O Estado exerce um grande papel social e econômico em qualquer país, uma vez que tem determinadas atribuições constitucionais e legais de atuação voltadas para o interesse público, a fim regular e normatizar as atividades de mercado e implementar políticas públicas que permitam o bom funcionamento da maquina estatal.
Nesse contexto, podemos dividir a atuação do Estado na atividade econômica em duas espécies: atividade econômica em sentido estrito e serviço público. Neste capítulo nos limitaremos a falar somente sobre a atuação estatal na atividade econômica em sentido estrito, ficando a análise dos serviços públicos em outro capítulo, para melhor entendimento.
Segundo Fernando Herren o “Estado pode desempenhar atividades econômicas em sentido estrito em duas hipóteses: quando houver autorização constitucional e quando assim o permitir a lei fundada em motivo de segurança nacional ou relevante interesse público. E o Estado pode desempenhar serviços públicos, desde que previstos constitucionalmente.”1
Essa afirmação do Fernando Herren decorre do próprio texto constitucional, visto que o art. 173 da Constituição Federal assim dispõe:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Como se vê, o Estado só poderá exercer atividade econômica em sentido estrito quando houver previsão constitucional ou permissão legal, verificado, nesse último caso, os imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Percebe-se, pois, que com essa restrição constitucional o Estado só estará legitimado a atuar no mercado concorrencial quando expressamente autorizado e ainda sim de forma excepcional, se presentes os imperativos de segurança nacional e relevante interesse público.
Quanto ao setor privado, verificamos que não há essa restrição, pelo contrário, a Constituição Federal fez foi incentivá-los ao assentar expressamente os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e valorização do trabalho humano (art. 170, CF/88), vislumbrando o desenvolvimento social e o crescimento da economia.
É importante, agora, diferenciar a intervenção do Estado sobre o domínio econômico, da intervenção do Estado no domínio econômico.
A intervenção sobre o domínio econômico, também denominado de intervenção indireta, tem base constitucional no art. 175 da CF/88, e refere-se às prestações de serviços públicos por parte do Estado. Pode ocorrer por indução (o Estado edita normas que induzem o mercado a algo) ou por direção (o Estado estabelece normas cogentes/obrigatória para a fim de regular o mercado, como, por exemplo, o tabelamento de preços). Essas questões serão melhor apresentadas no capítulo destinado aos serviços públicos.
A intervenção no domínio econômico, também denominado de intervenção direta, refere-se às hipóteses em que o Estado pode intervir no mercado como um empresário sujeito à livre concorrência ou em regime de monopólio. Pode se subdividir, portanto, em duas espécies: regime de absorção e regime de participação.
O Regime de absorção tem base constitucional no art. 177 da Constituição, que dispõe:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
Como se vê, existe uma parcela do mercado que a União tomou para si (monopolizou), não estando aberta para a livre concorrência. Se refere às atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação e transporte marítimo do petróleo e seus derivados. Essa modalidade de atuação estatal é chamada de absorção, já que o estado absorveu uma parte do mercado, retirando dos particulares a possibilidade de atuar em regime de concorrência, não havendo que se falar em área privada.
É relevante mencionar que a União poderá, com base no art. 177, §1º, da CF/88, contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV do artigo citado acima, desde que observados os requisitos da Lei 9.487/1997. Essa previsão não retira o monopólio da União, uma vez que os particulares contratados estarão sujeitos às determinações da União e em auxílio as suas atividades do monopólio.
Na modalidade de absorção, o monopólio é absoluto e a titularidade é da União, devendo ela determinar a forma como as atividades serão desenvolvidas. Não se deve confundir com serviços públicos, visto que nestes o Estado busca tão-somente alcançar o interesse público, suprir as necessidades básicas da sociedade. No regime de monopólio, o Estado atua com um perfil de empresário não sujeito à concorrência, mas deve atender às finalidades públicas.
