Resumo: O presente artigo aborda os crimes contra o sistema financeiro nacional, fazendo uma breve análise de alguns artigos presentes na lei 7.492/86 - Lei do Colarinho Branco, além de tecer considerações introdutórias e históricas importantes sobre os crimes contra a ordem econômica.
Sumário: 1- O contexto atual: o Estado Social Democrático de Direito Material; 2- Os crimes contra a ordem econômica; 3- Os crimes contra o sistema financeiro nacional: aspectos introdutórios e históricos; 4- Análise da lei 7.492/86 - Lei do Colarinho Branco; 4.1- O texto legal; 4.2- Algumas considerações; 4.2.1- O bem jurídico penalmente protegido nos crimes contra o sistema financeiro nacional; 4.2.2- O conceito jurídico-penal de instituição financeira – art. 1º; 4.2.3- Algumas considerações sobre os tipos penais incriminadores – art. 2º ao 23; 4.2.3.1- Tipos dolosos; 4.2.3.2- Penas; 4.2.3.3- Art. 4o, caput; 4.2.3.4- Art. 4o, parágrafo único; 4.2.3.5- Art. 17; 4.2.4- Ação penal e competência; 5- Considerações finais.
1- O contexto atual: o Estado Social Democrático de Direito Material
Com a nomen Estado Social Democrático de Direito Material queremos traduzir a idéia de um modelo estatal calcado no pleno respeito à dignidade, vida e liberdade humanas, que deve ter sempre como meta atingir a igualdade material (proporcional) nos mais diversos patamares da existência social e pessoal do indivíduo, buscando, assim, a Justiça do caso concreto. O Estado de Direito, modernamente, deixou de ser em Estado meramente formal, individualista e neutro, para se transformar em Estado de Direito Material, pretendendo a justiça material. Conforme nos mostra Mir Puig, o Estado de Direito Material - social e democrático - busca, além da afirmação das garantias jurídicas, alterar as relações sociais, com vista a uma democracia real[1] [2].
Figueiredo Dias ensina que o Estado Social Democrático de Direito Material deve ser entendido como aquele que “por um lado mantém incólume a sua ligação ao direito, e mesmo a um esquema rígido de legalidade, bem como ao respeito e garantia dos direitos de liberdade fundamentais das pessoas, mas que, por outro lado, se move, dentro deste esquema, por considerações axiológicas de justiça na promoção e na realização de todas as condições - sociais, culturais e econômicas - de livre desenvolvimento da personalidade de cada homem”[2] [3].
Esta moldura estatal é a que deve ser vista como a estampada na nossa Constituição Republicana de 1988, voltada para a consagração dos bens jurídicos constitucionais e essenciais ao ser humano nas mais diversas órbitas, despontando, assim, os bens jurídicos atingidos pela criminalidade econômica como um aspecto fundamental a ser resguardado para o alcance da Justiça.
2- Os crimes contra a ordem econômica
O conjunto dos crimes contra o sistema financeiro nacional é um dos grupos que formam um conjunto mais amplo de delitos: os crimes contra a ordem econômica. Os crimes contra a ordem econômica englobam vários conjuntos de delitos, dentre eles: a) crimes contra a dignidade, a liberdade, a segurança e a higiene do trabalho; b) crimes de abuso do poder econômico e contra a livre concorrência; c) crimes contra a economia popular; d) crimes contra as relações de consumo; e) crimes falimentares; f) crimes contra o ordenamento urbano; g) crimes contra os sistemas de processamento ou comunicação de dados; h) crimes contra o sistema financeiro nacional; i) crimes fiscais; e j) crimes cambiais e aduaneiros[3] [4].
Antes de fazer algumas considerações aos crimes contra o sistema financeiro nacional, obrigatório e essencial se faz uma análise da problemática sobre os crimes contra a ordem econômica e a criminalidade que lhe é ínseta..
