La Retribución mediante participación en beneficios de los Administradores de las Sociedades.

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Porrayanesantos- Postado em 16 maio 2013

De: Javier Alba Isasi
Fecha: Julio 2012
Origen: Noticias Jurídicas

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I. INTRODUCCIÓN.

La Remuneración de los Administradores.

Cuando los medios se refieren al gobierno de las empresas, no hay cuestión empresarial que atraiga más al ciudadano común que la pregunta « ¿cuánto cobran? » los administradores de las sociedades; y así pues, la discusión tiende a centrarse en su control y en su transparencia, pasando las demás cuestiones - algunas de mucha mayor repercusión para el éxito a largo plazo de la empresa a un segundo plano.

Durante los años de burbuja bursátil, inversores y medios toleraron la cuantía aparentemente ilimitada de las retribuciones de los consejeros, en buena medida generadas con stock options y otros sistemas de remuneración muy opacos, referenciados al valor de las acciones. Pero en los tiempos de malestar económico que vivimos en la actualidad, ha surgido una poderosa corriente de opinión, criticando que, a pesar del colapso de las cotizaciones bursátiles y de la reducción de beneficios, los administradores hayan incrementado sus honorarios.

En concreto, en 2002 la remuneración media del presidente ejecutivo de las 100 principales empresas norteamericanas aumentó un 14% hasta alcanzar 13,2M. Dólares - en un año en que el índice Standard and Poor cayó en 22,1%⁽¹⁾; y Deutsche Telekom AG incrementó en el ejercicio 2001 las remuneraciones de sus administradores ("Vorstaende") un 50%, a pesar de que la sociedad perdió más de 3.000M⁽²⁾. Así pues, esta situación fue criticada por Patricia Hewitt, secretario de Comercio e Industria del Reino Unido, que habló de "furia enteramente justificada" al describir su reacción a los salarios de los ejecutivos ingleses en el año 2002, y Blas Calzada, Presidente de la CNMV, expresó que no le gustaba nada que algunos miembros de Consejos de Administración tuviesen remuneraciones escandalosas"⁽³⁾. Además, en 2003, Warren Buffet, el carismático Presidente de la sociedad de inversión Berkshire Hathaway, dedicó su famosa carta dirigida a los inversores, a criticar la excesiva remuneración de los ejecutivos americanos, y animó a los accionistas a que se convirtieran en un "poder compensador" que pusiera coto a estos ⁽⁴⁾.

Por su parte, en España, las ocho principales compañías cotizadas han ido incrementando el sueldo medio por consejero para cada ejercicio, hasta sobrepasar la cifra de 2,89M. ¬, mientras que el beneficio obtenido ha permanecido estático. De tal forma, que en un estudio comparativo realizado para el año 2002, poniendo en relación la remuneración del primer ejecutivo y la creación de valor para los accionistas, entre las 50 sociedades que integran el Stoxx 50, las tres empresas españolas ocuparon los puestos 43, 46 y 47 por la cola ⁽⁵⁾. Además un informe señala que España es el segundo país por la cola en la valoración de sus estándares de buen gobierno, mientras que los consejeros españoles son los mejores pagados del continente ⁽⁶⁾.

Pero si bien es cierto que muchas de las críticas son parciales y excesivas, la discusión sobre la base de cálculo, la fórmula de aprobación, la transparencia frente al mercado y los límites máximos aceptables para la remuneración de los consejeros, son cuestiones capitales para el desarrollo del buen gobierno empresarial, e incluso para la salud de nuestro Estado democrático de economía de mercado.

En las sociedades distinguimos entre propiedad (que corresponde a miles de accionistas) y gestión (que ejercitan unos mandatarios profesionales) y toda discusión planteada puede reconducirse a una sola pregunta: ¿cómo lograr que los gestores elegidos se dediquen leal y diligentemente a defender los intereses dispersos de una masa cambiante y amorfa de accionistas? Mediante dos vías: premio y castigo, remuneración y responsabilidad⁽⁷⁾. Por lo tanto, la intervención del legislador será especialmente necesaria, porque la fijación de la remuneración del Consejo, y en especial del presidente ejecutivo y los demás consejeros-directivos, surge de acuerdos en los que chocan conflictos de intereses. Se debe negociar el contrato de prestación de servicios de creciente complejidad - y fijar los emolumentos de sus miembros directivos regulando y encauzando el conflicto, para evitar enriquecimientos injustificados partiendo de que España es un Estado social y democrático de Derecho, en el que debe imperar una "igualdad real y efectiva" y una distribución equitativa de la renta⁽⁸⁾colocando límites.

II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

Códigos éticos al margen del derecho.

En materia de gobierno corporativo de sociedades cotizadas, el legislador español apostó preferentemente por la vía de los códigos no vinculantes. En 1998 el Gobierno aprobó el "Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas" del informe Olivencia ("CdeBG"), elaborado por una comisión de expertos dirigida por Olivencia y constituida bajo los auspicios de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En él, se ofrecían una serie de recomendaciones y prácticas para ordenar la gobernanza de las grandes empresas mediante la transparencia, la responsabilidad del Consejo, y la eficacia al servicio del interés social, todos ellos como obligación de medios que no de resultados porque careció de eficacia jurídica vinculante.

Pero el problema del CdeBG no fue su proceso de elaboración (con acuerdo del Gobierno y apoyo explícito del regulador), ni su contenido ponderado y razonable con amplísima aceptación social, sino la inexistencia de una obligación clara e incuestionable de informar, ya que sistemas de "soft law" como el planteado solo pueden funcionar con éxito si las recomendaciones voluntarias son complementadas con una obligación legal inexcusable a cargo de las propias sociedades, de informar al mercado sobre el grado de cumplimiento. Entre las recomendaciones contenidas sólo se encontraban:

Dentro del Consejo de Administración debe existir una Comisión de Retribuciones, en la que no pueden participar consejeros internos, encargada de fijar la política general de retribuciones y de proponer, evaluar y revisar las concretas cantidades devengadas (Rec. 8ª).
Las cantidades propuestas deben ser moderadas y relacionadas con los rendimientos de la sociedad (Rec. 15ª).
La información facilitada al mercado debe ser detallada e individualizada (Rec. 15ª).
La conveniencia de que las sociedades cotizadas informen anualmente sobre sus reglas de gobierno, razonando las que no se ajusten a las recomendaciones del Código (Rec. 23ª).

Así pues, como se mantuvo a nivel de recomendación, nunca se convirtió en norma exigible y aunque la CNMV, con buena voluntad, intentó obtener y publicar datos de las empresas⁽⁹⁾, faltó el impulso normalizador y ejemplarizante que imprime la obligación legal de explicar.

Más adelante, en el año 2002, la Comisión Aldama, creada nuevamente por el Gobierno como continuadora de la Comisión Olivencia, se decantó nuevamente a favor de los códigos voluntarios y la autorregulación de las sociedades cotizadas. Sin embargo, reconociendo el fallo del Código Olivencia, abogó por una intervención legislativa que obligara a las empresas a proporcionar información transparente y veraz cuando no se atuvieran a las prácticas recomendadas. Las conclusiones en este punto del Informe Aldama coincidieron con las del "Informe Winter", encargado por la Comisión de la Unión Europea⁽¹⁰⁾.Entre ellas se desarrollaron: el Principio de Transparencia, el deber de Información, el Principio de Seguridad, la responsabilidad de los administradores, la limitación de riesgos, y temas concernientes a los Órganos de Gobierno (JG y CA) y a los prestadores de servicios profesionales.

Pero la ley blanda y ley formal no son hoy en día fórmulas excluyentes, sino complementarias: por un lado, porque el deber de transparencia siempre exige imperatividad, y por otro porque ciertas áreas, como por ejemplo los deberes fiduciarios o la responsabilidad de los administradores, no se prestan a un tratamiento de "soft law". Por ello, el legislador español, recién aprobado el CdeBG, con toda razón modificó la LSA para incrementar los controles y la transparencia de los stock options⁽¹¹⁾. Y por esa misma razón el Informe Aldama, al mismo tiempo que ratificó la vía seguida por el Código Olivencia, recomendó una reforma legislativa formal que endureciera los deberes de lealtad y garantía⁽¹²⁾. Y el legislador inglés, a pesar de contar con un código voluntario muy detallado y de excelente factura⁽¹³⁾, promulgó una ley formal en materia de remuneración de administradores. Además, hoy en día también en España las tesis del buen gobierno corporativo han adquirido rango normativo en el contexto de la nueva redacción del art 116 LMV introducida por la llamada ley 26/2003 de 17 de julio de Transparencia y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, desarrollada reglamentariamente por la orden del Ministerio de Economía y a su vez desarrollada por circular 1/224 de 17 de marzo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre el informe de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y de otras entidades de valores admitidos a cotización en mercados secundarios y otros instrumentos.

III. EL ORIGEN DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.

La regulación en España de la remuneración de los administradores ha surgido en dos momentos históricos totalmente opuestos: en tanto el administrador recibía remuneraciones monetarias, regían normas venerables, procedentes de la LSA de 1951, muy escuetas, poco claras y de carácter marcadamente formalista. Ahora bien, en el momento en que en dicha remuneración introdujo la entrega de acciones, de derechos de opción o la simple referenciación al valor de las acciones, el panorama legislativo cambió radicalmente entrando en juego reformas legislativas que pusieran cerco a unas prácticas que habían permitido enriquecimientos impensados, y habían causado alarma social.

