O direito autoral do modelo fotográfico


Porwilliammoura- Postado em 10 julho 2012

Autores: 
KÖHN, Edgar

O direito autoral do modelo fotográfico

 

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 1. DIREITOS AUTORAIS 2. PROTEÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS 3. A DESNECESSIDADE DA ESTÉTICA PARA A EXISTÊNCIA DOS DIREITOS AUTORAIS 4. DIREITOS MORAIS DO AUTOR 5. DIREITOS PATRIMONIAIS DO AUTOR 6.O Direito Autoral DO MODELO fotográfico CONSIDERAÇÕES FINAIS  REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS                                                                                             

Resumo: Este artigo visa demonstrar que o modelo fotográfico tem Direitos Autorais e portanto o Direito ao arrependimento, podendo assim impedir a circulação de fotos, cuja publicação anteriormente autorizou, se a publicação for prejudicial a sua imagem. 

Palavras-chave: Direito Autoral- Direito ao arrependimento- Modelo fotográfico

INTRODUÇÃO

Este artigo visa demonstrar que o modelo fotográfico tem Direitos Autorais e portanto o Direito ao arrependimento, podendo assim impedir a circulação de fotos, cuja publicação anteriormente autorizou, se a publicação for prejudicial a sua imagem. 

Para fundamentar este entendimento será primeiro explicado que são Direitos Autorais e sua previsão no ordenamento jurídico, depois será mostrado, que a estética não é relevante para sua aquisição, para num próximo passo explicar os Direitos Autorais morais e patrimoniais, para depois demonstrar, que o modelo fotográfico adquire Direitos Autorais.

1. direitos Autorais

O autor cria sua obra pelo intelecto, da mesma forma como o inventor cria sua invenção. Para proteger as criações do intelecto elas são consideradas propriedade e chamadas de  "propriedade intelectual". O gênero propriedade intelectual abrange as espécies Direitos Autorais e propriedade industrial.  Segundo o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, incorporado ao Direito Brasileiro através do Decreto nº 1355/94 o termo "propriedade intelectual" abrange Direito do Autor e direitos conexos do autor, marcas, indicações geográficas, desenhos industriais, patentes, topografias de circuitos integrados e proteção de informação confidencial[1].           

Destes o Direito do Autor e direitos conexos do autor são abrangidos pelos Direitos Autorais e marcas, indicações geográficas, desenhos industriais, patentes, topografias de circuitos integrados e proteção de informação confidencial pela propriedade industrial.

Os Direitos Autorais e a propriedade industrial, e dentro deles especialmente as patentes tem semelhanças, porque ambas protegem a criação do espírito humano, e porque ambas, conforme Ascensão referem-se "a bens incorpóreos, bens que se não deixam esgotar na materialidade das coisas que eventualmente lhes dêem o suporte material"[2].

Além disso ambos tem seus direitos limitados pelo tempo[3]. Direitos Autorais e Patentes, para só citar o mais importante perdem sua validade com o tempo. O motivo disso é a função social destas propriedades intelectuais. Eles servem para o bem da sociedade, inventos para o desenvolvimento e produção literária, cientifica e artística, para o crescimento intelectual, espiritual e cultural da humanidade. Na propriedade intelectual em geral existem dois interesses em jogo, o interesse do inventor, nos casos de patentes e do autor, no caso dos Direitos Autorais, de explorar sua obra, e o interesse da sociedade de crescer com o invento ou com a criação do espírito[4]. Para balançar estes interesses, a propriedade intelectual, desde seu reconhecimento, sempre foi limitada temporalmente, mesmo no século XVIII em que nem se pensava ainda em função social da propriedade. Assim ambos os lados tinham seus interesses garantidos. O autor, no caso dos Direitos Autorais e o inventor, no caso das patentes, e conforme o caso, seus herdeiros, podem durante um tempo explorar sua obra, no caso do autor,  ou invenção, no caso do inventor e depois de este tempo a sociedade pode dispor dela gratuitamente.

Abrão, embora falando exclusivamente dos Direitos Autorais, chama isso de "princípio de temporariedade do privilégio e da transmissão[5]". Porém o por ela dito se aplica também ao inventor e as patentes:

"O fundamento da temporariedade está baseado no direito  que possui a sociedade ao retorno, à devolução, de tudo o que dela o próprio autor extraiu para criar sua obra, porque  fruto de seu meio e de sua história. Essa solidariedade, então garante por determinado tempo a exclusividade ao autor no uso e gozo da obra criada, para depois, com a queda em domínio público, ser repartida e aproveitada por todos aqueles que compõem o meio social como mola propulsora da cultura[6]".

Mas embora os Direitos Autorais e a propriedade industrial e especialmente as patentes, tem suas semelhanças, elas também tem diferenças fundamentais.

Assim no Direito Autoral basta que uma obra seja original[7], ela não precisa ser nova, enquanto para a concessão de uma patente é necessário que seja nova, como elenca o Artigo 11 da Lei 9279/96. Explica Santos: "Se dois pintores, ao mesmo tempo, se inspiram no mesmo modelo, cada um criará uma obra original, marcada pelo seu estilo, pela sua personalidade. A obra portanto não precisa ser nova, basta ser original[8]".