Sobre o tema da criminalidade econômica, que o Direito Penal Econômico pretende combater, Figueiredo Dias e Costa Andrade tecem considerações de alto relevo, afirmando que “pela dimensão dos danos materiais e morais que provoca, pela sua capacidade de adaptação e sobrevivência às mutações sociais e políticas, pela sua aptidão para criar defesas frustrando as formas de luta que lhe são dirigidas, a criminalidade econômica é uma ameaça séria a minar os alicerces de qualquer sociedade organizada. Daí que a invenção de formas eficazes de luta seja hoje preocupação das instâncias governativas, judiciais, policiais etc. de todos os países”[4] [5].
Klaus Tiedemann se pronuncia sobre a importância de existirem tipificações de crimes contra a ordem econômica num modelo de Direito Penal Constitucional e ensina que “a proteção penal da ordem econômica é indispensável numa sociedade moderna. Esta caracteriza-se pela fragilidade de seus subsistemas de produção e distribuição, por suas enormes necessidades de força de trabalho e de capital, e pela multiplicidade de suas interdependências e conflitos de interesses sociais. A necessidade de proteção eficaz faz-se sentir com mais força, quando as normas jurídicas de maior hierarquia consagram princípios e diretrizes referentes à atividade econômica e ao sistema financeiro nacional. Tal é o caso da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, que fundamenta a ordem econômica do país nos valores do trabalho humano e da iniciativa privada (art. 170), e estabelece mandamentos explícitos para a legislação ordinária em matéria econômica”[5] [6].
Nos delitos contra a ordem econômica, tanto a doutrina nacional quanto a estrangeira, entendem que são protegidos dois bens jurídicos fundamentais. Um deles é o patrimônio individual e o outro é a ordem econômica, que, conforme explica João Marcello de Araújo Júnior, “possui caráter supra-individual e se destina a garantir um justo equilíbrio na produção, circulação e distribuição da riqueza entre os grupos sociais”[6] [7]. Como mencionado, o conjunto dos delitos contra o sistema financeiro são um capítulo do Direito Penal Econômico, que pode ser descrito como o ramo do Direito Penal que se destina a realizar aindispensável proteção dos bens jurídicos patrimônio e ordem econômica.
É de fundamental importância ressaltar que qualquer dano contra a ordem econômica representa um grande dano para a sociedade, dano esse geralmente irreparável, cujos efeitos decorrentes, em certos casos, não conseguem nem mesmo serem medidos por tão nefastos que são. Em virtude disso, é preciso instrumentos que combatam condutas que possam ocasionar o dano, com natureza notadamente preventiva. Conforme se pronuncia João Marcello de Araújo Júnior, “sempre que possível, o legislador há de usar também a técnica do delito obstáculo, uma vez que em matéria econômica, quem faz a lei deve estar preocupado em impedir que os resultados violadores do bem jurídico ocorram. O recurso à definição de crimes de perigo deve, portanto, ser empregado. Destaque-se, porém, que não é prudente o uso de crimes de perigo abstrato”[7] [8].
3- Os crimes contra o sistema financeiro nacional: aspectos introdutórios e históricos
Os tipos penais financeiros se destinam a punir as condutas intoleráveis, que importem em manobras lucrativas em prejuízo geral, mediante o aproveitamento da estrutura e organização do sistema financeiro.
No Brasil, desde há muitos anos, os juristas preocupam-se com as relações entre economia e a criminalidade. Roberto Lyra, já nos idos de 1933, em sua tese - Economia e Crime[8] [9] - nos mostrava a relação intrínseca entre os desajustes da economia e a criminalidade. Podemos fixar como os marcos iniciais das nossas modernas investigações científicas sobre o ramo do Direito Penal Econômico os anos de 1973, com a obra de Manoel Pedro Pimentel intitulada Direito penal econômico, e 1981, com o livro de Gerson Pereira dos Santos, também de mesmo título.
No ano de 1982, o Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal organizou, sobre o tema do Direito Penal Econômico, no Rio de Janeiro, nas datas de 20 a 23 de outubro, um Colóquio Internacional, Preparatório do XIII Congresso Internacional de Direito Penal, que seria realizado no Cairo (Egito), em 1984, durante o qual os estudos penais econômicos se corporificaram definitivamente.
