O fenômeno da captura e o Direito Brasileiro

O fenômeno da captura das agências reguladoras consiste na situação pela qual a agência reguladora passar a servir de instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.Por José Manuel Lavers Hernández

As agências reguladoras no Brasil são autarquias especiais, independentes, com especialização técnica e poder normativo, destinadas a aplicar as políticas setoriais em prol do interesse público, com o escopo de possibilitar a ampliação do controle e a universalização do acesso aos serviços públicos, bem como tornar a prestação desses serviços mais eficiente para a sociedade.

O fenômeno da captura das agências reguladoras ocorre quando há distorção do interesse público em favor do interesse privado, motivada pela enorme pressão do poder econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses. Esse fenômeno afeta de forma evidente, a imparcialidade das agências reguladoras. Segundo Justen Filho (2002, p. 369-370), ocorre quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.

Inferi-se que o fenômeno da captura das agências reguladoras consiste na situação pela qual a agência reguladora passar a servir de instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.

Dessa forma, quando algumas agências reguladoras se afastam dos preceitos constitucionais, dos princípios relativos à defesa do consumidor, para atender interesses de agentes e grupos econômicos em detrimento dos cidadãos que utilizam ou necessitam dos serviços públicos configura-se o fenômeno da captura.

Vale dizer que a corrupção (abuso do poder público com fins privados) e a aceitação da assimetria de informações (aceitar como verdadeiras as afirmações e informações dos agentes regulados) sem auditar também são formas de captura.

A corrupção pode ser de duas formas: corrupção de alto nível (altos níveis da administração, políticos e tribunais) e corrupção de baixo nível (níveis mais baixos da administração) onde a ocorrência é maior. “Quando se fala dos tipos de corrupção, frequentemente se faz a diferença entre suborno, malversação de fundos, fraude, extorsão, favoritismo e nepotismo.”[1]

A existência no órgão regulador de quadros técnicos com baixa qualificação e com remuneração inferior a dos técnicos da empresa regulada, indicam também risco de captura.

Visando mitigar os riscos de captura por setores regulados o direito brasileiro concebeu as agências reguladoras: com autonomia orçamentária e financeira (recursos próprios oriundos de taxa de fiscalização ou de autorizações); nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal, conforme art. 52, III, “f”, da Constituição Federal de 1988; mandatos fixos para os dirigentes e não-coincidentes com as eleições majoritárias (só podendo ser destituídos por condenação transitada em julgado; improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão); estrutura de direção e decisões colegiadas; vedação ao ex-dirigentes, até um ano depois de deixar o cargo, de representar qualquer interesse perante a agência, ou de prestar serviços a empresas sob sua regulação (quarentena) e edição de normas sobre matérias de sua competência, essas características dão certo grau de independência para as agências reguladoras exercerem suas atividades de regulação.

“A sistematização de audiências públicas, audiências de conciliação envolvendo governo, usuários e prestadores de serviço, além de dar transparência nas decisões do órgão regulador, bem como a divulgação permanente dos direitos dos consumidores, são formas de minimizar ou eliminar o risco de captura. Alguns defendem que as agências multissetoriais são teoricamente mais difíceis de sofrer captura.”[2]

Atualmente, a baixa qualidade de serviços públicos disponibilizados aos usuários nos setores de transporte e enérgico demonstra indícios de captura. Essa baixa qualidade de serviços públicos no setor energético é constada, diariamente, na mídia com os famosos casos de “apagões” inexplicáveis em grandes centros urbanos, bem como os seguidos aumentos abusivos de tarifas de energia elétrica.

No mesmo sentido, observa-se no setor de transportes uma péssima qualidade de serviços de transportes públicos oferecido aos usuários ou aos que necessitam daquele serviço (com ônibus e metrôs lotados, ônibus velhos, sem manutenção, falta de paradas de ônibus cobertas, atrasos constantes, aumentos abusivos de tarifa e etc...)

Na prática esses fatos são recorrentes e salve melhor juízo são explicados, em grande parte, pela deficiência ou falta de fiscalização das agências reguladoras sobre os serviços prestados aos usuários ou pelas empresas reguladas ou ainda, pela conivência de agentes de fiscalização das agências (corrupção).

É bom lembrar que o Brasil ao implantar seu modelo de agência reguladora sofreu influência de um lado pelo Direito Administrativo Norte-Americano (Direito das Agências) e de outro pelo Direito Administrativo Francês (base do Direito Administrativo Brasileiro), ou seja, as agências reguladoras brasileiras foram inspiradas em sistemas jurídicos fundamentalmente diferentes.

Por fim, se faz necessário o aperfeiçoamento dos mecanismos e políticas de prevenção no processo de regulação ou até mesmo, formular um novo modelo regulatório para atender as especificidades do Brasil, bem como é de suma importância, ampliar o controle social visando legitimidade e eficiência na ação regulatória.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JUSTEN FILHO, Marçal. – O Direito das Agências Reguladoras Independentes, Dialética, SP, p. 369-370, 2002.

SUNDFELD, Carlos Ari. (coord.) – Direito Administrativo Econômico, 1ª edição, 3ª tiragem, Malheiros, SP, 2006.

CABEZA, Eliane Rocha De La Osa & CAL, Ariane Brito Rodrigues – O Risco de Captura nas Agências de Regulação dos Serviços Públicos: Uma Abordagem à Luz da Teoria Econômica, 2008, Disponível em http://www.workoutenergy.com.br/abar/cbr/Trab0204.pdf - Acesso em 25 de agosto de 2011.

BOEHM, Frédéric – Corrupción Y Captura En La Regulación De Los Servicios Públicos, Revista de Economia Institucional, vol. 7, N.º 13, segundo semestre/2005. Disponível em Públicos - http://www.economiainstitucional.com/pdf/No13/fboehm13.pdf - acesso em 24 de julho de 2010.

RODRIGUES, Antonio Sérgio. Artigo científico: Assimetria de Informações e o Risco de Captura de Agência Reguladora. Revista da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Volume 3, Número 1, maio de 2011, ISSN: 2177-6571. Disponível: http://www.antt.gov.br/revistaantt/ed4/_asp/ed4-assimetriaDeInformacoes.asp - acesso em 26 de agosto de 2011.

[1] BOEHM, Frédéric. Corrupción y Captura en la Regulación de los Ser vicios Públicos. Revista de Economia Institucional : Universidad Externado de Colombia . Disponível na internet em: http://www.economiainstitucional.com/pdf/No13/fboehm13.pdf - Acesso em 26 de agosto de 2011, p. 249.

[2] CABEZA, Eliane Rocha De La Osa & CAL, Ariane Brito Rodrigues – O Risco de Captura nas Agências de Regulação dos Serviços Públicos: Uma Abordagem à Luz da Teoria Econômica, 2008, Disponível em http://www.workoutenergy.com.br/abar/cbr/Trab0204.pdf - Acesso em 31 de julho de 2009