virtual a própria justiça já vem se moldando a realidade atual a Lei Nº 9.800/99 que permite às partes a utilização de sistema de transmissão via Internet para a prática de certos atos processuais.
Em relação aos contratos eletrônicos, dentre os tipos de proposta, a mais conhecida é a oferta de produtos e serviços provenientes de sites, a qual, via de regra, é considerada uma oferta permanente ao público, ad incertam personam.
Além dessa, existem ofertas realizadas pelo envio de mensagens eletrônicas - declaração receptora de vontade dirigida a pessoas determinadas, muitas vezes caracterizadas como spams (envio não autorizado de correio eletrónico), e os casos em que duas pessoas contratam através de comunicação direta e instantânea, como pode ocorrer, por exemplo, no Internet Relay Chat-IRC.
A oferta contratual que é seria, completa, inequívoca e obrigatória, distingue-se do mero "convite a fazer oferta" (invitatio ad offerendum), que consiste na comunicação não vinculatória por parte de alguém, durante a fase das negociações preliminares, de sua disposição de contratar.
Em relação a contrato este se dá no momento em que o destinatário de uma proposta, dentro do prazo estipulado, manifesta a sua vontade, aderindo a todos os termos do contrato. Denomina-se este ato como aceitação, conforme prevê o art. 431 do CC. Ressalta-se que de acordo com o Art. 424 do CC os contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente ao direito resultante da natureza do negócio, com o intuito de resguardar o aderente.
Nos contratos entre ausentes, dois são os sistemas que regem o sistema contratual, conforme as lições de Sílvio de Salvo Venosa. O primeiro é conhecido como sistema da cognição ou informação. Segundo este sistema, o contrato entre ausentes “somente se perfaz no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação. O outro, é o sistema da agnação ou declaração em geral, o qual se compõe de três correntes: teoria da declaração propriamente dita, teoria da expedição e teoria da recepção”.
O Código Civil Brasileiro consagrou a teoria da agnição como regra geral, ressalvadas algumas exceções.
RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS VIRTUAIS
Partindo do fundamento jurídico de que a responsabilidade civil traz como derivação um direito indenizatório por ações e omissões, pelo descumprimento de uma obrigação cometidas por uma pessoa natural ou jurídica que causaram um dano qualquer a terceiro de natureza física, patrimonial ou de índole moral, com algum grau de culpa ou negligência.
Neste fundamento de responsabilidade civil, procuramos chegar a um conceito em que por um lado se excluem as responsabilidades estritamente contratuais e por outro nos permita ir mais longe para alcançar a responsabilidade extra contratual. São quatro as fontes das quais se deriva a Responsabilidade Civil [8] e podemos enumerá-las da seguinte forma:
1-) As derivadas do ilícito penal que traz para o campo do Direito Civil a obrigação de indenizar por atos ilícitos, e que necessitam do trânsito em julgado na esfera criminal para fazer a prova da ação ou omissão causadora do dano. Neste rol, estão incluídos todos os titulares de homepages, todos aqueles de qualquer forma possam, através dos seus atos causarem danos a terceiros, desde que condenados por qualquer espécie de crime.
2-) As pessoas naturais ou jurídicas responsáveis por jornais, revistas, de divulgação por rádio ou televisão ou outro meio de informação de difusão escrita falada ou por qualquer filmagem por qualquer conduta criminosa ou faltas cometidas os meios de que sejam titulares. A calúnia, difamação e injúria estão inseridas neste rol desde que estas condutas se propaguem por meio da imprensa, radio difusão ou qualquer meio de eficácia semelhante, o que inclui ai a Internet.
3-) As pessoas naturais ou jurídicas dedicadas a qualquer tipo de industria ou comercio, pelas faltas cometidas por seus empregados ou dependentes, representantes o gestores no desempenho de suas obrigações ou serviços.
4- )Responsabilidade extracontratual por danos causados a terceiros estando ai incluído todos os malefícios causados como conseqüência do mau funcionamento da empresa e os danos causados pelos empregados da mesma quando realizam trabalhos em seu nome, seja interna ou externamente.