Na ocasião do Colóquio, João Marcello de Araújo Júnior, Eduardo Novoa Monreal, Eugenio Raúl Zaffaroni, Heleno Cláudio Fragoso, João Mestieri, Juarez Cirino dos Santos, Miguel Reale Júnior, Nilo Batista, René Ariel Dotti e Virgílio Luiz Donnici, discutiram longamente suas idéias sobre o assunto. O debate intensificou-se e aprofundou-se durante o citado Congresso Internacional, momento no qual os especialistas brasileiros tiveram oportunidade de trocar, com penalistas do mundo inteiro, suas opiniões e experiências.
Posteriormente, no Brasil, depois de incessantes discussões em torno do Anteprojeto de Nova Parte Especial do Código Penal, elaborado pela Comissão de Reforma instituída em 6.8.83, que continha um Título novo que tratava dos crimes contra a ordem econômica, financeira e tributária, o trabalho dessa Comissão foi paralisado.
Paralisados os trabalhos de reforma da Parte Especial do Código Penal, o Presidente da República, pelo Decreto 91.159/85, instituiu uma outra Comissão, a qual elaborou um Anteprojeto de Lei que dispunha sobre as instituições financeiras e definia os delitos financeiros.
João Marcello de Araújo Júnior relata que “era esse o quadro de elaboração científica e legislativa, quando o Diário Oficial de 18.6.86 publicou a lei 7.492, de 16 do mesmo mês, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional”[9] [10]. Afirma ainda que “a Lei 7.492/86 foi sancionada com vetos. Na Mensagem 252, na qual as razões dos vetos foram comunicadas ao Congresso Nacional, o Sr. Presidente da República afirmava que, em breve, enviaria ao Congresso Nacional um novo Projeto aperfeiçoando a matéria. Tratava-se, portanto, a Lei 7.492/96, por assim dizer, de uma ‘lei provisória’. Não bastasse isso para demonstrar a urgente necessidade da reforma da nossa legislação penal financeira, suficiente seria dizer que agora possuímos uma nova Constituição, à qual precisamos ajustar a normativa penal em vigor, pois de todos os ramos do Direito, o Penal é o mais sensível às modificações políticas”[10] [11].
Arnaldo Malheiros Filho ao se pronunciar sobre a lei 7.492/86, chamada Lei do Colarinho Branco, que trata dos crimes contra sistema financeiro nacional, afirma que tal criação legislativa é “uma das piores leis cuja vigência já assistimos no Brasil”[11] [12] e propõe a sua reformulação. Afirma o autor, em seu ensaio, que pretende submeter à reflexão “rumos para uma reforma dessa lei, caso único de diploma sancionado pelo Presidente da República com a ressalva de que o fazia na esperança de que fosse ela logo refeita, tais as suas impropriedades. Com essa qualidade, difícil será piorá-la”[12] [13].
O bom funcionamento do sistema financeiro é essencial para uma sociedade que pretende desenvolver-se. O sistema financeiro brasileiro conta atualmente com grande complexidade e deve merecer uma proteção eficaz. Nesta linha ensina Arnaldo Malheiros Filho que “não há como ignorar que o Brasil tem um sistema financeiro que, a despeito de suas mazelas, é ainda assim bastante desenvolvido, confiável e sofisticado, com executivos de nível internacional em seus postos de direção”[13] [14].
4- Análise da lei 7.492/86 - Lei do Colarinho Branco
4.1- O texto legal
A lei 7.492, de 16 de junho de 1986 define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá outras providências. Não com o fim de avolumar indevidamente este breve artigo, mas sim com a intenção didática e prática de trazer o conteúdo da lei diretamente ao leitor, evitando interrupção da leitura para consulta da legislação, abaixo encontra-se a lei 7.492/86 em todo o seu breve conteúdo:
“Art. 1º. Considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I- a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II- a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.
DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Art. 2º. Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.
Art. 3º. Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 4º. Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 5º. Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.
Art. 6º. Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 7º. Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: I- falsos ou falsificados;II- sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; III- sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação; IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida. Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 8º. Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 9º. Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de apresentar, ao interventor, liqüidante, ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei as informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência de instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.Parágrafo único. Na mesma pena incorra o interventor, o liqüidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.
Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja.
Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liqüidante ou o síndico, (Vetado) a respeito de assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I- em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo; II- de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira.
Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.
Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio: Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa.
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 24. (VETADO).
DA APLICAÇÃO E DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado). §1o. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico. § 2o. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.
Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.
Art. 28. Quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, verificar a ocorrência de crime previsto nesta Lei, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos necessários à comprovação do fato. Parágrafo único. A conduta de que trata este artigo será observada pelo interventor, liqüidante ou síndico que, no curso de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência, verificar a ocorrência de crime de que trata esta Lei.
Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta Lei.
Parágrafo único. O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste artigo.
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (Vetado).
Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.
Art. 32. (Vetado). § 1º. (Vetado). § 2º. (Vetado). § 3º. (Vetado).
Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta Lei, o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.
Art. 34. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 35. Revogam-se as disposições em contrário.”
4.2- Algumas considerações[14] [15]
4.2.1- O bem jurídico penalmente protegido nos crimes contra o sistema financeiro nacional
Atualmente, como aponta Jescheck e Mir Puig, os bens jurídicos deixaram de ser exclusivamente individuais, existindo uma grande tendência para a sua coletivização[15] [16].
Nos delitos praticados contra o sistema financeiro nacional, de modo semelhante do que ocorre com seu gênero crimes contra a ordem econômica, existe a lesão ou exposição à perigo ao patrimônio individual. A diferença é que nos crimes contra o sistema financeiro nacional, o outro bem jurídico está mais delimitado: obom funcionamento do sistema financeiro nacional, espécie do bem jurídico mais geral ordem econômica.
O sistema financeiro caracteriza-se como um bem jurídico supra-individual, no qual, como aponta João Marcello de Araújo Júnior[16] [17], se destacam os seguintes aspectos: 1) a organização do mercado, 2) a regularidade dos seus instrumentos, 3) a confiança neles exigida, e 4) a segurança dos negócios.
4.2.2- O conceito jurídico-penal de instituição financeira – art. 1º
O art. 1o, caput, da lei 7.492/86 traz claramente o que se deve entender, para efeitos dessa lei, por instituição financeira (considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários). É importante reparar que, segundo esse art. 1o, caput, não é considerada instituição financeira a instituição que tenha como atividade a aplicação de recursos próprios, ainda que essa tenha sido a vontade do projeto de lei. Os termos ‘próprios ou’ foram vetados pelo Presidente da República com a justificativa de que “no art. 1o, a expressão ‘próprios ou’, porque é demasiado abrangente, atingindo o mero investidor individual, o que obviamente não é o propósito do legislador. Na aplicação de recursos próprios, se prejuízo houver, não será para a coletividade, nem para a sistema financeiro; no caso de usura, a legislação vigente já apena de forma adequada quem a praticar”[17] [18]. Assim, ensina René Ariel Dotti que “evidentemente não podem, de modo algum, ser equiparadas à instituição financeira as empresas que realizam a aplicação de recursos próprios”[18] [19].
O parágrafo único do art. 1o traz consignado pessoas que se equiparam à instituição financeira (I- a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II- a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual).
René Ariel Dotti comentando o art. 1o, caput, parágrafo único e incisos assinala que “a marca típica da instituição financeira, em sua autêntica conformação ou nas modalidades assemelhadas por força da lei, é a operacionalidade com recursos de terceiros”[19] [20].