Sin embargo, la normativa descrita no diferenció en ningún momento entre consejeros internos (o ejecutivos), encargados de la gestión empresarial, y que se dedicaban de forma profesional y exclusiva a esta tarea, de los consejeros externos, centrados en el control de la gestión, y con dedicación temporal parcial. Dentro de éstos se distinguen los dominicales, representantes de accionistas significativos, y los independientes. La terminología procede del "Informe Olivencia"⁽¹⁴⁾, pero la distinción era una realidad ya con anterioridad. La LSC centra la clasificación de consejeros no en internos y externos, sino entre aquéllos que tienen funciones delegadas, y aquéllos otros que carecen de delegación (art. 249). La delegación es una decisión del propio Consejo, al que precede una negociación en la cual se pactan cuáles son los poderes que el Consejo delega permanentemente (que serán diferentes según estemos ante el primer ejecutivo o ante ejecutivos del segundo escalón, pero miembros del Consejo), y cuáles son las condiciones económicas y remuneratorias convenidas⁽¹⁵⁾. Y Aunque se suele hablar genéricamente de "remuneración de administradores", lo cierto es que la remuneración de consejeros internos y externos difiere radicalmente, pues diferente es su dedicación, diferentes sus tareas, diferentes sus contribuciones al éxito de la empresa (y diferentes las críticas mediáticas: éstas se centran preferentemente en la remuneración de los consejeros internos). La LSC desconoce totalmente esta realidad social: es más, e incluso establece el principio general que la remuneración se divida a partes iguales entre todos los consejeros, salvo que los estatutos establezcan lo contrario⁽¹⁶⁾. La mayoría de los equívocos y disfunciones que aquejan a la legislación española provienen de esta forzada asimilación.

IV. CUESTIONES BÁSICAS DE TODO SISTEMA JURÍDICO QUE QUIERA REGULAR CONVENIENTEMENTE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.

Ante todo debe dar contestación a las siguientes preguntas primordiales:

Cuáles son los sistemas de remuneración permitidos?
Cuál es el órgano y el procedimiento adecuado para, dentro del sistema, definir una política remuneratoria coherente, y, determinar la cuantía a satisfacer y las demás condiciones aplicables a cada administrador o pactadas con él?
Existe algún límite máximo a la remuneración de los administradores?
Cuál es la información que se facilita al mercado sobre el proceso de determinación y sobre las cuantías concretas concedidas?

Y para ello deben utilizarse instrumentos de ordenación con los que dar contestación, o leyes formales ("leyes blandas"⁽¹⁷⁾) pudiendo optar por la fórmula tradicional, de la promulgación de estas leyes formales, o fuentes del Derecho en el sentido del instrumento del "soft law" como los códigos voluntarios, unidos a la obligación legal de "cumplir o explicar (para sociedades cotizadas).

En el ordenamiento español existen pues, reglas de carácter imperativo y recomendaciones de buenas prácticas, que constituyen el marco normativo y las pautas de conducta que las empresas deben cumplir a la hora de remunerar a sus administradores. La norma principal viene constituida por el art. 217 LSC, que establece una amplia libertad para que las sociedades anónimas creen uno o varios sistemas para remunerar a sus directivos, con solo que se cumpla un requisito formal: que ese sistema se describa en los Estatutos. El art 219 LSC, precisa que si el sistema consiste en la entrega de acciones, de opciones o está referenciado al valor de esos títulos, el acuerdo de la Junta General de Accionistas es indispensable, y además debe contener ciertos detalles, que permitan al accionista comprender el impacto económico del sistema⁽¹⁸⁾.

Las normas de transparencia se encuentran en el art. 260, 9ª LSC, que obligan a que en la memoria anual la sociedad informe globalmente sobre los "sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase" devengados. El art. 200, 10ª LSC añade además la obligación de informar sobre los anticipos, créditos y garantías otorgados a favor de administradores - nuevamente de forma global. El art. 116 LMV (introducido por la ley promulgada en desarrollo del Informe Aldama), también obliga a las sociedades cotizadas a publicar un informe anual de gobierno corporativo y exige que en él revelen la "identidad y remuneración" de sus consejeros. Finalmente, existe una norma de transparencia especial para los administradores que reciban retribución en forma de un sistema referenciado. En este caso, los propios administradores están obligados a comunicar individualmente a la CNMV mediante un hecho relevante cuantificando las opciones o acciones de la propia sociedad que hayan recibido⁽¹⁹⁾.

Hasta aquí las limitadísimas normas que en nuestro Derecho regulan un aspecto socialmente tan trascendente como es el de la remuneración de los administradores de las sociedades españolas. No deja de sorprender que en esta época de excesos legislativos, en la que hasta los aspectos más nimios de temas ancilares merecen atención intensa del legislador, un área tan trascendente socialmente como ésta continúe tan huérfana de normativa, no teniendo contestación clara en nuestro derecho imperativo.

V. RÉGIMEN LEGAL.

Calificación jurídica del binomio administrador-sociedad

Según el derecho anglosajón la relación administrador/sociedad fue calificada como una relación de agencia sin pretensiones técnico jurídicas, sino como una metáfora explicativa del deber fiduciario, que representaba económicamente intereses privados y particulares de los accionistas de control o de referencia y de los accionistas minoritarios o capital flotante. Sin embargo en nuestro ordenamiento en cambio existen dos teorías diferentes:
1. Tesis contractualista: lo consideran un negocio jurídico bilateral de carácter contractual formado por dos declaraciones.
2. Tesis institucionalistas: defienden su elaboración como acto corporativo societario (doctrina mayoritaria).
En resumen dos orientaciones básicas: como vínculo único excluyente o como vínculo doble orgánico y contractual en un contexto de compatibilidad.
Noción de retribución y supuestos de asimilación.

Se entiende por retribución, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cuales sean otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo que posee de una dimensión cualitativa y otra cuantitativa, en tanto y cuando, pueden existir modalidades de retribución en una relación sinalagmática directa con el cargo que se comprende, puras, condicionales, a plazos o diferidas, fijas o variables, dinerarias o como en especies, incluso derechos potestativos de contenido patrimonial. Por eso en estas categorías se pueden inscribir también las participaciones en beneficios.

Para que resulte más claro, podría decirse que en el régimen jurídico de la retribución administradores caben distinguirse dos aspectos: el objetivo y el subjetivo y a su vez, el primero comprende dos dimensiones. La cualitativa y la cuantitativa. La emisión cualitativa es la que abarca la modalidad de la retribución, es decir el concepto o conceptos retribuidos que la integran. Por ejemplo una cantidad fija una participación beneficios etc. Por su parte, el aspecto subjetivo alude a qué administradores se aplica en concreto la disciplina de la retribución. En particular si sobre todo los miembros del Consejo de administración con independencia de las funciones que desempeñen en su seno, o sólo a quienes no ejerciten tareas ejecutivas, de manera que los consejeros ejecutivos, es decir estos que se encargan de la gestión diaria de la empresa, tengan un régimen retributivo distinto. Cabe recordar a esto último que el sistema español de administración es de carácter monista. Pero se trata un sistema monista renovado por cuanto, en su seno, es posible proceder a un reparto de funciones similar al que rige en el modelo dualista con el recurso al Consejo de administración y la delegación permanente en consejeros delegados y comisiones ejecutivas. Este modelo, es el que está legalmente definido en los sucesivos textos del gobierno corporativo (informe Olivencia, el código Aldama) que se aplican en nuestras sociedades cotizadas, sobre la base de la autorregulación estatutaria especificado en el reglamento del Consejo de administración, que aquéllas deben aprobar. Aunque todos lo redactan de conformidad con el reglamento tipo de la Comisión nacional del mercado de valores.

Dentro de la dimensión cualitativa los estatutos deben incluir pues, los concretos conceptos retributivos que deberán utilizarse para remunerar a los administradores, la estructura del paquete retributivo o sistema de retribución (art. 217), lo que permite revalidar la vigencia de la doctrina de la sala primera del Tribunal Supremo que se inclina por considerar que la reserva estatutaria comprende la definición cualitativa de la remuneración, de modo que los estatutos han de expresar la estructura del paquete retributivo del administrador determinando el concepto o conceptos retributivos que la integran si esta existiera. Esta orientación excluye la posibilidad de encomendar a otras instancias la determinación de estos aspectos, es decir se prohíbe la atribución directa de esa competencia a otro órgano. Por ese motivo, no son admisibles las cláusulas que encomienden la fijación de la retribución del órgano de administración de la sociedad para cada ejercicio a la junta General sin especificar el concreto sistema. La prohibición comprende asimismo, la atribución indirecta de la competencia en la materia, como sucede, por ejemplo, con las cláusulas estatutarias que prevén un sistema retributivo cuya aplicación se abandona a la discrecionalidad de la junta (resolución de la dirección General de registros del notariado del 17/2/1992); o con las que se incluyen distintos sistemas de retribución habilitando a otros órganos de la sociedad para qué, en cada caso, opten por uno o varios, o en incluso varios conceptos o partidas, pero de forma acumulativa, no alternativa (sentencia del Tribunal Supremo sección primera del 21/9/2005, del 12/1/2007, de la Dirección General de Registro de Notariado del 18/2/1991, el 20/3/1991, el 25/3/1991, el 26/7/1991, el 4/10/1991, el 12/4/2002).