A Responsabilidade Civil das Empresas de Informáticas, ou virtuais não difere substancialmente de qualquer outra empresa, de acordo com as suas responsabilidades e os elementos diferenciados quanto aos ilícitos penais, aos quais todos estão sujeitos.
O tratamento quanto às responsabilidades é o mesmo aplicado em outros meios de comunicação. Seja rádio, TV ou jornais, ou seja, responsabilidade subjetiva. Não obstante isto, o mundo da tecnologia, a informática e as comunicações virtuais abrem novos espaços e criam novas situações as quais o mundo jurídico tem que dar respostas pontuais.
Daqui alguns anos, o perfil do profissional do Direito não será mais aquele que, sentado a uma cadeira com sua máquina de escrever, desempenhará tarefas demoradas em virtude dos obsoletos recursos que até então vem servido-lhe. Muito menos enviará correspondências através de cartas tradicionais que levam dias para chegar ao destinatário.
Os Órgãos Judiciários não serão mais os mesmos: cogita-se a respeito de inovações nunca antes imaginadas, tais como protocolos com autenticação eletrônica, citações e intimações também via e-mail, dentre outras, o que em parte já se encontra no nosso ordenamento jurídico, por meio da Lei 9800/99, que possibilita o intercâmbio de atos judiciais via Internet.
A Organização das Nações Unidas (ONU), através de um organismo denominado UNCITRAL ("United Nations Commission on International Trade Law") criou um modelo de lei que estabelece recomendações aos países, visando a orientação na elaboração de leis sobre o comércio eletrônico.
O anteprojeto de lei da OAB paulista inspirou-se nesse modelo da Uncitral, assim como o projeto de Lei nacional n. 672/99. Um grande passo da legislação brasileira quanto à matéria da informática foi à modernização da Lei do Software que recebeu o nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, dentre outras providências assim como a Lei do Direito autoral de nº 9610/98.
Outro grande passo foi à criação da lei nº 9.800/99, já mencionada, que trata da permissão de envio de petições a atos judiciais via Internet, junto ao Poder Judiciário, observado certos requisitos quanto à validade destes documentos, sua procedência entres outros.
De uma forma geral, ainda que o Brasil possua um amparo legal o que é consideravelmente escasso no nosso ordenamento jurídico o Poder Judiciário, poderá este resolvê-lo na ausência de legislação, devendo o Juiz assumir o cargo da decisão e, para isto, poderá recorrer às fontes interativas tais como a analogia os costumes e os princípios gerais de direito (art. 126 do CPC).
No aspecto comercial Um dos vetores de maior crescimento na Internet é o seu uso através das relações comerciais on-line, onde as pessoas podem adquirir bens de qualquer parte do mundo, bastando, para isso, um simples clique de mouse.
Empresários começam a perceber que o futuro de seus negócios não se limita apenas ao estabelecimento físico, relacionando-se com pessoas próximas sem recursos para se expandir nascendo assim os portais virtuais, nas quais são verdadeiras empresas virtuais.
Empresas encontram-se sobre a exige do código de defesa do consumidor lei 8.078/90, que em seu art. 25, traz, que é vedada a estipulação contratual de clausulas que impossibilite exonere ou atenue obrigação de indenizar.
A título de referendar a aplicação das regras de consumo às relações de comércio eletrônico, é importante destacar que o próprio Código de Defesa do Consumidor - CDC já dispôs em seu art. 30 que “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos”.
A Proteção jurídica do software nos tratados e convenções, como na convenção de Berna e o direito de autor é da suma importância, por isso é de se frisar as normas legais quanto à responsabilidade das Empresas Virtuais de acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei 10.406 de 10/1/2002, Arts. 186, 187 e 927, que estabelece a ROGATIO LEGIS que aquele que causar dano a outro por ação omissão negligência imprudência ou imperícia cometera ato ilícito e fica obrigado a reparar o dano causado.
A necessidade de romper barreiras é tão grande que a cada mês o comércio deixa de ser uma simples porta para a rua, para ser um enorme portal para o mundo.