O conceito jurídico-penal de instituição financeira trazido pelo art. 1o da lei 7.492/86 revogou, para os efeitos penais, definição anterior, que é a prevista no art. 17 da lei 4.595/64. Referido art. 17 funcionava como norma complementar dos arts. 34, caput, inc. I e §1o e 38, caput, e § 7o [20] [21], que foram substituídos, com modificações, pelos arts. 17 e 18 da lei 7.492/86, pois como sustenta corretamente René Ariel Dotti, “incide, portanto, na espécie, o §1o do art. 2o do Dec.-lei 4.657, de 4.9.42 (Lei de Introdução ao Código Civil), válido para todo o sistema positivo: a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declara, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”[21] [22].
Manoel Pedro Pimentel considera o conceito de instituição financeira descrito neste art. 1º, caput, parágrafo único e incisos, um conceito excessivamente amplo[22] [23]. Na mesma linha afirma Paulo José da Costa Júnior et alli que “da análise do art. 1º da lei n. 7492, de 1986, verifica-se, desde logo, a amplitude do conceito deinstituição financeira adotado, muito mais abrangente do que o rol de entes que compõe o Sistema Financeiro Nacional retromencionado”[23] [24].
4.2.3- Algumas considerações sobre os tipos penais incriminadores – art. 2º ao 23
4.2.3.1- Tipos dolosos
Todas as previsões típicas possuem como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade e a consciência de se realizar a conduta prevista no tipo. Não são apenáveis a título de culpa stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia), pois não há previsão legal para isso.
4.2.3.2- Penas
Verificando as penas cominadas em todos os tipos penais, constata-se que em todos eles, com exceção do art. 21, aparece cominada a pena de reclusão e multa. A exceção prevê pena de detenção e multa. Com isso, conclui-se, que a multa sempre é cominada cumulativamente.
Como é conduta que lesa patrimônio, o legislador, seguindo tradição para os crimes que afetam o patrimônio, comina a pena de multa cumulativamente com a de prisão em todos os tipos (arts. 2o ao 23).
Aplica-se à fixação do quantum da multa o art. 33, que prevê que na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos na lei 7492/86, o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.
4.2.3.3- Art. 4o, caput
O art. 4o, caput, é um tipo penal que define a conduta denominada de gestão fraudulenta.
Ali Mazloum, comentando a econômica redação do art. 4o, caput (gerir fraudulentamente instituição financeira), expõe que ela “tem ensejado acirradas discussões a respeito de sua constitucionalidade, porquanto, argumenta-se, sendo genérico o tipo penal, os princípios da legalidade e da reserva legal insculpidos no art. 5o, incisos II e XXIX, da Constituição Federal, teriam revogado o art. 4o da Lei de Regência. Diz-se que, por carecer de descrição detalhada e específica, imprescindível em matéria penal, referido tipo penal poderia abarcar os mais diversificados comportamentos humanos ao alvedrio do intérprete. Nesse aspecto, violar-se-ia a própria função dos tipos legais, que é individualizar as condutas humanas penalmente proibidas. Estariam abertas as portas para a criação de tipos judiciais”[24] [25].
O art. 4o, caput, é crime pluriofensivo, pois ofende a boa execução da política econômica e causa prejuízos ao mercado financeiro ou seus investidores. Tem como sujeitos passivos o Estado, a empresa e os particulares[25] [26]. É crime doloso (o agente deve ter consciência e vontade de gerir a instituição financeira de maneira fraudulenta), próprio (somente as pessoas que gerenciam a instituição financeira poderão ser sujeito ativo - art. 25), formal e de perigo concreto.
O fato típico consiste em gerir fraudulentamente instituição financeira. Gerir significa exercer as atividades de mando, administrar, dirigir, regular, comandar, autorizado pelos poderes que são conferidos pela lei e pelo estatuto societário. É necessário que essa gestão seja fraudulenta (elemento normativo do tipo). Gestão fraudulenta é aquela em que existe fraude, que é exercida através de artifícios ou manobras enganosos, ardilosos, engenhosos, maliciosos ou astuciosos, que visam ludibriar terceiros.
