Necesidades legislativas en materia de conocimiento de embarque electrónico


Pormathiasfoletto- Postado em 04 outubro 2012

 

 

De: Jaime de Castro García
Fecha: Junio 2000

Como debió suceder con la extensión del uso del papel como soporte preferente de negocios jurídicos, los medios electrónicos de edición y transmisión de posiciones contractuales ya suponen el inicio de una nueva revolución para el comercio y para las relaciones humanas, a las que el Derecho debe procurar ordenación.

Las Naciones Unidas, a través de la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional ha propuesto una Ley Modelo sobre el Comercio Electrónico y varios estados entre los que, por primera vez, tras muchos años de atraso legislativo crónico, se encuentra España muestran una especial preocupación y sensibilidad con el nuevo marco jurídico que los hechos requieren y los operadores económicos demandan.

Al preparar la Ley Modelo, la Comisión ha tenido en cuenta que el transporte de mercancías es la rama comercial en la que con mayor probabilidad se recurrirá a las comunicaciones electrónicas, por lo que es asimismo aquella en la que se necesita más urgentemente un marco jurídico que facilite el empleo de esos medios de comunicación.

La industria del transporte, en general, pide que se le provea de un sistema que ofrezca, al tiempo, la secular claridad y certeza del papel y la velocidad, seguridad y capacidad de transporte de información del medio electrónico. Demandan, además, una alternativa neutral entre lo electrónico y lo físico en cuanto al coste económico del proceso. En esto último, están convencidos de antemano.

El sistema que acabe imponiéndose no evitará que se produzcan ciertos costes pero, desde luego, parece que ya no serán, como se viene estimando, el 7% del total del comercio mundial. De hecho, la TT Mutual Club, junto al Sistema Swift, es uno de los más fervientes promotores de un sistema de edición y circulación electrónica de documentos representativos de la carga transportada a nivel mundial. Los clubes de P&I y las aseguradoras del transporte, en general, también muestran su interés, algo menor, eso sí, puesto que tienen bastante menos que ganar y mucho que perder.

Para ello, parece imperativa una reforma urgente de la legislación en la materia, que facilite el progreso y la adaptación a nuevas y cambiantes tecnologías pero que, al tiempo, salvaguarde los intereses de todas las partes implicadas.

La ventaja más evidente es la de la velocidad de transmisión de los documentos, evitando el siempre problemático transporte físico de los diversos ejemplares del conocimiento: de los mensajeros urgentes a la instantaneidad. A ello habría que unirle la posibilidad de emitir más ejemplares originales y, por ende, vender la mercancía amparada por el conocimiento en más puertos de destino al mismo tiempo y, por supuesto, revenderla cuantas veces se quiera a lo largo de un viaje.

La seguridad es otro elemento a favor del sistema. Las firmas manuscritas y los sellos del capitán del buque son fácilmente falsificables. Por el contrario, la encriptación electrónica es, por el momento, inatacable ( o lo es a unos costos más elevados que el beneficio que se pretende obtener). Algunos operadores son especialmente recelosos ante esta afirmación pero lo previsible es que la práctica diaria acabe convenciéndolos.

Otra ventaja añadida está en relación con la precisa determinación (al segundo) del momento en que se hacen los endosos de los conocimientos y, por tanto, cuando se transmiten los riesgos sobre la cosa vendida.

Por el contrario, los principales problemas que plantea el sistema están relacionados con la uniformidad de los procedimientos y la compatibilidad de los sistemas. Cada compañía pretende, como ocurre con los conocimientos escritos, imponer sus patrones. Ya existen, a nivel privado, algunos proveedores que ofrecen el servicio global, como Bolero. También existen algunas cuestiones jurídicas básicas que no han sido resueltas del todo satisfactoriamente aún, como es la sustitución de la transmisión de la posesión física del documento de un titular a otro (endosos), que es la figura reconocida en todos los ordenamientos del mundo, puesto que los conocimientos no son sino títulos jurídico- reales o de tradición, como los define el Profesor Pendón Meléndez. Bolero, por ejemplo, propone que los endosos se sustituyan por novaciones contractuales subjetivas. Bolero actúa como mandatario representativo de todos sus clientes en el sistema con facultades para rehacer sucesivos contratos de transporte entre porteador y cada nuevo endosatario del conocimiento. A esto le llaman algo así como "posesión constructiva". La mayoría de los sistemas legales no están preparados para algo así. Por ahora sería necesario que el documento electrónico no supusiese, en sí, un problema más. Esto es, que a la hora de afrontar un litigio, las partes no pudiesen alegar razón alguna derivada de la naturaleza electrónica del documento original, sino que los principios del Derecho y los Usos del Comercio de siempre sean aplicados "sin interferencia electrónica".

Las partes también son reacias, por motivos obvios, a aceptar sin más –como propone Bolero- la existencia de un registro de usuarios y contratos manejados por un apoderado común.

Para las compañías aseguradoras y para los clubes de P&I, a los problemas mencionados se unen otros propios de su actividad: surgen nuevos riesgos que cubrir, tales como daños por fallos en la confidencialidad del sistema o defectos en la transmisión de datos.

Por ello, de momento, la tesis que parece más acertada es aquella que defiende que un conocimiento de embarque o carta de porte electrónico no debe configurararse sino con la misma naturaleza jurídica que sus expresiones físicas, esto es, que, por el momento, puedan ser objeto de aplicación de los artículos del Código de Comercio de 1885, de la Ley de Transporte Marítimo, las Reglas de Hamburgo o de las COGSA. Un sistema exclusivamente contractual, lex mercatoria si se le puede llamar así, no parece lo suficientemente seguro y estable como para ser universalmente aceptado. Por ello, se impone la solución legislativa, que no tiene porqué obviar a los proveedores de certificados o firmas electrónicas privados, pero, naturalmente, sin monopolizar los recursos. Un buen ejemplo es la reciente normativa nacional sobre firma electrónica.

Además, habida cuenta de la mayoritaria internacionalidad del transporte marítimo (y aéreo), las diversas iniciativas legislativas deberán estar unificadas, armonizadas o, al menos, coordinadas.

La CNUDMI, como se ha dicho, publicó en 1996, mediante Resolución 51/162 de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1996 la denominada Ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico con la guía para su incorporación al derecho interno, a la que se adicionó en 1998 el Artículo 5 bis. Está fórmula propone reglas y principios generales a los estados miembros. Está prevista la próxima aparición de reglas uniformes de las Naciones Unidas en esta materia.

El sexto borrador (1999) de la Carriage of Goods by Sea Act, en debate en el Senado Norteamericano, da cobertura legal a los contratos de transporte que incorporan conocimientos de embarque o documentos similares (waybills), así como conocimientos electrónicos (vide Secc.2(a)(5)(A)(i) y (ii) y 2(a)(5)(C), así como Secc. 2(b) que trata sobre la notificación electrónica de avisos, reclamaciones y comunicaciones en general, y como, parcialmente, lo hacen también las Reglas de Hamburgo (artículos 1(6) y 2(1), lo cual es loable, a juicio del profesor William Tetley, Q.C.

La vía legislativa debe presentar modelos y soluciones en breve, ya que los destinatarios de las normas no sólo están preparados para ponerlas en práctica sino que necesitan urgentemente un estatuto legal en el que basarse. De lo contrario, los sistemas contractuales privados acabarán imponiendo sus modelos, sus reglas … y sus precios.

 

Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/200006-...