Respecto a la dimensión cuantitativa, es decir, por ejemplo, a la retribución no consistente en una participación beneficios, es dudoso si los estatutos deben hacer necesariamente referencia a esta cuestión. Por un lado se ha aducido que la referencia a uno o más sistema retributivos no significa que baste simplemente con establecer una o más modalidades o tipos de retribución, sino que exige fijar como mínimos unos criterios o líneas básicas con arreglo a las cuales haya de cuantificarse la misma, criterios o líneas básicas que han de ser suficientemente prefijadas en los estatutos. No reúnen este requisito las referencias a su adecuación a los servicios y responsabilidades asumidas o a los rendimientos singulares de los servicios, ya que son criterios ciertamente imprecisos, pero la posterior a su cuantificación en atención a las condiciones de mercado en relación con las funciones y responsabilidades de cada ejecutivo si cabe entenderla como un módulo objetivo que, en cada caso de discrepancia, puede ser fijado en vía judicial o, en su caso, arbitral (RDGRN 12/4/ 2002) sin embargo, esta orientación choca con lo determinado por la misma dirección General en su sentencia 12/11/2003 en la que indica que la retribución deberá ser fijada por la junta general para cada ejercicio.

Por el contrario, resulta absolutamente claro que la concreción de la cantidad de corresponda satisfacer por cada concepto retributivo queda fuera de la reserva estatutaria, también por razones prácticas evidentes ya que se avendría mal con la propia naturaleza de los estatutos sociales como norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad al margen de las circunstancias tan candentes como puede ser la referida cuantía retributiva (19/3/2001, 15/4/2000, RDGRN).

Esta conclusión es obligada tras haber sido eliminada por la ley la necesidad de que conste los estatutos la retribución los administradores, sustituida por la simple terminación del sistema retributivo. El cambio no puede reducirse a una mera cuestión terminológica. Pero el remplazo de la antigua expresión retribución por la actual, "sistema de retribución" constituye una acción legislativa de gran calado en cuanto se advierte que los argumentos esgrimidos por la doctrina para fundamentar la restricción de la reserva estatutaria a la dimensión cualitativa de la retribución se basaron en gran medida en el tenor literal del antiguo artículo 9 letra h de la ley de sociales anónimas, cuando aludía al sistema de retribución en lugar de la retribución a qué se refería al antiguo artículo 130 del mismo texto legal. La interpretación venía avalada por el reconocimiento de que el precepto se limitó a trasladar a la ley la interpretación reglamentaria que ya había sido efectuada en el art. 102 del RRM de 1956 en relación con art. 74 de la LSA de 1951. Y ahora definitivamente en el texto de la ley, tanto en el artículo 23 letra e LSC "a cuyo tenor en los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar el sistema de retribución de los administradores, si la tuvieran"; como el artículo 217, dedicado en especial a la remuneración de los administradores, deben estimarse zanjadas las dudas que propició el derogado artículo 130 LSA.

No hay duda, pues, de que los estatutos no deben incluir el importe de los conceptos retributivos que integran la retribución, ni mucho menos la cantidad exacta que corresponda a cada uno de ellos. En consecuencia, la sala tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo deberá reformular su doctrina (13/11/2008, 15/1/2009, 22/6/2009, 26/4/2010) ya que, según expresa el propio tribunal, sus conclusiones se fundamentaban en las normas mercantiles, en particular en los artículos 9 y 130 de la LSA. Quizás porque, de esta manera, resultaba más defendible afirmar su vigencia futura que si se hubiera limitado a reconocer que la base de la misma se encontraba en normas tributarias derogadas, ya que se trata de resoluciones que se referían a supuestos acaecidos durante la vigencia de la derogada ley del impuesto sociedades 61/1978, de 27 diciembre. En concreto en la consideración como deducibles de determinados gastos a la luz del artículo 13 letra "ñ" de aquella ley en relación con articuló 121 letra "d" del Reglamento del Impuesto sobre sociedades. De conformidad con ella, las sociales anónimas no podían deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades las remuneraciones que cobrasen los miembros de sus consejos de administración, salvo que coincidiesen con las que constasen con certeza los estatutos sociales. En el caso de retribución fija, estimaba el Alto Tribunal, que para que pudiese sostenerse que los estatutos sociales establecían la retribución de los administradores con certeza, no bastaba con que se previese la existencia, sino que además, era preciso que se precisara la cuantía de la remuneración, o un criterio que permitiera su determinación exacta o indubitada, por ejemplo, el triple del salario mínimo interprofesional.

En lo demás, la disolución de competencias en materia de determinación del importe de la retribución se produce de forma distinta según se consiste en una participación en beneficios o no, como posteriormente explicaremos.

Tratándose de sociedad de responsabilidad limitada cuando la retribución no tenga como base una participación en beneficios, su cuantía también deberá ser fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos (217.2 LSC). La redacción de este precepto procede de la corrección de errores, ya que en el texto original publicado en el BOE no se restringía a la social limitada. En ese ámbito la preocupación fundamental se centra en la necesidad de evitar el conflicto de interés entre el gestor, la sociedad y los accionistas. Tal concepto es evidente cuando se trata de administradores por cuanto parece razonable desconfiar de que quien va a recibir la remuneración sea quien ostenta la facultad de determinarla en nombre de la sociedad. De manera que la solución tiene en cuenta la prohibición de autocontrato en relación con el deber de lealtad del administrador. Por este motivo la junta retiene en todo caso la competencia para fijar el límite máximo de la retribución de cada ejercicio (RDGRN 12/4/2002). Por eso cuando sea el propio administrador en su condición de administrador único, quien fije la cuantía de su propia retribución, aunque no existan limitaciones legales expresos sobre la cuestión, los hay de carácter tácito. Si bien este tipo de decisiones no están relacionadas entre las facultades indelegables del Consejo que menciona ley ya que hay motivos para considerar que debe incluirse la función en supervisión y control que compete al Consejo en forma exclusiva y excluyente. Y con sujeción a esas condiciones, el Consejo puede determinar el importe a satisfacer en cada ejercicio y su distribución entre los distintos miembros, conforme al criterio que el mismo consejo considere conveniente, salvo disposición contraria a los estatutos (art 124.3 RRM). Pero, es obvio, que a pesar de esas cautelas, el conflicto puede producirse; por ello, naturalmente se autoriza a impugnar el acuerdo correspondiente por contrario al interés social, o a instar la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de lealtad.
Aspecto subjetivo de la retribución.

En este aspecto el régimen previsto en el art. 217 afecta a todos los administradores en cuanto tales, en relación con la remuneración que reciben de la sociedad por el ejercicio de las funciones que desempeñan en su condición de administradores, tal y como les han sido encomendadas por la junta General. En consecuencia, tratándose de consejo de administración únicamente obliga a los meros consejeros. Estos que limitan sus funciones a asistir a las reuniones del Consejo para colaborar con su voto a definir las grandes líneas de la política empresarial y a controlar y supervisar a los ejecutivos. Pero no afecta a estos últimos en relación con los servicios que prestan a la sociedad al encargarse de la gestión asidua y diaria de la empresa (STS 29/5/2001). Si se trata de una sociedad limitada es competente la junta general (art 220LSC). En caso de sociedad anónima su retribución debe ser decidida por el Consejo administración, si bien con los correctivos pertinentes para prevenir el conflicto. En sustancia, la atribución de la competencia indelegable al pleno del Consejo, la exigencia de una mayoría cualificada de 2/3 y la prohibición de que los beneficiarios intervengan en las deliberaciones y votaciones de los acuerdos en que se decide su remuneración.

Inducen a sostener esta opinión evidentes razones de orden práctico, como el carácter complejo, cambiante y específico de los paquetes retributivos de los ejecutivos, su innegable función estratégica, o tal vez la necesidad de que sean negociados ad hoc, pero ninguna de estas consideraciones avala su inclusión en el sistema legal. Esta se comprueba por dos motivos. En primer lugar, por el hecho de que esa función no deriva del acuerdo de la junta de designación de administradores, sino del acuerdo del consejo de nombrar delegados (art 249LSC). A consecuencia de ello, es obvio que no se trata de la misma relación de aquel órgano competente para instaurarla, es distinto; en su caso la junta, en otro el consejo. En segundo lugar, no puede dejar de advertirse que el contenido material de ambas funciones difiere en grado sumo. Los meros consejeros limitan su intervención en el órgano administrativo sin presunciones de deliberación y de consulta, mientras que los ejecutivos gestionan el día a día la empresa social. A ello no puede oponerse que las normas mercantiles que regulan el estatuto del administrador no distinguen entre unos consejeros y otros, y que todos ellos deben desempeñar su cargo conforme a los mismos parámetros de diligencia lealtad y responden solidariamente el desempeño de su gestión. Ni que la ley limita los casos en que pueden exonerarse de responsabilidad o que la compatibilidad que se propone se compagina mal con las tendencias que reflejan los textos del gobierno.
Consejeros externos e internos

Antes de adentrarnos en la temática de la remuneración, es imprescindible analizar brevemente las clases de consejeros que en la práctica existen y la normativa aplicable a su relación con la sociedad.

En la sociedad cotizada se identifican en dos grandes bloques: externos e internos o ejecutivos, y dentro de éstos últimos se encontrará el primer ejecutivo de la sociedad, que según los casos será el presidente o (si el presidente no es ejecutivo) el consejero delegado. Persona que puede dar instrucciones a todos los consejeros internos, directivos y empleados de la sociedad, y a la que todos éstos, directa o indirectamente, rinden cuentas. El primer ejecutivo a su vez es designado, evaluado y destituido por el Consejo de Administración. Y, además, es frecuente que existan uno o varios consejeros (conocidos en el tráfico como consejeros-directores generales), que orgánicamente son administradores y funcionalmente altos directivos dependientes del primer ejecutivo.