Ilustrando, João Bosco discorre que devem ser considerados exemplos do regime monopolista a atuação da “Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás – a primeira como empresa pública federal e a segunda como sociedade de economia mista. O monopólio da primeira está consagrado no art. 21, X, e o da segunda no art. 177, I, II e III da Constituição Federal.”2
Pode-se concluir, portanto, que o mercado concorrencial é aberto a todos, salvo quanto às atividades prestadas em regime de monopólio do Estado.
O regime de participação, por sua vez, está previsto no art. 173 da CF/88. Nessa forma de intervenção no domínio econômico (intervenção direta), o mercado funciona sobre o regime de competição, atuando o Estado, como um empresário, em competição com a iniciativa privada. Entretanto, como já mencionado, nessa modalidade de intervenção, o Estado só poderá atuar quando expressamente autorizado e ainda sim de forma excepcional, se presentes os imperativos de segurança nacional e relevante interesse público. Percebe-se que nessa modalidade a intervenção do estado é tipicamente subsidiária.
Em que pese o Estado atue como empresário, não entra com fim específico de auferir lucro, de gerar renda. A Lógica do art. 173 da Constituição Federal é transcendental, razão pela qual deve considerar o relevante interesse coletivo e os imperativos de segurança nacional.
No regime de participação o Estado atua por intermédio de suas empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de atividade econômica, devendo a lei estabelecer os seus estatutos jurídicos, que regularão as suas formas de atuação no mercado concorrencial, é o que reza o art. 173 e incisos, da Constituição Federal, confira-se:
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Como se vê, embora as empresas públicas e as sociedades de economia mista sejam empresas estatais prestadoras de atividade econômica em sentido estrito, deverão se submeter a alguns regramentos próprios das pessoas jurídicas de Direito Público, tais como, fiscalização pelo Estado e pela sociedade, licitação para contratação de obras, serviços, compras alienação, obrigatoriedade do concurso público para contração de seus funcionários, sujeição aos princípios norteadores da Administração Pública previstos no caput do art. 37 da CF/88 etc.
Prevê ainda a Constituição, no §2º do art. 173, que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de atividade econômica não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Essa proibição decorre do fato de que se auferissem tais benefícios violariam o princípio da livre concorrência, sobrepondo-se em posição privilegiada em relação ao demais concorrentes no mercado, dando margem à eliminação da concorrência, o que é prejudicial à economia e aos consumidores de forma geral.
Por essas diferenças é que Fernando Aguillar classifica o regime de jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista como parcialmente privado e parcialmente público, veja-se:
Sustentei acima que o regime jurídico das atividades econômicas em sentido estrito desenvolvidas pelo Estado é parcialmente privado e parcialmente público. Isto porque, apesar da dicção do art. 173, §1º, há regras aplicáveis à chamada Administração Indireta que têm característica pública e que não podem deixar de ser observadas pelas empresas estatais ou autarquias. É o caso do art. 37 da Constituição Federal, que impõe tratamento uniforme à Administração Direta e Indireta no que tange, por exemplo, a concursos públicos para ingresso em carreira (inciso II), de modo que a previsão do art. 173, §1°, tem por função assegurar igualdade de tratamento com a iniciativa privada em matérias que poderiam representar favorecimento especial a empresas públicas. É uma garantia ao empreendedor privado em face do Estado empresário.3
João Bosco, acerca do regime de participação brasileiro, cita o exemplo da “Caixa Econômica Federal e o do Banco do Brasil, a primeira, como empresa pública federal, e o segundo, como sociedade de economia mista, atuam em regime de concorrência com as demais entidades bancárias do País”.4
Portanto, atuação do estado na atividade econômica em sentido estrito pelo regime de participação pode ser conceituada, em apertada síntese, como a atuação estatal em regime de concorrência com o setor privado, sempre de forma excepcional (art. 173 da CF/88).
REFERÊNCIAS
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 303.
FONSECA. João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 4. ed. Rio de janeiro: Forense, 2001, p. 245.
NOTAS
1 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 291.
2 FONSECA. João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 4. ed. Rio de janeiro: Forense, 2001, p. 245.
3 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 303.
4 FONSECA. João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 4. ed. Rio de janeiro: Forense, 2001, p. 245.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5575/Atividade-economica-em-... [2]