Como nos mostra claramente Felipe Amodeo, existe divergência quanto à questão de se saber se o crime em questão é habitual ou não. Expõe que “Tigre Maia afirma tratar-se a gestão fraudulenta ‘de crime habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma única ação tem relevância para configurar o tipo, inobstante sua reiteração não configure pluralidade de crimes’. Seguem declaradamente esse pensamento Guilherme Calmom e Abel Fernandes. Ali Mazloum, em direção diametralmente oposta, afirma que ‘quando quis o legislador punir determinado ato isolado, fraudulento ou temerário, destacado da atividade de gestão, fê-lo expressamente’ pelo que ‘pode-se concluir que o crime do art. 4o não se perfaz com a prática de um único ato; exige, isso sim, certa habitualidade e deve ser extraído do conjunto de atos que compõem a gestão de uma instituição financeira, considerada necessariamente dentro de período razoável de tempo’. Neste mesmo sentido, Barboza da Silva afirma que o núcleo ‘gerir, é predicado verbal de natureza habitual, evidenciando condutas reiterativas, repetitivas no tempo e no espaço’ até porque, ‘constatando-se apenas um ato fraudulento na gestão de instituição financeira e não se podendo inferir da existência do delito tentado, poderá a conduta do agente evidenciar qualquer um dos tipos de fraude previstos no Código Penal vigente’ ”[26] [27].
4.2.3.4- Art. 4o, parágrafo único
Antônio Moraes Pitombo em comentário sobre o art. 4o, § único, afirma que “com palavras tão sucintas, deixou-se ao aplicador da lei o dever de descobrir o valor protegido pela norma penal e as características do comportamento ilícito. Violou-se, assim, o princípio da taxatividade”[27] [28]. Concordamos plenamente com essa posição.
Paschoal Mantecca diz que “a gestão temerária traduz-se pela impetuosidade com que são conduzidos os negócios, o que aumenta o risco de que as atividades empresariais terminem por causar prejuízos a terceiros, ou por malversar o dinheiro empregado na sociedade infratora”[28] [29].
O tipo penal que descreve a gestão temerária é um tipo doloso, que exige do agente a vontade e consciência de gerir a instituição financeira de modo temerário. Como nos ensina Antônio Moraes Pitombo, “o acusado só comete tal crime se chegou a prever os riscos audaciosos e, inescrupulosamente, os assumiu”[29] [30]. É crime próprio.
4.2.3.5- Art. 17
Arnaldo Malheiros Filho se posiciona de modo crítico contra alguns delitos previstos na lei 7.492/86, dizendo que não passam de ‘crimes de mero capricho’, concluindo que não há razão para que nessas condutas se invoque a ultima ratio do Direito Penal, pois não envolvem dano ou perigo sério, real, concreto de ocorrência de dano. Menciona como exemplo a conduta do presente art. 17, dizendo que, “o empréstimo a diretor é em princípio negócio de risco, mas não há sentido em proibir uma instituição de grande porte de oferecer a um diretor empregado um financiamento para aquisição de casa própria ou de automóvel que, além da boa garantia, é de montante insignificante frente à financiadora”[30] [31].
4.2.4- Ação penal e competência
O art. 26 da lei 7.492/86 diz que a ação penal, nos crimes contra o sistema financeiro nacional, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. São todos delitos de ação penal pública incondicionada.
5- Considerações finais
Muitas são as críticas à lei 7.492/86 que, vindo para ser uma lei provisória, está dando ares de definitiva.
Arnaldo Malheiros Filho afirma que a matéria objeto dos crimes contra o sistema financeiro nacional tem que ser reelaborada tomando como parâmetro o princípio da intervenção mínima. Sustenta que “entre esses defeitos sobressai a criminalização de condutas sem maior potencial ofensivo, que melhor seriam coibidas com meras sanções administrativas”[31] [32].
É consenso entre os estudiosos que uma das grandes mazelas da sociedade atual são as condutas que lesam o bem estar da sociedade no âmbito da economia.