Apesar desse esforço ser, às vezes, um tanto dispendioso, o retorno é bastante rápido e gratificante, ainda mais se a empresa possuir um certo nome e tradição. Porém, para se abrir uma empresa no ambiente virtual, devem ser adotados os mesmos procedimentos das empresas físicas, ou seja, o registro e o cadastro de pessoa jurídica nos órgãos competentes.
Dentro das especificações do comércio eletrônico existem alguns aspectos embrionários que devem ainda ser estudados e discutidos. Um deles é a definição de estabelecimento comercial que muito se discute entre os especialistas no assunto.
Existe a indagação: uma URL ("Uniform Resource Location") ou endereço eletrônico é o mesmo que estabelecimento comercial. É de se analisar então. Se a definição de estabelecimento comercial é o conjunto de bens operados pelo comerciante, sendo composto por coisas corpóreas e incorpóreas, poderá a URL ser um estabelecimento comercial, visto que dentre as coisas incorpóreas estão o título do estabelecimento, as marcas, as patentes, os contratos, os créditos e o know-how (pessoa habilitada).
A legislação nesse ponto é um pouco debilitada, porém alguns artigos do Código Comercial e do Código de Defesa do Consumidor vigentes podem ser adotados para sanar quaisquer dúvidas a respeito de transações por meio eletrônico, resguardando, conforme supra mencionado, a necessidade de haver lei específica.
No aspecto tributário O Brasil está entre os países que mais possuem tributações, cerca de 69 tipos de impostos e taxas que são, muitas vezes, utilizadas para cobrir determinadas contas correntes. Aqui vai outra crítica; como se não bastassem as diversas tributações já existentes, cogita-se da cobrança de impostos para transações virtuais.
É, deveras, absurdo, se os recursos recolhidos fossem aplicados em prol das melhorias dos serviços, seria bastante útil caso contrário, seria mais um motivo de inconformidade por parte dos contribuintes, que já estão esgotados com a situação, além da fuga das empresas virtuais estrangeiras do nosso país.
Outra questão bastante polêmica é quando o fator se trata da responsabilidade civil dos fornecedores de acesso, ou seja, provedores de acesso à Internet. Os provedores de acesso são o elo entre o usuário e a world wide web ("grande teia mundial, como é chamada a rede - www"), portanto, entende-se que é de inteira responsabilidade do fornecedor tudo o que é ofertado e transmitido através dessas empresas. Mas, na verdade o sistema não é tão simples quanto parece.
Nessa modalidade eletrônica, as informações transmitidas são, por sua vez, de inteira responsabilidade do remetente, ou seja, mesmo que o provedor tenha a capacidade e a permissão de efetuar uma fiscalização do conteúdo, não poderá controlar a carga milionária de mensagens que são transmitidas a cada segundo na rede.
Existem casos em que e-mails são enviados por um impostor que falsifica a identidade, causando sérios constrangimentos à pessoa lesada (hacker ou cracker). Ainda assim, deve-se haver uma investigação para que se encontre o infrator, aplicando-lhe a devida sanção.
A natureza do e-mail e sua autenticidade nas empresas virtuais são chamados de correio eletrônico ou e-mail, é um modelo high-tech do correio tradicional, que pode levar segundos para chegar ao destinatário com a maior segurança. Porém, esta segurança é um pouco duvidosa pois o SPAM é o recebimento de E-Mail indesejados que podem ser evitados por esse mecanismo lógico.
Devido à distância que esses dados percorrem, passando por muitos pontos, torna-se vulnerável e passível de adulteração, o que pode se transformar em objeto frágil de prova em um processo.
Para que se possa desenvolver uma investigação segura quando o objeto da prova é o e-mail, o Judiciário deve recorrer à perícia técnica feita por especialistas em computadores, qualidade esta que deve urgentemente ser criada para socorrer a "informática jurídica".
CONCLUSÃO
O Legislador tem a obrigação de se adaptar aos novos costumes da sociedade, fazendo com que as normas se enquadra dentro da nova evolução da sociedade. Os contratos tecnológicos da informática é um exemplo disso. Com novas oportunidades e novas ambições da sociedade, o Legislador adaptou-se rapidamente a esse novo desafio. Portanto, para que haja uma normatização entre os contrates, foi por meio dessa regularização do Legislador.