No mesmo sentido destaca Abrão, que o autor não cria nada novo: "O autor não inventa: cria a partir de elementos já postos á sua disposição pela sociedade"[9].

Outra diferença é que enquanto o patente protege a idéia, no Direito Autoral a mera idéia não é protegida como bem elenca o Artigo 8 da Lei 9610/98[10]. Referente a propriedade industrial Coelho ensina: "O direito industrial protege não apenas a forma exterior do objeto, como a própria idéia inventiva, no passo que o direito autoral apenas protege a forma exterior"[11].

Outras diferenças importantes são, que a obra para ser protegida pelo Direito Autoral não precisa de registro (Artigo 18 da Lei 9610/98) enquanto para a patente o registro é indispensável.

A proteção da obra pelo Direito Autoral é quase mundial, quer dizer em todos os países que assinaram a Convenção de Berna. Assim elenca o Artigo 2 item 6 desta Convenção, que:  "As obras acima designadas gozam de proteção em todos os países unionistas. A proteção exerce-se em benefício dos autores e de seus legítimos representantes"[12], enquanto a patente só protege a invenção no país onde é registrado.

Embora tenha estes e outras diferenças significantes entre o Direito Autoral e a propriedade industrial, Ascensão entende, que "a semelhança de situações levará a ter em atenção as soluções de um dos ramos quando se proceder à analise do outro"[13]. Assim, para Ascensão, é recomendável, ter em vista, para solucionar problemas dos Direitos Autorais, também a legislação que regulamenta a propriedade industrial.

Tendo enquadrado o Direito Autoral dentro da propriedade intelectual e mostrado suas semelhanças e diferenças com a propriedade industrial, faz-se necessário conceituar Direito Autoral.

Eduardo Vieira Manso conceitua:

"Direito Autoral é o conjunto de prerrogativas jurídicas de ordem patrimonial e de ordem não-patrimonial atribuídas aos autores de obras intelectuais pertencentes ao reino da literatura, da ciência e das artes, motivo por que são, tradicionalmente, denominadas "obras li­terárias, científicas e artísticas"[14]

Ascensão explica:

"A lei brasileira impõe a distinção entre Direito de Autor e Direito Autoral. Direito de Autor é o ramo da ordem jurídica que disciplina  a atribuição de direitos relativos a obras literárias e artísticas. O Direito Autoral abrange além disso os chamados direitos conexos do direito de autor, como os direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão. Direito Autoral passou pois a ser designação de gênero[15]".

Ascensão também distingue entre as expressões Direito Autoral e Direitos Autorais, quando escreve:

"Já não tem porém sentido, quando se querem referir ramos da ordem jurídica, falar em Direitos de Autor ou em Direitos Autorais, porque o plural se adequa à multiplicidade dos direitos subjetivos mas não já à singularidade de um ramo de ordem jurídica[16]".

Embora se concorda com a posição de Ascensão, neste trabalho a expressão "Direito Autoral" e Direitos Autorais" são utilizadas como sinônimos. Justamente porque neste não são usadas para denominar a disciplina, ou o "ramo de ordem jurídico".  Para fins deste trabalho entende-se a categoria Direito Autoral como coletivo que engloba todos os diversos direitos do autor e os que lhe são conexos, tanto de cunho patrimonial, como por exemplo o direito a fruir da obra, como de cunho moral, como por exemplo ter o direito de ter seu nome indicado como de autor na obra. A categoria Direitos Autorais é plural e engloba os mesmos Direitos, motivo pelo qual as duas categorias neste trabalho são usadas como sinônimos.

A categoria Direito Autoral ou Direitos Autorais é mais adequada de que a expressão Direito de Autor, porque esta última dá a impressão que só o autor é titular de Direitos Autorais, o que não é correto, pois existem os direitos conexos, cujo titular por exemplo pode ser o intérprete. Por isso a Lei 9610/98 elenca claramente no Artigo 1º, que: "Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhe são conexos", deixando claro, que o direito de autor é apenas uma parte dos Direitos Autorais. Neste sentido explica Manso:

"A denominação "Direito Autoral" é a que melhor se ajusta à disciplina em questão, principalmente porque atende melhor aos sujeitos que se ligam nas relações jurídicas que visa regular, não  se limitando, assim, à referência a uma única titularidade, como se dá com a expressão "Direito de Autor"; não é somente o autor que se investe de suas prerrogativas, o que acontece até mesmo de maneira originária, tal como ocorre, por exemplo, com a obra coletiva, e com a titularidade que várias legislações reconhecem em favor de produtores cinematográficos[17]".

Concorda-se com a Lei 9610/98 e com Manso à respeito da terminologia, motivo pelo qual prefere-se a categoria Direito Autoral ou Direitos Autorais quando se refere a todos os Direitos Autorais.  A expressão Direito do Autor, pode ser usada, quando se refere a direitos, que pertencem exclusivamente do autor, nunca porém para denominar direitos conexos.

2. PROTEÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS

Diferente da propriedade material, os Direitos Autorais, como direitos imateriais, não foram protegidos juridicamente durante muito tempo. Copiar livros por exemplo, antes de Gutenberg, era um processo lento, que só podia ser feito por poucas pessoas, normalmente padres, que usavam as cópias de livros para o uso privado dos conventos[18]. Assim, não houve necessidade de impedir a reprodução de livros por lei. A atribuição de obras à pessoas, que de fato não eram os autores, era prática normal na antiguidade e idade média, como se vê nos evangelhos, que foram escritos por pessoas anônimas e atribuídos a pessoas conhecidas, para lhes dar credibilidade[19]. Para as cartas dos apóstolos Pedro, Paulo e João vale o mesmo, nenhuma delas foi escrita pelo autor indicado, mas sim por pessoas anônimas[20]. Na idade média também diversos escritos, principalmente, da área da filosofia e teologia foram atribuídos a filósofos ou teólogos conhecidos para lhes dar maior autoridade.  Assim se vê que os autores na época não se preocupavam com seu Direito de Autor, queriam divulgar suas idéias, sem ganhar com isso, nem fama, nem dinheiro.

Com a invenção da imprensa[21] no início da modernidade entra um terceiro na relação autor-leitor, o editor. Embora o autor ainda não escreve com o objetivo de ganhar fama e dinheiro, mas para divulgar seus pensamentos, o editor entra normalmente na relação como empresário. Ele tem que fazer investimentos para poder imprimir o livro. Para proteger este investimento e proteger o editor foram editadas leis, que protegiam o Direito do editor[22]. A proteção do Direito do Autor só surge em 1710 na Grã-Bretanha[23], mas mesmo esta lei, concedia apenas a exclusividade de reprodução da obra, ou seja, o copyright[24] [25]. No Direito anglo-americano esta versão prevalece até hoje, protege-se a obra, não o autor[26].

Conforme Ascensão no continente europeu o Direito Autoral também surgiu no século XVIII, porém "centrou-se a tutela na atividade criadora em si, mais que na materialidade do exemplar"[27]. Visando proteger a criação do autor, surgiu com o tempo no direito germânico o hoje aceito conceito da propriedade espiritual (geistiges Eigentum), que é diferente da materialidade da obra[28]. Assim existem hoje no mundo ocidental duas formas de proteger Direitos Autorais, o copyright no sistema anglo-americano que protege a obra, não reconhecendo Direitos morais do Autor e o Direito Autoral no sistema germânico, que protege o autor, ou o "ato criativo" reconhecendo Direitos Autorais morais. No Brasil vigora o sistema germânico, assim aqui são reconhecidos os Direitos Autorais morais e patrimoniais.  

No Brasil os Direitos Autorais são reconhecidos já desde 1827[29], porém os Direitos Autorais do fotografo, só foram reconhecidos por sentença em 1958[30], e por Lei em 1973 pela Lei 5.988/73 e mesmo este reconhecimento só protegia o autor de fotos consideradas artísticas. Só a partir da nova lei dos Direitos Autorais de 1998, a Lei 9610/98, o autor de todos os tipos de fotos, artísticas ou não, tem seu Direito Autoral reconhecido. 

Além desta Lei, os Direitos Autorais no Brasil estão previstos na Convenção de Berna ratificada pelo Brasil e na Constituição Federal da República Brasileira de 1988 no inciso XXVII do Artigo 5º.

3. A desnecessidade da estética para a existência dos Direitos Autorais

Conforme o Artigo 11 da Lei dos Direitos Autorais autor é  "a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica".

Embora a expressão artística parece fazer referência a estética, deve ficar claro que mesmo se a obra não for literária ou científica, ela não precisa ser estética para ser artística. Aliás nem sequer precisa ser arte, porque a quem cabe decidir que é arte? Será que um fusca pendurado na parede é arte? A 26º Bienal entendeu que sim[31], portanto sem querer elencar outras formas de suposta arte que certamente também não teriam a unanimidade dos críticos, parece que, arte não pode ser definida e depende da interpretação de cada um.  Assim, a expressão "artística" no contexto dos Direitos Autorais deve ser entendida como "manifestação criativa do espírito humano". Já antes da vigência da atual lei dos Direitos Autorais, Santos ensinava referente aos Direitos Autorais: "[...] o conceito de "arte" está inteiramente revolucionado. O que não é arte? Esta questão não nos cabe responder, nem a Estética é o nosso campo de trabalho"[32] e continua: "Jamais um julgador pode dizer que determinada criação está desamparada por ser medíocre, por exemplo. Basta que ela seja original, mesmo a novidade não importa"[33].

No mesmo sentido critica Bittar, em obra escrita ainda durante a vigência da Lei 5988/73 o critério artístico para a obtenção dos Direitos Autorais ressaltando: "Não se deve conferir ao julgador qualquer elemento que importa em análise do mérito da obra, ao revés, a obra deve ser protegida, qualquer que seja o seu merecimento[34]".

Assim, o trabalho realizado pelo modelo não precisa ser artístico, ou estético, basta ser original.

Referente a originalidade da obra, a doutrina se divide, alguns entendem, que a originalidade é requisito para obter os Direitos Autorais, outros que não.

Abrão entende, que a originalidade não é necessário, para a obtenção de Direitos Autorais:

"O debate em torno da originalidade prestou-se a inúmeras confusões. Como a lei não requisita a originalidade como condição de proteção, direcionando esta ao resultado de tangível de uma criação, basta que uma obra passível de proteção legal seja criada e publicada para que seja protegida contra cópias não autorizadas[35]".

Ascensão defende posições diferentes de um lado ele assume uma posição intermediária, entendendo, que para obras literárias, artísticas e científicas, a obra não precisa ter originalidade, mas para obras de caráter utilitário sim. Assim ele escreve referente ao projeto arquitetônico "por ser obra de caráter utilitário, haveria que acrescentar o requisito da originalidade"[36]. Esta frase evidencia, que para as obras não utilitárias, por exemplo, literárias, não há necessidade de originalidade.

Mas em outro lugar o mesmo autor defende a necessidade da originalidade, que ele chama de novidade subjetiva:

"[...] poderíamos designar a novidade objetiva "caráter distintivo" e a subjetiva "originalidade" [...] A novidade subjetiva é indispensável [...] Com efeito, a tarefa de criação, sempre pessoal, implica que o contributo do espírito fique impresso na obra criada. Nisto consiste a originalidade. Tarefas mecânicas, servis ou banais de conjugação de elementos não representam criação e neste sentido não apresentam originalidade[37]".

Bittar defende a necessidade da originalidade, independente da obra, para aquisição dos Direitos Autorais:

"Qualquer obra deveria ser amparada como criação intelectual, desde que apresentasse um mínimo de originalidade, que é aliás, o requisito fundamental exigido para as demais obras literárias, artísticas e científicas[38]". 

a mesma posição é defendida também, como acima mostrado, por Santos[39]. Cabral também defende a necessidade da originalidade, quando escreve: "Original, de originalidade, em criação tem outro sentido. Ele é, inclusive, um requisito para que a obra de criação tenha proteção autoral"[40].

Moraes entende, que a originalidade, seja, um requisito para a aquisição dos Direitos Autorais[41] e Gandelman também assume a mesma posição:

"O que se protege não é a novidade contida numa obra, mas tão somente a originalidade de sua forma de expressão. Dois autores de livros de química, por exemplo, podem chegar, em seus respectivos trabalhos, aos mesmos resultados e conclusões. O texto de cada um deles, porém, é que está protegido contra eventuais cópias, reproduções ou quaisquer utilizações não-autorizadas[42]".

Entende-se que um mínimo de originalidade seja necessário para obtenção dos Direitos Autorais, pois se entende, que sem esta a obra não passa de uma mera cópia. A originalidade mínima é justamente o que diferencia uma obra de outra. As obras podem ser inspiradas no mesmo assunto, até podem dois modelos interpretar o mesmo personagem, mas a forma como cada um o faz é diferente. Nesta diferença reside a originalidade mínima, que, se entende ser requisito, para a obtenção dos Direitos Autorais.

Parece que esta originalidade mínima seja presente mesmo se dois modelos fazem a mesma pose. Porque a expressão facial mesmo ambos sorrindo, é ligeiramente diferentes, o que é suficiente para caracterizar a originalidade, que garante os Direitos Autorais.

Assim infere-se, que uma obra não precisa ser estética para ser protegida pelos Direitos Autorais, mas precisa ter originalidade.

4. Direitos morais do autor

O Direito Autoral é composta pelos Direitos Autorais patrimoniais e pelos Direitos Autorais morais.

Bittar define os direitos morais do autor da seguinte forma:

"Os direitos morais são os vínculos perenes que unem o criador à sua obra, para a realização da defesa de sua personalidade. Como os aspectos abrangidos se relacionam à própria natureza humana e desde que a obra é emanação da personalidade do autor- que nela cunha, pois, seus próprios dotes intelectuais-, esses direitos constituem a sagração, no ordenamento jurídico, da proteção dos mais íntimos componentes da estrutura psíquica de seu criador[43]".

e Moraes escreve:

"o que define o direito dito moral, então não é o ser não pecuniário, mas é o fato de constituir uma relação do tipo propriedade, do tipo posse. Entretanto, o direito de autor também difere da propriedade pura, porque é um valor imaterial. Daí decorre que este direito é uma espécie de propriedade, diferente de outras propriedades porque entre o autor e sua obra (que é o prolongamento da pessoa dele), corre um elo incorruptível de identidade pessoal. Mas é deste fenômeno de inevitável vinculação da obra ao seu autor que derivam todas as qualidades específicas do direito personalíssimo do autor. Afirmar-se que o direito do autor é inalienável, irrenunciável, imprescritível, inexpropriável, intransmissível- e tudo isso é verdadeiro- desde que se trate do direito personalíssimo, ou como se diz moral[44]".

Os direitos morais do autor são previstos expressamente o Artigo 22 da Lei 9610/98, que elenca: "Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou"

Estes direitos morais, previstos no Artigo 24 da Lei 9610/98 são os seguintes:

"I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III - o de conservar a obra inédita;

IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingí-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V - o de modificar a obra antes ou depois de utilizada;

VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado".

Apesar da Lei 9610/98 prever a inalienabilidade e a irrenunciábilidade dos direitos morais no Artigo 27[45], isso não significa que o autor não pode abrir mão destes direitos, se lhe parece vantajoso.

Ascensão indica duas restrições à obrigação de indicar o nome do autor: "a convenção das partes e a natureza da utilização"[46] e explica:

"A convenção das partes não pode deixar de ser válida também neste domínio. Quanto à natureza da utilização, parece que vale por si, mesmo no silêncio da lei, para dispensar a indicação. Não se compreenderia, por exemplo, que aquele que compôs o fundo musical de um anúncio constatasse também a indicação do seu nome[47]"

Ascensão tem razão referente a convenção das partes. Parece adequado, que o autor possa decidir se quer seu nome indicado na obra ou não, pois o autor nem sempre tem interesse em ser mencionado. Também pode ser, que por questões práticas fica difícil mencionar o autor, assim por exemplo em fotos de publicidade. Mencionar o fotógrafo, o modelo e o criador do anúncio, pode interferir com a estética. Assim pode na vinculação do anúncio ser convencionado, não mencionar o autor. Porém em todos estes casos, há que haver um contrato escrito, no qual o autor concorda ou exige não ter seu nome vinculado à obra. Como seu direito à nomeação é irrenunciável, o autor pode à qualquer tempo requerer que seu nome seja indicado na obra.

Neste sentido escreve Manso referente o direito de nomeação: " Esse direito também inclui a faculdade de manter-se anônimo, sendo, porém o anonimato um exercício sempre precário e excepcional do direito de nomeação, motivo por que é resolúvel ad nutum[48]".

Porém, embora o anonimato seja revogável ad nutum, se o autor convenciona, que seu nome não seja indicado na obra e depois muda de idéia, deve indenizar eventuais danos causadas por isso. Esta é uma dedução lógica, a partir dos incisos V-VII do Artigo 25 da Lei 9610/98, onde há previsão de indenizar os prejuízos de terceiros. Por analogia deve valer o mesmo, para o inciso II.

Referente à natureza da utilização Ascensão também assiste razão. Mas embora o bom senso deve prevalecer, é complicado estabelecer qual utilização tem e qual não tem o direito à menção do nome. Assim diferente de Ascensão não se vê nenhuma razão porque o compositor de um fundo musical de uma propaganda não tenha o direito de ser indicado como autor. Em princípio o autor sempre tem o direito de ser mencionado, as exceções não podem ser presumidas. Assim o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já decidiu num caso, no qual num folder foi utilizado uma foto de um sofá, sem indicação do arquiteto[49], que este tem direito a indenização pela violação de seus Direitos Autorais[50]. Portanto não tem como decidir de antemão qual natureza da utilização da obra intelectual elide os Direitos Autorais, isso depende da avaliação do caso concreto.

5. Direitos patrimoniais do autor

Os direitos patrimoniais, possibilitam que o Direito Autoral, que é propriedade imaterial, se pode transformar em propriedade material, como dinheiro,  porque garantem ao autor o proveito econômico de sua obra.

Bittar conceitua os Direitos Autorais patrimoniais da seguinte forma:

"Direitos patrimoniais são aqueles referentes à utilização econômica da obra, por todos os processos técnicos possíveis. Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecuniário que, nascidas também com a criação da obra, manifestam-se em concreto, com a sua comunicação ao público[51]".

A Lei dos Direitos Autorais prevê no Artigo 28, que: "Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica".

Embora este Artigo prevê, que a obra deve ser literária, científica, ou artística, deve se entender, como mostrado acima[52], que basta que a obra seja original, porque não existe possibilidade objetiva de avaliar, o que é artístico. Assim entende-se, que os Direitos Autorais se aplicam a todos as "criações do espírito humano" e no caso de modelos, se aplica a todos os ensaios, independente de sua qualidade ou valor artístico.

Os Direitos Autorais patrimoniais são limitados no tempo, normalmente duram durante a vida do autor, e mais 70 anos a partir do 1º de janeiro do ano após sua morte[53] . São transferíveis, renunciáveis e alienáveis. Assim o autor pode alienar seus Direitos Autorais patrimoniais, como pode licenciá-los. Também pode renunciar a eles, como acontece freqüentemente em concursos de monografias ou artigos publicados em revistas científicas, nos quais o requisito para a  participação ou publicação é a renúncia do autor à seus Direitos Autorais patrimoniais.

6. O Direito Autoral DO MODELO fotográfico

Normalmente o fotografado não possui Direitos Autorais. Tem sim o Direito à Imagem, mas parece difícil vislumbrar no ato de ser fotografado algo criativo, que justifique a obtenção de Direitos Autorais. Porém será mostrado, que isso não se aplica ao modelo fotográfico é que este, portanto, tem Direitos Autorais.

O Direito Autoral do modelo fotográfico pode, por analogia, ser deduzida da própria Lei 9610/98.

Para fins desta análise, se define o modelo fotográfico, como a pessoa humana, que posa para um fotógrafo. Não será considerado modelo, nesta análise, pessoas retratadas durante qualquer outra ocupação. Se alguém é retratado, andando, ficando em pé, trabalhando, etc, não é considerado modelo. Os Direitos Autorais se justificam, porque se entende, que um modelo fotográfico interpreta um papel. Assim, por exemplo o modelo que representa o vaqueiro dos anúncios da Marlboro, interpreta ser livre, selvagem, e de bem com a vida. Em outros anúncios, o modelo representa ser feliz, independente, bem-sucedido etc. Sempre faz um papel, cuja interpretação é criação do seu espírito humano. O mesmo vale para modelos que façam ensaios para revistas. Eles interpretam um papel, por isso são artistas intérpretes e devem ser tratados como tais. Por definição legal,  qualquer pessoa que representa um papel é artista intérprete[54]. Como o modelo fotográfico representa um papel, ele é artista intérprete. A Lei 9610/98 em seu Artigo 89[55], garante os Direitos Autorais no que couber aos artistas.

No caso de um modelo, que posou sozinho[56] para uma foto, aplicam-se portanto todos os Direitos Autorais sobre seu trabalho. Não adquire o Direito Autoral sobre a foto em si, mas sobre sua interpretação, sobre sua pose. Assim o modelo tem os Direitos Autorais sobre à interpretação que se vê na foto e o fotógrafo sobre a foto em si.  Evidente que, o modelo só pode publicar as fotos, com a anuência do fotógrafo. Mas o contrário também se aplica. É isso o ponto importante desta interpretação. Mesmo se o modelo concorda com a publicação das fotos, o que normalmente acontece, como ele adquiriu os Direitos Autorais morais, o modelo adquire o direito ao arrependimento[57].

São inúmeros os casos nos quais uma pessoa no início de carreira ou na faculdade posa para fotos, prejudiciais à sua imagem, das quais posteriormente se arrepende[58]. A mídia é especialista em lembrar da existência destas fotos, justamente no auge da carreira do modelo. Sem o direito ao arrependimento o modelo pouco[59] pode fazer para impedir a circulação das fotos, ou tirar as fotos existentes da circulação, mas se seu trabalho for considerado interpretação, ele tem o Direito Autoral sobre seu trabalho, incluindo o direito ao arrependimento.       

Embora, o direito ao arrependimento parece estar em declínio, porque enquanto a antiga Lei dos Direitos Autorais 5988/73 permitia ao autor retirar a obra da circulação sem qualquer restrição[60], salvo a de indenizar, a nova Lei 9610/98, requer ao menos, que haja motivos fortes para a retirada da obra da circulação[61], ele ainda é suficiente para proteger modelos que, por exemplo posaram para revistas masculinas e posteriormente se arrependem disso. Não há duvida, que a divulgação de uma foto assim, é prejudicial à reputação é à imagem, e portanto aplica se o art 24 VI, garantindo, nestes casos o direito de retirar a obra da circulação.

Para retirar da circulação a obra do modelo, ou seja, a pose, é necessário retirar da circulação também a obra do fotógrafo, na qual foi fixada, ou seja a foto. Assim o Direito Autoral do modelo limita o Direito Autoral do fotógrafo, pois se aquele exerce o direito de arrependimento, este não pode exercer seu direito de publicar a obra. Se o fotógrafo, ou os titulares dos direitos autorais patrimoniais da foto, sofrem prejuízo com a retirada da circulação da foto, este deveria ser indenizada[62], mas parece que muitas celebridades estariam dispostas a indenizar, se pudessem assim evitar a circulação de fotos tiradas na juventude.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, conclui se, que o modelo fotográfico, posando para uma foto, interpreta um papel e portanto é intérprete, conforma o Art. 89 da Lei dos Direitos Autorais.

Sendo assim, o modelo fotográfico adquire os Direitos Autorais sobre sua interpretação, incluindo o direito ao arrependimento. Isso significa, que mesmo se o modelo concordou com as fotos e sua publicação e mesmo se assinou contrato neste sentido, posteriormente ele pode se arrepender e proibir a divulgação destes fotos, em base do seu Direito Autoral moral ao arrependimento.

Neste caso o fotógrafo e a editora não podem mais publicar estas fotos, mas tem direito à indenização, se sofrerem prejuízo com isso.

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HAMMES, Bruno Jorge.  O Direito da Propriedade Intelectual. São Leopoldo: Unisinos. 1996

MANSO, Eduardo Vieira. Direito autoral; exceções impostas aos direitos autorais. São Paulo: José Bushatsky. 1980.

MORAES, Walter. Questões de Direito de Autor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1977.  NAZO, Georgette N (Coord.).  A tutela jurídica do direito de autor.  São Paulo : Saraiva, 1991, 138 p.

OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literária. Belo Horizonte: Del Rey. 2004.

SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia e o direito do autor. 2ª ed. São Paulo: Leud. 1990.

 TORRES, Patrícia de Almeida. Direito à própria imagem. São Paulo: LTR. 1998.


Notas:




[1] BARCELLOS, Milton Lucídio Leão. O Sistema Internacional de Patentes. São Paulo: IOB Thomson, 2004. p. 9

[2] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p. 20 s

[3] com exceção da marca, que embora sua proteção tenha validade limitada, pode ser prorrogada ilimitadamente.

[4] Neste sentido Cabral escreve referente aos Direitos Autorais: " Este equilíbrio entre os direitos patrimoniais do autor e o interesse da sociedade é, sem dúvida, uma construção jurídica notável e que tem seu ponto básico na temporalidade dos direitos autorais". CABRAL, Plínio. A Nova Lei de Direitos autorais. 3ª ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto. 1998. p.111

[5] ABRÃO, Eliane Y. Conhecimento, pesquisa, cultura e os direitos autorais. Em: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; Wachowics, Marcos (Coords.) Direitos da propriedade intelectual: estudos em homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá. 2006. p.181.

[6] ABRÃO, Eliane Y. Conhecimento, pesquisa, cultura e os direitos autorais. Em: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; Wachowics, Marcos (Coords.) Direitos da propriedade intelectual: estudos em homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá. 2006. p.181.

[7] A doutrina é unânime, que a o autor não precisa criar nada novo, mas à respeito do requisito da originalidade a doutrina é dividida, tem quem entende que a originalidade é necessária para a obtenção dos direitos autorais e tem quem entende,que não é necessária. Esta discussão será retomada mais tarde. Neste contexto importa, que o invento tem que ser novo, a criação do autor não.

[8] SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia e o direito do autor. 2ª ed. São Paulo: Leud. 1990. p. 10

[9] ABRÃO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora do Brasil. 2002. p. 161

[10] Artigo 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:

        I - as idéias, [...]

[11] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5ª ed. São Paulo: Saraiva. 2001. Vol. 1. p. 139s.

[12] CONVENÇÃO DE BERNA. disponível em < http://www.socinpro.org.br/berna.htm> Acesso 29.12.2005

[13] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p. 21

[14] MANSO, Eduardo Vieira.  Violações aos direitos morais. In: NAZO, Georgette N (Coord.).  A tutela jurídica do direito de autor.  São Paulo : Saraiva, 1991, 138 p, p. 1-17. p. 1

[15] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.15-16

[16] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p. 16

[17] MANSO, Eduardo Vieira. Direito autoral; exceções impostas aos direitos autorais. São Paulo: José Bushatsky. 1980. p. 12

[18] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.6

[19] Glaubens-Abc. disponível em <http://www.gemeinden-in-berlin.de/public_html/rubriken/schlaglichter/glaubens_abc/j.htm> Acesso em 27.4.2006

[20] Glaubens-Abc. disponível em <http://www.gemeinden-in-berlin.de/public_html/rubriken/schlaglichter/glaubens_abc/j.htm> Acesso em 27.4.2006

[21] A imprensa em si já foi inventada antes de Cristo pelos chineses, mas este tipo de imprensa tinha letras fixas, e servia só para reproduzir sempre o mesmo conteúdo. Geralmente e também neste trabalho, quando se fala da invenção de imprensa, se refere a invenção das letras móveis pelo alemão Johannes Gutenberg em 1452.

[22] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.4

[23] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.4

[24] O copyright, como já indica o nome, que significa direito de reproduzir, regula o direito de reprodução. Não protege os direitos autorais morais, como por exemplo, ter o direito de ter seu nome vinculado a sua obra. Apenas garante ao autor o direito exclusivo de reproduzir sua obra e utilizá-la para elaborar outras obras baseadas nela.  Também existem várias exceções  a este direito. Assim a Lei do Copyright americano, prevê entre outras exceções, expressamente, no § 107, o fair use, que entre outros permite copiar vários exemplares de um livro, para fins didáticos. Copyright Law of the United States of America. Disponível em: <http://www.copyright.gov> Acesso em 10.2.2006

[25] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.4

[26] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.5

[27] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.5

[28] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.5

[29] CABRAL, Plínio. A Nova Lei de Direitos autorais. 3ª ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto. 1998. p. 22.

[30] SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia e o direito do autor. 2ª ed. São Paulo: Leud. 1990. p. 31.

[31] A BIENAL E A ARTE. Disponível em <http://www.arazao.com.br/coluna.php?cod=312> Acesso em 02.01.2006

[32] SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia e o direito do autor. 2ª ed. São Paulo: Leud. 1990. p. 27

[33] SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia e o direito do autor. 2ª ed. São Paulo: Leud. 1990 p. 29

[34] BITTAR, Carlos Alberto. O Direito do Autor nos Meios Modernos de Comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1989. p. 55

[35] ABRÃO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora do Brasil. 2002. p. 96

[36] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de Autor e Direitos Conexos. Coimbra: Coimbra Editora. 1992. p. 488

[37] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.62

[38] BITTAR, Carlos Alberto. O Direito do Autor nos Meios Modernos de Comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1989. p. 56

[39] SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia e o direito do autor. 2ª ed. São Paulo: Leud. 1990 p.10 e p. 29

[40] CABRAL, Plínio. A Nova Lei de Direitos autorais. 3ª ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto. 1998. p.55

[41] MORAES, Walter. Direito de Autor. em Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva. 1977. vol. 9. p. 272 s

[42] GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg à Internet. Direitos Autorais na Era Digital. 2ª ed. Rio de Janeiro: Record. 1997. p. 36

[43] BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. p. 44

[44] MORAES, Walter. Questões de Direito de Autor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1977.  p. 44

[45] Art 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. 

[46] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.140

[47] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed.  Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p.140

[48] MANSO, Eduardo Vieira. Violações aos Direitos Morais em: NAZO, Georgette N. (Coord.). A tutela Jurídica do direito do Autor. São Paulo: Saraiva. 1991. p. 8

[49] Neste caso concreto o sofá foi considerado projeto arquitetônico, e não modelo de utilidade ou desenho industrial.

[50] Apelação Cível Nº 70012488995, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 28/12/2005

[51] BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. p. 46

[52] No item 2.1.2

[53] Artigo 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.

Embora a lei, por ser redigida mal, não mencione expressamente, é evidente, que os direitos do começam com a criação da obra. Eles são vitalícios, e após a morte perduram mais 70 anos. O texto literal da lei significa, que o autor só adquire os direitos autorais com a morte, o que seria absurdo. 

[54] A própria Lei define o que é artista interprete no Artigo 5º. Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...] XIII - artistas intérpretes ou executantes - todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore.

[55]  Artigo 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão.

Parágrafo único. A proteção desta Lei aos direitos previstos neste Artigo deixa intactas e não afeta as garantias asseguradas aos autores das obras literárias, artísticas ou científicas.

[56] Pois se forem mais modelos, pode se discutir se se aplica o Artigo 90 § 1º Quando na interpretação ou na execução participarem vários artistas, seus direitos serão exercidos pelo diretor do conjunto. Porque pode se defender também, que, em se todos os modelos estão de acordo, em por exemplo exercer o direito ao arrependimento, que não cabe ao diretor impedí-los.

[57] Oliver menciona, sem fundamentar porque o direito ao arrependimento se aplica ao modelo, que em base do direito ao arrependimento sua cliente, modelo, conseguiu proibir, que a revista Playboy "utilizasse fotos com imagens do seu passado." (OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literária. Belo Horizonte: Del Rey. 2004. p. 90)

[58] Cabral defende o direito ao arrependimento de artistas de filmes, pelo mesmo motivo, mas a situação legal é diferente. No caso do artista de cinema, como Cabral com razão critica, o direito ao arrependimento pertence ao diretor, não ao artista. CABRAL, Plínio.Direito Autoral. São Paulo: HARBRA. 2000. p. 135  Este direito pertence ao diretor por força do Artigo 25. Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual.

Cabral não menciona o modelo fotográfico, embora este, se posa só,  tem o direito ao arrependimento previsto na lei.

[59] Mesmo sem o direito ao arrependimento o modelo pode alegar a violação de seus direitos de personalidade, se uma divulgação de uma foto, mesmo tirada com autorização, violasse sua honra. Torres defende, que é impossível dispor indefinitivamente da imagem de outro, e por isso o retratado tem o direito de revogar o consentimento para a veiculação, o que ela chama de retratação. (TORRES, Patrícia de Almeida. Direito à própria imagem. São Paulo: LTR. 1998. p. 86) Como a lei brasileira silencia à respeito da retratação, e mais fácil para um modelo, diante de nossa justiça, ainda positivista, conseguir impedir a circulação de revistas com fotos antigas, em base do positivado direito autoral ao arrependimento, de que em base do não positivado direito da retratação.

[60] Artigo 25 [...] VI - o de retirá-la de circulação, ou de lhe suspender qualquer forma de utilização já autorizada.

[61] Artigo 24. [...]"VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; ".

[62] Hammes entende que o autor tem o direito ao arrependimento e a retirada da circulação de suas obras, mesmo sem pagamento de indenização, enfatizando, que: "Não é por ser pobre que o autor deve continuar sujeito ao sofrimento e perseguições". (HAMMES, Bruno Jorge. O Direito da Propriedade Intelectual. São Leopoldo: Unisinos. 1996. p. 63)