Klaus Tiedemann discorrendo sobre o modo mais eficaz de se combater a criminalidade econômica, nos ensina que “uma vez que no Brasil não existe um inventário criminológico da delinqüência socieconômica e, dificilmente, este poderá ser elaborado em poucos anos, temos que nos servir da experiência de outros Estados - sobretudo de tradição latina - no combate aos delitos econômicos. Essa experiência prática demonstrou claramente, que uma luta efetiva contra a criminalidade econômica depende de um Ministério Público e de Tribunais especializados em assuntos econômicos. Tais modelos de especialização foram aplicados em vários países da União Européia e nos Estados Unidos. É de particular importância ter presente, que o Direito Penal Econômico se constitui num Direito prático, que não está destinado a servir de instrumento legitimador do Estado social, mas sim, a ser aplicado na prática das Promotorias de Justiça e dos Tribunais. Por isso, a técnica legislativa deve evitar aquelas soluções, que embora sejam dogmaticamente brilhantes, provoquem graves dificuldades de prova na prática jurídico-penal. Referimo-nos, em primeiro lugar, aos elementos subjetivos do tipo, especialmente aos da intencionalidade, os quais requerem a dificílima prova do dolo específico. É necessário renunciar, na medida do possível, a esses elementos de intencionalidade”[32] [33].
Rodolfo Tigre Maia, referindo-se aos crimes da lei 7.492/86, afirma que “para esses ilícitos, além de uma regulação jurídica defeituosa, constata-se que as forças da ordem desempenham uma função repressiva insuficiente e, mesmo, condescendente”[33] [34].
João Marcello de Araújo Júnior diz que “os delitos financeiros talvez sejam aqueles que, em nosso país, causem mais danos à economia. A necessidade de um tratamento sério e amplo de tais delitos é manifesta, especialmente se atentarmos para o fato de que o nosso Direito Penal dispõe de escassas e, lamentavelmente, imperfeitas normas, numa legislação fragmentária, elitista e seletiva, que tem como conseqüência, a impunidade”[34] [35]. João Marcello de Araújo Júnior traz uma completa e sistemática proposta para que seja reformada a legislação penal econômica brasileira, trazendo dentro dela a proposta de alteração dos delitos contra o sistema financeiro nacional[35] [36].
Felipe Amodeo, citando em parte Ela Wiecko de Castilho, nos mostra que “a estigmatização dos chamados crimes do colarinho branco foi e continua sendo enraizada na opinião pública e no sentimento do homem médio, entre tantas irreverências sociais brasileiras com espaço assegurado na crônica das mazelas do quotidiano, a partir da ‘crença na impunidade dos agentes que participam desses escândalos causadores de prejuízos incalculáveis e jamais ressarcidos à coletividade brasileira’[36] [37] ”[37] [38]. Continua dizendo que “a competente pesquisa de Ela Wiecko continua a melhor expressão da lamentável realidade do controle ou da falta de controle penal nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional”[38] [39].
Paulo José da Costa Júnior et alli comentam que “jamais se registrou, no Sistema Financeiro Nacional, número tão significativo de escândalos financeiros. Ora por má gestão, ora por gestão fraudulenta, mas sempre com a conivência dos órgãos fiscalizatórios. Só para se ter uma idéia, nos últimos 5 anos, cerca de 188 instituições financeiras sofreram liquidação ou intervenção extrajudicial, perfazendo um passivo a descoberto de instituições liquidadas no valor de 75,5 bilhões, o que por si só já nos dá a idéia da inoperância e defasagem dos instrumentos de controle e punição do mercado financeiro”[39] [40].
Notamos que é imediatamente necessário uma reformulação em toda a legislação que trata dos delitos econômicos, que incluem os delitos financeiros. Mas isto não basta, é preciso que o Estado disponha de instrumentos de prevenção e repressão ágeis e eficazes. Lembre-se que os grandes delitos econômicos, que movimentam milhões, estão ligados na sua grande maioria à criminalidade organizada. Destaque negativo também para a lavagem desse dinheiro que é obtido ilicitamente.
Bibliografia
Notas: