SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. ESPÉCIES DE SIMULAÇÃO; 2.1. Simulação Nocente; 2.2. Simulação Inocente; 2.3. Simulação Absoluta; 2.4. Simulação Relativa; 2.5. Dissimulação; 3. EXEMPLOS DE ATOS SIMULADOS; 4. SIMULAÇÃO E FIGURAS ASSEMELHADAS; 4.1. Simulação e Reserva Mental; 4.2. Simulação e Negócio Jurídico Fiduciário; 4.3. Simulação e Fraude à Lei; 5. CONSEQÜÊNCIAS DA SIMULAÇÃO INVALIDANTE; 5.1. Efeitos da Simulação; 5.2. Soluções; 6. OBSERVAÇÃO CRÍTICA; 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS;

1. INTRODUÇÃO

De acordo com o prof. Francisco da Silveira Bueno, em seu Dicionário da Língua Portuguesa, simulação pode ser caracterizada como disfarce, fingimento e falsidade. Já Marcos Bernardes de Mello amplia a conceituação, entendendo a simulação como o resultado do ato de aparentar, produto de fingimento, de hipocrisia, de disfarce. De acordo com o autor, o que caracteriza a simulação é, precisamente, o ser não-verdadeira, intencionalmente a declaração da vontade. Pode ser unilateral ou bilateral. A simulação é uma das causas de nulidade de um negócio jurídico. A partir do Código de 2002, o ato simulado deixou de ser considerado anulável e passou a ser nulo.

Os arts. 166 e 167 do Código Civil de 2002 possuem a seguinte redação:

Art.166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art.167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§2° Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

A simulação compõe-se de três elementos:

a)intencionalidade da divergência entre a vontade interna e a declarada;

b)intuito de enganar;

c)conluio entre os contratantes (acordo simulatório).

E possui os seguintes propósitos:

a)enganar terceiros estranhos ao negócio jurídico;

b)fraudar a lei

De acordo com Marcos Bernardes de Mello, os elementos conceituais da simulação invalidante são:

a)a existência de um ato jurídico cujo conteúdo seja intencionalmente inverídico quanto ao ato em si, às disposições negociais, às pessoas ou à data;

b) e a ciência da simulação por todos os figurantes do ato (o enganado deve ser terceiro, uma pessoa que não figurou no ato jurídico). A partir do Código Civil de 2002, não importa se do ato resulta ou não prejuízo a terceiro; o aspecto do dano foi desconsiderado como necessário na configuração da simulação.

2. ESPÉCIES DE SIMULAÇÃO

2.1 – SIMULAÇÃO NOCENTE

O ato é considerado existente, porém inválido. Há prejuízo de terceiros.

2.2 – SIMULAÇÃO INOCENTE

Não há prejuízo de terceiros.

2.3 – SIMULAÇÃO ABSOLUTA

Nenhum ato jurídico quis se praticar, nem o aparente nem outro qualquer. Falta a consciência da vontade (elemento essencial ao suporte fático). Por ser mera aparência, não entra no mundo jurídico. Não sendo ato jurídico, não se pode falar em ato inválido. Tem efeito ex tunc (desde o início; nulidade cujos efeitos decorrem a partir da criação do ato que gerou a nulidade).

2.4 – SIMULAÇÃO RELATIVA

Há um negócio jurídico que se pratica com a finalidade de dissimular outro. O ato aparece, porém mentiroso quanto ao seu conteúdo, no todo ou em parte, às pessoas ou às datas. Dividem-se da seguinte maneira:

a)sobre a natureza do negócio: quando as partes realizam doação, mas na verdade estão realizando um ato de compra e venda;

b)sobre o conteúdo do negócio ou seu próprio objeto: quando em um contrato de compra e venda de um imóvel as partes acordarem em declarar um valor menor para pagar menos impostos e taxas;

c)sobre a pessoa participante do negócio: quando há um testa-de-ferro que aparece como alienante ou adquirente.

2.5 – DISSIMULAÇÃO

Negócio dissimulado é aquele que efetivamente se quer, mas que não aparece(oculto).3. EXEMPLOS DE ATOS SIMULADOS

j O vendedor faz constar da escritura de compra-e-venda o valor de R$ 100.000,00, quando a venda foi feita, realmente, por R$ 200.000,00;

k O comerciante que, requerida a sua falência, emite títulos em favor de amigos com data anterior ao pedido para gerar créditos que lhe serão repassados, quando recebidos;

l Homem casado, para contornar a proibição legal de fazer doação à concubina, simula a venda a um terceiro, que transferirá o bem àquela;

m O pai que “vende” um apartamento a um filho sem a permissão dos outros descendentes, mas que na verdade, realiza uma doação;

n O testamento, nos casos onde houver cláusula testamentária mencionando confissão de dívida a alguém para prejudicar os herdeiros;

o Compra e venda de imóvel com promessa de devolução;

p Pagamento de parte do financiamento pelo vendedor

q O Art. 1802 do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação:

Art.1802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

4. SIMULAÇÃO E FIGURAS ASSEMELHADAS

4.1 - SIMULAÇÃO E RESERVA MENTAL

Conforme art. 110do Código Civil de 2002:

Art. 110.Amanifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

4.1.1 - Reserva Mental: a vontade permanece interna, a pessoa não a exterioriza àquele a quem é destinada a declaração de vontade; o destinatário não a conhece. A reserva mental não é considerada como defeito invalidante do ato jurídico porque, sendo interna, não tem significado para o Direito.

4.1.2 - Simulação: os outros têm conhecimento da vontade; só o terceiro prejudicado a desconhece.

No BGB (Direito Alemão) há uma norma explícita no §116: a reserva mental será causa de nulidade se o outro figurante (aquele a quem se destina a declaração da vontade) tiver conhecimento. O Código Civil Brasileiro de 2002 também segue esta mesma orientação.

4.2 - SIMULAÇÃO E NEGÓCIO JURÍDICO FIDUCIÁRIO

4.2.1 - Negócio Simulado: não corresponde à verdade

4.2.2 - Negócio Fiduciário: nada é inverídico, não prejudica a terceiros. Por exemplo: A aliena o bem a B para garantir dívida e adiciona ao acordo de transmissão o escopo de garantir a dívida. A adição é uma intenção específica consentida pelo sistema jurídico.

4.3 - SIMULAÇÃO E FRAUDE À LEI

4.3.1 - Fraude à lei: os atos são verdadeiros, o defeito está no fato de constituírem violação da lei, sem importar a intenção. Ocorre uma infração indireta da norma jurídica, objetivamente, ou seja, se contorna a lei para que ela não seja aplicada.

4.3.2 - Simulação: não se contorna a disposição legal mas se falseia a verdade; mente-se na apresentação dos fatos. Apesar da violação da lei não estar relacionada com a simulação, quando nesta se infringe a lei, o que se tem é caso de fraude à lei.

5. CONSEQÜÊNCIAS DA SIMULAÇÃO INVALIDANTE

5.1 – Efeitos da Simulação

Questão de ordem pública, de interesse social, torna o negócio jurídico nulo. Independe de ação judicial para ser reconhecida. Pode ser alegada como objeção de direito material (defesa) e deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição. É insuscetível de confirmação pelas partes opu de convalidação pelo decurso do tempo.

Art.168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las ainda que a requerimento das partes.

Art.169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Art.170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Jornada STJ 13: O aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se.

Como se trata de matéria de ordem pública, isto é, de interesse social e geral, o juiz deve examina-la ex officio, independentemente de alegação da parte ou interessada, Qualquer das partes, o Ministério Público e o interessado têm legitimidade para argüir a nulidade.

O reconhecimento da nulidade não está sujeito à prescrição, decadência ou preclusão.

5.2 - Soluções

Existem três soluções possíveis para o ato simulado:

a)Quando o ato não entra no mundo jurídico éconsiderado inexistente;

b)Quando considerado dentro do mundo jurídico é existente;

c)Quando existente, pode ser nulo ou se aplica a extraversão.

Se a Simulação é Absoluta e Inocente, a questão diz respeito, exclusivamente, à inexistência do ato jurídico, não à sua invalidade.

A partir do Código Civil de 2002 o ato simulado deixou de ser considerado anulável e passou a ser nulo – não produz efeitos.

No entanto, se há Simulação Relativa, mas não há nocência (não prejudica terceiro, nem infringe a lei), o ato é válido e eficaz.

À Fazenda Pública e outros órgãos do Poder Público, cabem a proteção dos interesses públicos afetados pelo ato simulado. Tem legitimação para propor ação para anular o ato viciado por simulação, e pela extraversão ocorre à desconsideração do ato simulado, para considerar-se o ato dissimulado. A extraversão elimina a nulidade do negócio jurídico.

O Código Civil escolheu, dentre as várias soluções sugeridas pela doutrina o caminho da extraversão, se for possível apurar a verdadeira intenção dos figurantes, devendo prevalecer o ato dissimulado, o que mostra o exemplo, negócio dissimulado de doação.

6. OBSERVAÇÃO CRÍTICA

Oautor Marcos Bernardes de Mello alerta para a existência uma opinião predominante, na doutrina que analisou a matéria, segundo a qual, a classificação seria irrelevante, ao argumento de que o Código Civil de 2002 não teria feito qualquer distinção quanto a simulação, não importando, portanto, se a simulação é absoluta ou relativa, bem como se do negócio jurídico simulado decorra ou não prejuízo à alguém. Bastaria haver simulação para haver nulidade.

Mas, para Marcos Bernardes de Mello, essa concepção não encontra base científica, sendo resultado de uma interpretação apenas literal do texto legal. Para ele, a nocência e a inocência do ato simulado não são irrelevantes, ao contrário, podem ter importante conseqüência em relação à sua eficácia.

Ou seja, se há ato simulado inocente, é possível considerar-se válido o ato dissimulado que estiver por ele encoberto, conforme dispõe a segunda parte do art. 167,caput, do Código Civil 2002.

Quando há simulação nocente, o ato simulado é, em essência, um ato ilícito, de modo que a nulidade deve alcançar não apenas o ato simulado como também o dissimulado que houver, sendo assim, inadmissível a extraversão.

Só no que respeita a terceiros de boa-fé será possível haver eficácia jurídica, mesmo havendo nocência, art. 167 §2º.

A questão de ser absoluta ou relativa a simulação tem repercussão significativa quanto à existência ou inexistência do negócio jurídico. A simulação absoluta conduz à inexistência do negócio jurídico. Já na simulação relativa, existe o negócio jurídico que somente será nulo, em sentido próprio, se não se puder dar efetividade ao ato dissimulado que por ventura houver.

A extraversão elimina a nulidade do negócio jurídico , de modo que só haverá negócio jurídico nulo quando não houver possibilidade de salvar o ato dissimulado.

Assim, conclui o autor, que não há como desconsidera-se a distinção entre simulação nocente e inocente/relativa ou absoluta.