Entre la sociedad y sus administradores - sean o no ejecutivos existe siempre una relación orgánica prefijada por la ley y los estatutos, que determinan de forma imperativa la designación, la destitución, la responsabilidad y el sistema de retribución. Pero, aparte de este vínculo orgánico, entre sociedad y consejero se establece un contrato atípico, que debe integrarse con elementos del mandato, del arrendamiento de servicios e incluso del contrato de trabajo⁽²⁰⁾. El contenido obligacional de este contrato es muy diverso, según que el administrador sea simplemente consejero externo, o sea directivo: a) En el primer caso, el contrato con frecuencia carece de formalización por escrito y su contenido se limitará a temas como el compromiso de dedicar determinado número de horas a la compañía, la cobertura del seguro de responsabilidad y el deber de confidencialidad⁽²¹⁾; b) Para los consejeros internos el contenido obligacional se complica enormemente y es objeto de un proceso de negociación individual; entran en juego elementos que son comunes a todos los contratos de alta dirección: descripción exacta de las responsabilidades y objetivos, duración del contrato, extinción, indemnización en caso de cese, tiempo de trabajo, vacaciones, remuneraciones fijas, variables y en especie.

Determinar cuál es el régimen legal aplicable a estos contratos de administración constituye una de las "quaestiones vexatae" del Derecho español, así pues, los primeros se rigen por los estatutos y las reglas imperativas del derecho societario (entre las que sin duda están las relativas a su remuneración) y subsidiariamente por los (en la práctica escasos) pactos "lícitos y honestos" que las partes convengan (art. 118 C.Com., art. 1255 C.c.), sin que éstos en ningún caso puedan contradecir los principios configuradores de la sociedad; mientras que la normativa aplicable a los consejeros internos se plantea es si una coexistencia simultánea de dos vínculos jurídicos entre administrador y sociedad: uno de naturaleza puramente mercantil y societaria, y otro de carácter laboral y alta dirección.

En realidad, la relación contractual entre consejeros y sociedad siempre es única: existe un único contrato de administración, y lo que varía son las fuentes aplicables. En el caso de consejeros internos, se aplicarán fundamentalmente los estatutos y la LSC, y sólo en aspectos muy concretos, los posibles pactos. La situación es la opuesta en el caso de consejeros externos; aquí prevalecen las fuentes contractuales - siempre que no sean incompatibles con el régimen societario y que los pactos sean "lícitos y honestos" (art. 118 C.Com.) y no surjan de un proceso negociador entre sociedad y directivo contaminado por conflictos de intereses⁽²²⁾.
Principios ordenadores generales del régimen legal de la retribución.

El marco legal se compone de lo siguiente: el art. 217 LSC que es de un laconismo admirable, el art. 23 "e" de la LSC, y el art. 124.3 RRM. Y a estas breves aseveraciones se limita toda la regulación sobre un tema tan trascendente como la remuneración de los administradores⁽²³⁾. Por lo tanto, la regulación es a todas luces oscura e insuficiente donde se precisa de una interpretación sistemática, ya que lo que los estatutos tienen que fijar no es la concreta retribución de cada consejero, sino el o los sistemas de remuneración aplicables. Además, la expresión "sistema de retribución" tampoco es un concepto claro ya que no es sinónimo de "política de remuneración", en el sentido utilizado por la Rec. 15ª CdeBG. Tampoco la norma de por sí deja claro si está o no permitido que el administrador reciba retribuciones adicionales por prestaciones de servicios o relaciones laborales al margen de su posición como consejero⁽²⁴⁾, ni cuál es el órgano social (la Junta o el Consejo) facultado para aprobar los acuerdos necesarios para desarrollar y concretar el sistema establecido en los estatutos. Finalmente, la LSC no establece ningún criterio moderador ni ningún límite máximo a la remuneración. (¿Pueden los estatutos establecer o los órganos sociales aprobar una remuneración a todas luces desproporcionada?).

Respecto a las "normas blandas" españolas: si la regulación legal es parca, las "normas blandas" tampoco son mucho más explícitas pues contienen una regulación demasiado esquemática de esta materia⁽²⁵⁾. El CdeBG se limita a recomendar que las retribuciones sean moderadas y proporcionales con los rendimientos de la sociedad y que exista una política de remuneración formal; es decir, unas pautas escritas que describan los conceptos que integran la retribución y las reglas que permiten su concreción, propuesta por la Comisión de Retribuciones y aprobada por el Consejo en pleno.

Por lo tanto la valoración sería la siguiente: el marco legal que regula la remuneración de los administradores en las grandes sociedades españolas no puede ser más dispositivo ya que el único mecanismo de control radica en la obligatoriedad de la definición estatutaria del sistema. Así pues, las ventajas de la tipificación estatutaria se han querido ver en que así se garantiza una cierta permanencia, pues toda reforma de los estatutos exigirá acuerdo de los socios y estará rodeada de garantías formales⁽²⁶⁾. Además, los estatutos están sujetos al control de legalidad y al régimen de publicidad del Registro Mercantil. Aunque estas razones sean más aparentes que reales en ciertos casos como pueden ser en la práctica de las sociedades cotizadas, ya que las modificaciones estatutarias en este caso son redactadas y propuestas por el propio Consejo y aprobadas sin dificultades en la Junta, gracias a las amplias delegaciones de voto a favor del presidente siendo con frecuencia la formulación de las cláusulas estatutarias es lo más vaga posible, de forma que, satisfaciendo los requisitos legales, quede un amplio margen de discreción para el Consejo. Y el control de legalidad, ejercitado por los Registros Mercantiles, no está uniformado (pues cada Registrador califica bajo su responsabilidad la legalidad de los actos; art. 18.2. C.Com.), y además, los criterios, en una cuestión socialmente tan candente como ésta, van variando de acuerdo con la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas las normas (art. 3.1. C.C.). El resultado es que determinadas compañías pueden tener registrados desde hace años sistemas de retribución y éstos gozar de presunción de validez (art. 20 C.Com.), que hic et nunc serían rechazados por el Registro Mercantil⁽²⁷⁾. Y como veremos más adelante, las opiniones de la DGRN y la práctica registral no siempre son congruentes. Es una pena que, al añadirse en 1999 un nuevo párrafo al art. 130 LSA, el legislador no aprovechase la ocasión para modificar también en profundidad el párrafo inicial, tipificando los sistemas más usuales y clarificando el proceso de aprobación⁽²⁸⁾.

Consecuencias del desarrollo de esta normativa: A pesar de su sequedad, el art. 217 LSC, interpretado por la DGRN y los tribunales, ha desencadenado una cadena de efectos algunos inesperados - que condicionan el régimen legal remuneratorio de los administradores:
1. Claridad: los estatutos deben necesariamente definir con claridad y transparencia⁽²⁹⁾ los diferentes sistemas de remuneración,
2. Pactos de indemnización por cese: especial mención merecen los pactos de indemnización del administrador cesado; estos pactos suelen verse con especial desconfianza, pues el pago de una indemnización excesiva podría condicionar un posible acuerdo de destitución - socavando uno de los principios de carácter imperativo y de orden público en la sociedad anónima, la libre revocabilidad de los administradores por la Junta (art. 223 LSC) y de las delegaciones por el Consejo (art. 249 LSC) ⁽³⁰⁾. Sin embargo, en el caso de consejeros ejecutivos, con una dedicación continuada y en régimen de exclusividad con la sociedad, existe un interés contrapuesto: el de obtener una indemnización que compense el daño sufrido por la destitución y despido. Este perjuicio es especialmente aparente si el directivo abandonó otro empleo para incorporarse a la sociedad, y éste prescinde de él por razones no imputables al consejo (por ejemplo, un cambio de accionistas de referencia). La configuración de intereses es análoga a la que ha tenido en cuenta el legislador al regular la relación laboral de altos directivos; en este caso, la empresa también puede destituir al directivo con gran facilidad, y en tal caso éste tiene derecho a la indemnización pactada (y a falta de pacto a un máximo de seis mensualidades) (art. 11 RD 1382/1985). La norma se puede extender analógicamente a los consejeros internos, justificando así su derecho a recibir indemnizaciones en caso de cese, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
  
  - Que los estatutos prevean un sistema de remuneración especial para los consejeros internos, de los que derive expresa o tácitamente la existencia de indemnizaciones para el caso de cese⁽³¹⁾.- Que la cuantía de la indemnización sea moderada, de forma que no haga ilusoria la libre destitución del consejero interno⁽³²⁾.
  
  - Dado que la fijación de la indemnización exige un proceso negociador entre la sociedad y el consejero (que en muchas ocasiones será el propio presidente ejecutivo) es necesario que se extremen las cautelas para evitar la autocontratación. La posibilidad de pactar indemnizaciones, y los criterios para fijar éstas, deberían estar previstas en la política de remuneración propuesta. La concreta indemnización de cada ejecutivo debería ser objeto de discusión y de aprobación por el Consejo de Administración en pleno - en una sesión en la que no debe asistir y, menos aún votar, el afectado (art. 229 LSC).
  
  - Si los compromisos asumidos por la compañía son significativos, pueden dar lugar a un hecho relevante, que debe ser puesto inmediatamente en conocimiento de la CNMV y de los mercados si procede⁽³³⁾;, y en todo caso se deberá informar de la existencia del pacto indemnizatorio en el informe anual del gobierno corporativo. No parece que la licitud d el pacto pueda ser extendido a consejeros externos; la constelación de intereses no lo avala, y debe prevalecer el principio de que no es lícito condicionar la libre destitución de los consejeros⁽³⁴⁾.
3. Retribuciones en especie: el criterio de que la previsión en estatutos es imprescindible rige también para todos los sistemas de retribución en especie por ejemplo, vivienda, jubilación, préstamos blandos, garantías⁽³⁵⁾. Especial importancia tiene en la práctica el pago de las primas del seguro que cubra la responsabilidad civil del administrador. En la medida que el asegurado definido en la póliza y cuya obligación de indemnizar es objeto de seguro (art. 73 LCS) sea el administrador, y el tomador del seguro pagador de las primas sea la sociedad, estamos ante una forma de remuneración en especie⁽³⁶⁾.
Con todo ello podemos concretar los principios en:

- Gratuidad del cargo: La integración de los relación jurídica de administración con las normas aplicables al mandato, art. 1711 del código civil, y la potencial responsabilidad personal inherente al ejercicio del cargo de administrador de la sociedad de capital, debería llevar a reconocer su carácter retribuido en función de varias consideraciones (sin emisarios se confía a todos o sólo algunos socios o a terceros, las tareas desempeñadas, el sector de la actividad desarrollada por la sociedad, etc.). Sin embargo, de la normativa reguladora se deduce precisamente lo contrario: el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos lo regulen expresamente (art 217 LSC).

- Principio dispositivo de igualdad: Cuando los administradores son varios la retribución será igual para todos ellos, salvo disposiciones estatutarias en contra, que podrán reservar a la junta general o al órgano de administración la facultad de distribuir la retribución global entre los distintos administradores (art. 124.3 RRM).

- Principio de autonomía societaria: Libertad en la fijación del sistema siempre que no se vulnere el interés social. Tampoco es suficiente establecer un límite máximo a la retribución, ni establecer cláusulas que condicionen la rentabilidad del cargo al acuerdo de la Junta. Sin embargo, el sistema de retribución consistente en participación beneficios tiene su propio régimen jurídico y requiere que los estatutos concreten tal participación (que puede ser un porcentaje, una cantidad) sin que sea posible establecer límites máximos o mínimos. Además, no es necesario fijar el importe de los conceptos retributivos. En cambio, la ley de sociedades de responsabilidad limitada prevé expresamente con carácter imperativo que la cuantía de la retribución será fijada para cada ejercicio si no se trata de participación en beneficios.

- Principio de esencial revocabilidad (ad nutum, por pérdida desconfianza) y blindaje del cargo, art 224 LSC: Los altos directivos están sujetos a un régimen jurídico que les confiere una protección mucho menos favorable que la deparada a los empleados con relación ordinaria. Por eso estos blindajes refuerzan la posición del trabajador frente a una resolución unilateral por parte del empresario no amparada por una causa de despido disciplinario. Aunque si el despido se declara procedente no se debe abonar indemnización alguna al alto directivo. Pero para justificar como causa de despido la deslealtad o abuso de confianza, no bastan meras conjeturas sino que se requieren pruebas.

- Principio de reserva estatutaria: determinación estatutaria: Tras la reforma por la ley 25/2011 de 1 de agosto, tanto sociedades anónimas como limitadas pueden elegir sin concretar el modelo de órgano estatutario y la junta podrá optar por uno o por otro según necesidades y sin modificar los estatutos. Pero el sistema de retribución debe estar fijado en los estatutos sin importes⁽³⁷⁾.

- Problemática derivada de la convivencia de las relaciones orgánicas. Retribuciones de los administradores vinculados por una relación laboral: Admisibilidad o no de la coexistencia de las relaciones junto a la relación jurídica de administración de naturaleza orgánica: La normativa laboral, redactada con notable falta de precisión, parecía permitir la posibilidad⁽³⁸⁾. La práctica societaria la acogió con entusiasmo, pues ofrecía un camino perfecto para crear un procedimiento al margen de los estatutos y del control de los accionistas para remunerar libremente a los consejeros ejecutivos. A pesar de algún titubeo⁽³⁹⁾, la jurisprudencia mayoritaria y hoy consolidada ha puesto coto a la posibilidad de simultanear relación mercantil y laboral. Para ello, la jurisprudencia parte de la "naturaleza del vínculo", de forma que si el vínculo es orgánico, por ser la persona miembro del Consejo, la relación no es laboral⁽⁴⁰⁾. Esta jurisprudencia está especialmente centrada en casos de presidente con poderes delegados, es decir, del principal ejecutivo de la sociedad⁽⁴¹⁾. Sin embargo, la jurisprudencia pareció aceptar que, si el administrador era director general, y este órgano estába expresamente establecido (en Estatutos o mediante acuerdo del propio Consejo) como órgano independiente, podían coexistir dos vínculos, mercantil y laboral⁽⁴²⁾.

El RD 1382/1985, que regulaba de forma altamente dispositiva (art. 3.1.) la relación laboral de alta dirección, también forma parte de las fuentes integradoras de la relación jurídica de administración: en el caso de los consejeros directores generales, porque parece que encajan dentro del concepto de alto directivo; y en el caso de presidentes ejecutivos o consejeros delegados; y aunque la normativa laboral no fuese directamente aplicable, sus principios generales debían servir de pauta para corroborar la licitud y honestidad de los pactos alcanzados. Ahora bien, sea cual sea el régimen de integración de fuentes, exista un único vínculo o dos, en materia de retribución prevalece siempre la normativa societaria de carácter imperativo. Desde el momento en que un directivo es designado consejero "la absorción de las funciones directivas por la relación societaria determinará que su retribución haya de sujetarse a las exigencias de ésta"⁽⁴³⁾, es decir, fundamentalmente al art. 217 LSC, que exige que el sistema de remuneración de los administradores conste íntegramente en estatutos, y a la necesidad de que la totalidad de la remuneración sea aprobada por los procedimientos y por los órganos legal y estatutariamente previstos.

En resumen queda dicho lo siguiente: En la actualidad, la Sala de lo Social del TS admite la compatibilidad mercantil- laboral cuando el administrador desarrolla como consecuencia del vínculo laboral, una actividad diversa a la de la administración de la sociedad (letrado, ingeniero), pero por el contrario la doctrina ha establecido que los contratos laborales de alta dirección suscritos por los administradores, quedan englobados en la relación mercantil. De tal forma que la remuneración de administrador como trabajador solo debe provenir cuando desempeñe funciones diversas a las de administradores de la sociedad, y por lo tanto podría tener dos sueldos, uno, o ninguno si no está propuesto en estatutos; dependiendo de las labores realizadas. Así que cuando al propio tiempo se es administrador y ejerza la alta dirección, al ser absorbida la segunda función por la primera sólo se debería percibir remuneración por este último concepto (determinada en estatutos).

- Ilicitud de percepción por los administradores de retribuciones no previstas en los estatutos: Será ilícita cualquier atribución patrimonial realizada por la sociedad a favor de sus administradores como contraprestación por el ejercicio de su cargo que no quede cubierta por el sistema retributivo o sistemas retributivos determinados( acumulativos no alternativos) en los estatutos sociales, tanto por corresponder a un concepto retributivo no contemplado en éstos como por haber sido calculada con arreglo a un procedimiento distinto al previsto en los estatutos sociales, con las consecuencias: devolución de las cantidades ilícitamente percibidas, responsabilidad civil y/o penal de los administradores en su caso e impugnación de acuerdos sociales. Así pues, ni la Junta, ni el Consejo, ni mucho menos el Presidente, pueden fijar una remuneración, ni por las funciones desarrolladas como administrador, ni por las funciones como directivo, ni en virtud de un pretendido contrato de alta dirección, sin que el sistema de remuneración esté previsto en los estatutos; en caso de que se llegara a pagar, la cuantía debe ser restituida a la sociedad⁽⁴⁴⁾.Sin embargo, en algunas ocasiones se ha distinguido entre la retribución y una gratificación extraordinaria y puntual, que podía acordar la Junta general mediante decisión adoptada por mayoría ordinaria.

- Diversidad de sistemas: pueden ser varios, pero no alternativos, en el sentido que la Junta pueda determinar para cada ejercicio cuál de ellos ha de aplicarse⁽⁴⁵⁾. Asimismo, no existe inconveniente para que el sistema sea complejo o mixto, resultante de la aplicación en forma acumulativa de varios sistemas. Existe una total libertad en la definición de los sistemas: pueden ser dietas por asistencia, retribuciones fijas(sueldos, suma trimestral), sistemas de opciones, participaciones en beneficios⁽⁴⁶⁾ y pueden (y deben) coexistir sistemas diferentes para consejeros internos y externos: si la sociedad pretende remunerar a los consejeros ejecutivos adicionalmente por la prestación de los servicios profesionales o laborales que prestan, es imprescindible que esta causa de retribución esté expresamente prevista en los estatutos⁽⁴⁷⁾. Igualmente, es imprescindible que los estatutos establezcan las reglas precisas de distribución entre cada grupo de administradores (art. 124 RRM). La Ley no ha querido regular los distintos sistemas de remuneración, salvo uno de ellos: el de la participación en beneficios. Por otro lado, frente a estos sistemas han surgido otros que podríamos calificar como indirectos, que cada vez han ido adquiriendo mayor importancia, como son las llamadas retribuciones in natura o en especie: vivienda, asignación de automóvil y chófer, abono de gastos de vacaciones.
Cuál es el órgano y el procedimiento adecuado para fijar y distribuir los importes?

El requisito del art. 217 LSC se centra en un aspecto meramente formal: los sistemas de retribución tienen que estar estatutariamente definidos; pero no es necesario que el importe máximo de retribución, y mucho menos la remuneración de cada consejero, conste en los estatutos de la sociedad. Por lo que cabe preguntarnos, ¿qué órgano está autorizado para realizar la determinación de la remuneración, y para distribuirla entre el Presidente y los diversos consejeros? Y la respuesta es sorprendentemente el silencio legal, ya que la cuestión no está claramente determinada en la Ley, que se limitaba - tras la reforma de 1999 - a establecer una regla especial para los sistemas referenciados: en estos casos, la LSA exigía no solo que el sistema estuviese expresamente previsto en estatutos, sino además que la Junta aprobase las condiciones específicas de cada programa (número de acciones a entregar, precio de ejercicio de los derechos de opción, valor de las acciones que se tomaban como referencia y plazo de duración; art. 219 LSC) ⁽⁴⁸⁾. En los demás casos, la LSA guardaba silencio.

Ante esta situación, la posición de la DGRN ante el silencio legal, fue que entrasen en juego las previsiones estatutarias, y que correspondiera a esta norma interna definir el órgano encargado de concretar las retribuciones. Y dado que esta labor constituye un acto de gestión - en especial en el caso de los consejeros ejecutivos, ligados a la sociedad a través de extensos contratos que exigen una compleja negociación - podría pensarse que una solución aceptable sería que los estatutos encomendaran esta tarea al Consejo de Administración. Esta solución se podría complementar con medidas estructurales para minimizar el inevitable conflicto de intereses: aprobación y publicación de una política de remuneraciones, Comisión de Retribuciones con consejeros externos, y exclusión de los consejeros de la discusión de sus propias remuneraciones. Pero en Derecho español, sin embargo, esta solución encontró dificultades, puestas de manifiesto en la Res. DGRN 12.4.2002⁽⁴⁹⁾.donde Altadis S.A. había pretendido inscribir una cláusula estatutaria, en virtud de la cual la retribución de los consejeros ejecutivos como contraprestación por el desempeño de tareas directivas fuera fijada por la Comisión de Retribuciones. La cláusula, muy bien redactada, preveía que la remuneración incluyera salario, bonus, sistema referenciado, previsión social, seguros e indemnización por despido, pero el Registro Mercantil de Madrid rechazó la inscripción, y la DGRN confirmó el rechazo⁽⁵⁰⁾.Lo que si sentaron sus resoluciones fueron los siguientes principios:

a) El art. 217 LSA es aplicable a todo tipo de retribución que los administradores puedan recibir, y específicamente a las remuneraciones por actividad directiva, que son absorbidas por la relación societaria y deben ajustarse a las exigencias de éstas.

b) Los estatutos pueden determinar con precisión la remuneración, pero cuando "se limitan a fijar unos criterios sujetos a apreciación, la presencia de los intereses en juego ha de inclinarse por atribuir su aplicación a la Junta General, sin perjuicio de un cierto margen de delegación [al Consejo] en orden a la distribución del monto total de la retribución entre los propios administradores".

Es decir, la opinión de la DGRN es que el sistema de retribución previsto en los estatutos - o bien fija la concreta remuneración global de todos los administradores, incluyendo la correspondiente a los consejeros internos ejecutivos, supuesto que en la práctica se da únicamente en el supuesto de que los estatutos opten por un sistema de participación en beneficios, y fijen el porcentaje que corresponde a los administradores; o bien delega en la Junta General (pero no en el Consejo o en la Comisión de Retribuciones según proceda en sociedad cotizada o no) la fijación de esa remuneración global para todos los administradores⁽⁵¹⁾; siendo legal que los estatutos prevean que el propio Consejo distribuya ese montante global entre los distintos administradores.

Así pues, la reacción de varias sociedades anónimas cotizadas como reacción frente a la Res. DGRN 12.4.2002 fue la siguiente: modificación de los pactos estatutarios que regulaban su sistema de retribución de administradores⁽⁵²⁾ de tal forma que:
- Se prevé la necesidad de un acuerdo de la Junta, fijando un límite anual máximo, pero únicamente para la retribución stricto sensu como administrador (asignación periódica, dietas); este tope en general permanece en vigor en tanto no sea modificado por un nuevo acuerdo de Junta.
- En alguna sociedad con niveles altos y estables de beneficios, el acuerdo de la Junta se sustituye por un porcentaje máximo de beneficios fijado en los propios estatutos, pero autorizándose al Consejo a que cada año y en función de la situación, reduzca ese porcentaje.
- La retribución adicional como directivos de los consejeros ejecutivos, cuyos componentes se describen con precisión (parte fija, variable, asistencial) queda fuera del límite fijado por la Junta, y es establecida anualmente por el Consejo de Administración.
- Los anteriores sistemas de retribución son "compatibles" con los contratos de alta dirección que "se establezcan" para los consejeros internos - sin que los estatutos prevean quién es el que debe autorizar esos contratos. Es decir, es pensable que los redactores quisieran ocultar bajo la forma verbal impersonal la tradicional costumbre que el Presidente ejecutivo fije las condicionas laborales de los consejeros ejecutivos⁽⁵³⁾.
El resultado práctico de la resolución no puede describirse más que como una farsa: los accionistas aprueban la parte del ratón, las dietas y asignaciones fijas de los administradores, mientras que el Consejo y/o un impreciso e impersonal órgano (¿el Presidente ejecutivo?) fija la parte del león, las remuneraciones ejecutivas y las indemnizaciones por cese de los consejeros internos.

Por su parte las Recomendaciones del CdeBG no prevén para nada la intervención de la Junta en la fijación de la retribución de los consejeros produciéndose una clara discordancia entre la postura de la DGRN. Sí existen, en cambio, una serie de recomendaciones referentes al acuerdo del Consejo distribuyendo la retribución entre los consejeros.
1. Debe existir, en el seno del consejo una comisión constituida exclusivamente por consejeros externos, que tenga una triple obligación: fijar los principios generales de la política de remuneración de consejeros y altos directivos, proponer al Consejo la concreta remuneración de cada consejero y velar por la transparencia de las retribuciones. La Comisión de Retribuciones debería estar prevista en los estatutos de la sociedad y en el reglamento del Consejo, y debería poder dotarse de sus propias normas internas de funcionamiento. Su existencia, aunque no es obligatoria, sino simple recomendación, es fundamental para evitar conflictos de intereses que viciarían de raíz el proceso, y que han sido (y quizá sigan siendo) muy frecuentes en nuestra práctica
2. Por regla general, las funciones de la Comisión serán de simple propuesta, correspondiendo a las decisiones finales al Consejo (salvo que los estatutos de la sociedad previeran lo contrario - cfr. art. 141). Pero la mera existencia de un órgano independiente, de un procedimiento reglado y transparente y de una política preestablecida, deberían crear un sistema de contrapesos que evitara decisiones abusivas o irrazonables.
3. En la aprobación por el Consejo de las remuneraciones, debe tenerse en cuenta las normas del art. 229 LSC, que obliga a los administradores a revelar cualquier conflicto de intereses con el de la sociedad, y a abstenerse de intervenir en la operación. La fijación de su propia remuneración, que constituye un ingreso para el consejero y un gasto para la sociedad, constituye el paradigma de este tipo de situaciones, y en consecuencia cada administrador deberá abstenerse de participar en la deliberación y la votación de la remuneración que a él le afecte.
4. A la hora de fijar la retribución, la Comisión debe diferenciar entre consejeros internos con dedicación, y consejeros externos; en todo caso, la cuantía asignada a cada uno debe estar presidida por el criterio de moderación. En el caso de los ejecutivos, se recomienda que una parte de la remuneración sea fija, y otra esté vinculada a los resultados de la empresa. También corresponde a la Comisión revisar los términos salariales y no salariales de los contratos del Presidente ejecutivo y de los demás consejeros ejecutivos, y después proponer su aprobación (o rechazo) al Consejo. Parece razonable que para esta labor la Comisión pueda pedir asesoramiento independiente externo.
5. En la práctica es frecuente que una parte de las remuneraciones de los consejeros sea satisfecha por filiales englobadas dentro del grupo; aun en este caso, el procedimiento de determinación del importe debe realizarse a través de la Comisión de Retribuciones y el Consejo de la matriz.
6. En cuanto al marco temporal, lo conveniente es que los acuerdos de la Comisión y del Consejo se adopten antes del comienzo del periodo de devengo de las remuneraciones y en el caso de nuevas incorporaciones al Consejo, cuando éstas se produzcan.
Con todo lo anterior, la competencia orgánica para la eventual cuantificación de las retribuciones podría resumirse en que en principio la ley guarda silencio sobre el órgano competente aunque la postura mayoritaria es que correspondería a la Junta general, aunque los estatutos puedan disponer que fuese el propio órgano de administración quien estableciera la cuantía, o le corresponda la cantidad devengada por el mismo dentro del monto global de consejo para cualquier sociedad de capital. Sin embargo, también existe otra postura que salvaguarda la idea de que deben decidirla todos los socios y es la Junta la que tendría que decidir si es una cantidad fija o una participación. De todas formas, si hubiera varios administradores la cantidad correspondiente a cada uno de ellos debería ser igual, pero en la práctica no es así (art 124.3 RRM).Aunque lo que si nos queda claro es que las propuestas del ámbito comunitario prohíben que los administradores puedan fijar sus propios beneficios.

Síntesis: ¿cuál es el órgano social que debe aprobar la remuneración de los administradores? Aun siendo desconcertante pero cierto: hic et nunc no existe una contestación clara y hoy por hoy se precisa urgentemente de una intervención del legislador para clarificar la normativa. Hasta que eso ocurra, de la ley y de las "normas blandas" que tenemos, se pueden extraer, con un mínimo de certeza que la fijación de la remuneración de los administradores, la negociación y aprobación de los contratos con los consejeros ejecutivos (incluidos el presidente y el consejero delegado), así como la fijación de las funciones delegadas que les corresponden son actos de gestión que corresponden al Consejo de Administración o a la Junta, siempre dentro de los sistemas remuneratorios fijados en Estatutos (art. 217 LSC).Además, estas facultades son indelegable; ningún presidente o consejero con funciones delegadas puede fijar la retribución de otro consejero - tanto si se trata de su remuneración como administrador, como consejero ejecutivo, como alto directivo como trabajador o en cualquier otra capacidad. Sin embargo tampoco debemos despreciar la corriente que propugna porque la remuneración sea decidida por los socios.
Existe algún límite máximo a la remuneración de los administradores?

La LSC no contiene precepto alguno que limite las retribuciones que un administrador puede recibir en una sociedad anónima. En especial, no existe en nuestro derecho un artículo como el parágrafo 87.1 del Aktiengesetz alemán, introducido en 1937 para poner coto a los excesos que se venían produciendo. Dice dicha norma que "el Consejo de Vigilancia al fijar la retribución total (sueldo, participaciones en beneficios, compensación de gastos, primas de seguro, provisiones y cualquier tipo de prestaciones accesorias) de cada miembro del Consejo de Administración debe cuidarse, que dicha remuneración total guarde una proporción razonable con las funciones del consejero y con la situación de la sociedad"⁽⁵⁴⁾.

Ahora bien, si la remuneración es mediante participaciones en beneficio, la LSC establece un requisito cuantitativo para éstas, por el cual solo pueden ser satisfechas a favor de los administradores detraídas de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria, y si se ha reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido. Pero la norma, introducida en 1951 y no cambiada desde entonces, no solo tiene una redacción muy imprecisa, sino que como norma protectora es totalmente ineficaz ya que el dividendo exigido se calcula sobre el nominal de las acciones, no sobre su valor en bolsa. De poco le sirve a un accionista que se le garantice un dividendo del 4%, cuando el nominal puede ser una mínima fracción del precio que ha pagado por la acción. Además, el artículo tampoco constituye, propiamente dicho, una limitación a la retribución de los administradores, pues una vez alcanzado el beneficio, la retribución que se puede reconocer a los administradores es infinita⁽⁵⁵⁾. Claro esta que para el caso de sociedades de responsabilidad limitada si encontramos una respuesta precisa de forma que según el art. 218 LSC "los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios".

Por lo tanto de forma general, la inexistencia de límites legales expresos refuerza la necesidad de que los estatutos regulen con claridad y transparencia todos los sistemas de retribución de los que se van a beneficiar consejeros internos y externos, y que los órganos sociales actúen con moderación (tal como establece el soft law) en la fijación individual de la remuneración.

En cuanto a los sistemas referenciados de remuneración; en la práctica, la mayoría de los abusos ha surgido en relación con ellos - vía opciones, entrega de acciones o simple pacto - al valor de las acciones. La proliferación de este tipo de esquemas, el devengo de unas remuneraciones desmesuradas y la subsiguiente alarma social obligaron al legislador en 1999 a tomar cartas en el asunto y a regular esta fórmula de remuneración⁽⁵⁶⁾. Hoy la remuneración referenciada está sumida en una profunda crisis, pues es percibida como uno de los elementos que favorecieron la ola especulativa que acompañó a la burbuja bursátil de finales de siglo. En las discusiones del Informe Winter, se llegó a discutir la conveniencia de prohibir totalmente este tipo de remuneración, argumentando que las stock options favorecían una actitud cortoplacista de los ejecutivos e incentivan a manipular el precio de las acciones en las fechas de conversión. Y estas críticas indudablemente tienen su parte de verdad, sobre todo cuando los programas fueron diseñados para favorecer a unos pocos ejecutivos y estructurados de forma que no crearan valor a largo plazo para el accionista, sino enriquecimiento a corto plazo para el ejecutivo. Sin embargo, esquemas correctamente diseñados, que beneficien no solo a los consejeros internos sino a un número más amplio de directivos y empleados, cuyos beneficios sean razonablemente proporcionales a la remuneración fija, que alineen de verdad los intereses a largo plazo de accionistas y ejecutivos, que no premien mecánicamente que en una determinada fecha el precio de la acción alcance determinada cota, sino la generación continuada de valor para sus accionistas, pueden contribuir significativamente a reducir los costes de mandato, a fidelizar a los directivos e incentivarlos a que continúen trabajando y esforzándose por la empresa⁽⁵⁷⁾. Por lo que actualmente la LSC en el art 219 define la remuneración mediante entrega de acciones como ejemplo de este tipo de la siguiente manera: "la retribución consistente en la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general".

Para que todos los requisitos se cumplan es necesario no solo que se respeten las exigencias legales (estatutos, aprobación por la Junta), sino también la política general de remuneración y la evitación de enriquecimientos abusivos. Aunque ciertamente para quien realmente tienen sentido estos esquemas de retribución referenciados son para consejeros ejecutivos, pues es a ellos a quienes se debe incentivar para que defiendan el interés de la sociedad y sus accionistas. Este tipo de remuneración no es apropiado para consejeros externos o independientes, cuya misión está mucho más centrada en la planificación estratégica, el control y la evaluación. En el caso de que, a pesar de todo, los consejeros externos fueran remunerados en esta forma, deberían perder su condición de independientes, pues alinean sus intereses con los de los ejecutivos.

Otra cuestión legal confusa sería concretar si es necesario que, o bien los Estatutos o bien un acuerdo de la Junta, fijen un importe anual máximo para la remuneración de todo el Consejo. Ante esto actualmente, en el tráfico una solución extendida consiste en definir ese límite como un porcentaje de los beneficios; pero la práctica, en realidad, no añade ni una pizca de transparencia, creando un límite ficticio que puede modificarse cada año y en mi opinión, aunque sea legal, está contraindicada, pues resta transparencia y, sobre todo, somete la remuneración a una incertidumbre: si en un ejercicio no se produjeran beneficios, los administradores no podrán cobrar nada (lo que no es razonable) y además estarán imposibilitados, por conflicto de intereses (art. 229 LSC), para proponer a la Junta una modificación estatutaria, que modifique en su beneficio el sistema de remuneración. La otra solución adoptada por la práctica, radica en circunscribir la necesidad de aprobación accionarial a las dietas y retribuciones fijas, excluyendo las retribuciones que los consejeros perciban como ejecutivos o los sueldos y salarios que obtengan como altos directivos; esta solución no solo no añade garantías, sino que muy al contrario crea confusión, al inducir a los accionistas a pensar que aprueban una cierta cifra de remuneración (en general muy modosa), cuando en realidad las percepciones del Consejo por todos los conceptos son mucho más elevadas.

En mi opinión, las sociedades no pueden establecer un límite máximo, ni establecer una cláusula que condicione la rentabilidad del cargo al acuerdo de la Junta, aunque los accionistas siempre tendrán abierta la vía de solicitar información adicional, incluso verbalmente, durante la Junta y dispondrán de información suficiente para proponer el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los consejeros o para impugnar los acuerdos. Además, la inexistencia de norma expresa limitativa implica que el control y la cantidad de las remuneraciones de los administradores tiene que apoyarse en nociones genéricas: acuerdos contrarios al interés social (art. 204 LSC), abuso de derecho (art. 7.2 C.C.), condiciones no honestas (art. 117 C.Com.), pactos contrarios a la moral (art. 1255 C.C.). Y este control tiene necesariamente que hacerse por vía judicial⁽⁵⁸⁾.Y ejemplificaciones de esto encontramos en alguna jurisprudencia que ha anulado emolumentos, cuando su devengo era lesivo para la sociedad y beneficiaba al accionista mayoritario, que simultáneamente era administrador, en perjuicio de los minoritarios. Es bien conocida la frase de la STS 1.7.1963⁽⁵⁹⁾ según la cual "la jurisprudencia de esta Sala viene cortando los excesos que reiteradamente se vienen cometiendo por los socios mayoritarios que abusando de su fuerza numérica para asignarse emolumentos con cargo a los beneficios sociales en proporción desorbitada en relación a su función, dejando para los accionistas una exigua cantidad que cubra el mínimo interés legal que ellos compensan con su condición de administradores". Por su parte, la STS 17.5.1979 contiene argumentos en la misma línea. Asimismo, esta jurisprudencia, surgida en la impugnación de acuerdos sociales que beneficien a un accionista y lesionen los intereses de la sociedad (art. 204 LSC) es extrapolable a las sociedades cotizadas. En estos casos, los acuerdos de la Junta o del Consejo serán impugnables por las causas: acuerdos contrarios a la ley (o los estatutos), o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de los administradores. El acuerdo será contrario a la ley, si la remuneración concedida es tan exagerada que la hace "contraria a la moral" (art. 1255 C.c.), o el procedimiento a través del cual se fijó está tan viciado por conflictos de intereses, por ausencia de controles interno o por falta de transparencia, que tenga que considerarse "deshonesto" (art. 117 C.Com). En cambio, la lesión de los intereses de la sociedad se producirá, si la remuneración implica una dilapidación de los activos sociales, por no guardar relación con la que en el mercado es usual ofrecer para la prestación de servicios de administración en sociedades de características similares⁽⁶⁰⁾.

Pero a priori, no es posible determinar si se deben entender violados estos principios generales y dependerá de las funciones realizadas por el consejero, del éxito con el que las haya realizado y de la situación en que se encuentre la sociedad. Pero igualmente que no cabe un apriorismo, también es cierto que existirán casos en los que los tribunales legítimamente decidan anular remuneraciones excesivas, u obtenidas torticeramente, aplicando los criterios tradicionales de moralidad y honestidad⁽⁶¹⁾. De ser así, no solo serán nulos los acuerdos sociales, sino que los consejeros tendrán que devolver las remuneraciones indebidamente cobradas, por ser una farsa la causa en virtud de la cual han recibido la atribución patrimonial (art. 1275 C.c.).

La responsabilidad de administradores es otra vía de posible ataque contra los propios administradores, que hayan aprobado la remuneración excesiva. Tras la última reforma, los administradores deben cumplir sus deberes con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad. Y responden solidariamente todos los miembros del Consejo, menos los que hayan manifestado su contrariedad al respecto de los actos u omisiones ilegales y los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo. Si en la fijación de sus emolumentos los administradores han dado prevalencia a su interés propio, en detrimento del de la sociedad, puede proceder una acción social de responsabilidad⁽⁶²⁾.
Cuál es la información que se facilita al mercado?

La transparencia de todos los detalles que afecten a la retribución de los administradores en las sociedades es igualmente importante. Por un lado, porque toda sociedad tiene la obligación de facilitar al mercado con carácter inmediato toda información que pueda influir; y por otro la transparencia informativa es el mejor antídoto para evitar los efectos perniciosos del conflicto. Además, la experiencia enseña que la publicidad obligatoria actúa como freno a tentaciones deshonestas.

Así pues, en la normativa española existen cuatro instrumentos que pueden servir para dotar de transparencia a la remuneración de administradores como son: las cuentas anuales, la memoria, el informe anual de gobierno corporativo, los hechos relevantes y los registros públicos de la CNMV, según correspondan o no al caso.

En la memoria anual: la LSC exige que se desglosen los "sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase" devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, por cualquiera que sea la causa, así como las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de seguros de vida y los anticipos, créditos y garantías otorgados en su favor(art. 260, 11ª y 12ª LSC). La Ley permite que la información se facilite de forma global, sin individualizarla por consejeros, aunque exige que se desagregue "por conceptos retributivos". En los grupos de sociedades, la memoria consolidada debe facilitar la misma información (art. 48, 12ªC.Com.). Pero en la práctica estas obligaciones legales no siempre son cumplidas con precisión⁽⁶³⁾.

Respecto al informe anual de gobierno corporativo la idea es que las sociedades cotizadas tienen que preparar y publicar un informe anual de gobierno corporativo, idea surgida inicialmente en el Derecho inglés, que ha ganado aceptación generalizada en Europa. Se exige que en él se revele la "identidad y remuneración" de sus consejeros. La expresión no es del todo clara, y habrá que esperar al desarrollo de la norma por el Ministerio de Economía y la CNMV; pero en un primer análisis, al poner juntos los términos "identidad" y "remuneración" el legislador parece dar a entender que la información debe facilitarse individualizadamente. Además esta interpretación coincide con las recomendaciones del CdeBG, con las propuestas del Informe Winter y la Comisión europea y de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles.

En el caso especial de los sistemas referenciados si la regla legal, por ahora, es que la remuneración de los administradores no tiene que ser individualizada, existe desde el año 1999 una excepción para los sistemas referenciados al valor de las acciones. El legislador creó para este supuesto un régimen de información individualizada, y siendo buena la intención del legislador, la fórmula técnica elegida - a la que además se le dio efectos retroactivos - fue al menos original. En vez de obligar a la sociedad a que en su memoria anual desglosara individualmente las retribuciones de este tipo satisfechas, la reforma legal se decantó por crear una obligación, que recayera sobre los propios administradores. La DA 15 II LMV les obliga a difundir a través de la CNMV un hecho relevante, indicando las opciones y acciones que reciban o los sistemas de retribución referenciados de los que sean beneficiarios.

VI. LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL, SOLUCIÓN ADAPTADA: Retribución de los administradores con la nueva ley de sociedades de capital.

Con fecha 3 de julio de 2010 se publicó en el BOE, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2010. Y entre otras novedades o cambios, destacaremos los producidos en la regulación de la retribución de los administradores: que el concreto sistema retributivo conste en estatutos, teniendo en cuenta además la doctrina reiterada de la Dirección General del Registro del Notariado (DGRN), que expresa que pueden existir varios sistemas retributivos de forma cumulativa pero no alternativa; tratándose de la sociedad limitada, cuando la retribución consistiese en una participación en beneficios, la nueva Ley introduce una alteración sustancial con el sistema anterior y con la doctrina de la DGRN, pues establece que en los estatutos se fijará la concreta participación o el porcentaje máximo de la misma. Por otro lado, la LSC determina un único criterio para SA y SL, en relación con la retribución de administradores que no se base en beneficios, que de conformidad con el artículo 217.2 "será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos".

VII. Clases de retribución:

Retribución como participación en beneficios (art 218).
1. En la sociedad de responsabilidad limitada cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
2. En la sociedad anónima cuando la retribución consista en una participación en las ganancias, solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hubieran establecido.
  
  SRL no más del 10% de beneficios repartidos
  SA - no hay límite máximo. Pero podría impugnarse
  1. Líneas generales de la regulación del sistema.
    
    Como ya presenté anteriormente, por normativa, el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. Opción legal razonable que por eso mismo, constituye una excepción a la práctica de las sociedades en las que el cargo si es retribuido. No obstante, conforme a ello es claro que los administradores no podrán exigir remuneración alguna por el ejercicio del cargo si esa eventualidad no está prevista de modo expreso los estatutos, y asimismo que la validez de la remuneración depende, necesariamente de que la retribución percibida se establezca en los estatutos. Pero la retribución como participación en beneficios tiene su propio régimen jurídico y requiere que los estatutos concreten tal participación (porcentaje o cantidad) sin que sea posible establecer límites máximos o mínimos; pero que para surja el derecho de cobro se debe atender a reservas legales. Este sistema está fundado en el deseo de vincular la pretensión de los accionistas de obtener dividendos y en sentido paralelo al interés de los administradores por alcanzar su retribución. Sin embargo, existe cierto riesgo en el uso de este sistema criticado porque como se basa en beneficios a corto plazo, esto ha dado lugar a abusos por parte de los administradores incitados a estimular la aparición de beneficios y dividendos ficticios según el calendario del que depende su remuneración, y a sobrevalorar las cuentas anuales con beneficios simulados.
    
    Por ello, algunos países han establecido límites a la utilización de estas retribuciones, al tiempo que con ciertas normas han tratado de evitar esa aparición de beneficios ilusorios: El Código de sociedades portugués lo regula muy concretamente en su normativa y Francia por su parte lo prohibió en 1975.
    
    Así pues, aunque se haga depender la retribución, de las reservas legales y estatutarias (en defensa de acreedores) y del reparto de un dividendo a los accionistas, esta coordinación es insuficiente ya que en ningún momento se pone porcentaje de dividendo mínimo impuesto por el administrador y por la tanto, la evaluación de la tasa del interés del dinero puede hacer que a veces sea muy reducida, o muy elevada⁽⁶⁴⁾.
  2. Naturaleza de la participación.
    
    La participación de los administradores en los beneficios de la sociedad ha de considerarse dentro de nuestro ordenamiento como una modalidad de la retribución de los administradores (remuneración de servicios), pidiendo rechazarse la teoría que considera a esa participación de una naturaleza similar a la de dividendos y que está subordinada a la misma suerte, de forma que algunos autores consideraron al administrador, desde esa perspectiva como una especie de socio industrial⁽⁶⁵⁾.
    
    La participación de los administradores es, además una forma de remuneración de carácter aleatorio, ya que no sólo su cuantía depende la de la del beneficio que sirve como base para su cálculo sino que no se produce si existen pérdidas o, aún cuando exista beneficio, si no se cumplen los presupuestos previstos en artículo 218.1 LSC que condicionan esa remuneración, (excepción: si estamos en una SRL, ya que en este caso los administradores reciben su remuneración aunque los socios no obtengan dividendos porque el requisito legal no es el beneficio repartido, sino el repartible). Pero cuando exista la participación en beneficio para sus administradores tiene una función de retribución de su actividad como titulares de un órgano social.
    
    Se discute si estamos ante un simple destino del beneficio del ejercicio o ante un gasto de ejercicio, cuya cuantía está determinada por el propio beneficio. Por su parte la ley de sociedades anónimas no toma una posición clara al respecto. Ante el hecho de que, en general, las remuneraciones de los administradores mediante sistemas diversos al que estamos tratando (sueldos, dietas, etc.), fuesen considerados como un coste para la sociedad, los economistas indican que tales remuneraciones debían contabilizarse como un gasto, que se llevará en definitiva a la cuenta de pérdidas y ganancias como un componente negativo del resultado del ejercicio. Esta consideración, admitida por las leyes fiscales se generalizaba a cualquier sistema de remuneración de los administradores y también al de participación los beneficios líquidos. Sin embargo, desde una perspectiva jurídica ha de estimarse que, dado que esa participación ha de efectuarse sobre la base del beneficio del ejercicio, esa forma de remuneración tiene la naturaleza de un destino del beneficio y forma parte, por consiguiente, del acuerdo de distribución de ese beneficio mismo si es que existe. Por lo tanto, distribución que se encuadra dentro del acuerdo sobre el que ha de deliberar la junta general ordinaria, que ha de resolver sobre la aplicación del resultado que puede ser positivo o negativo. Acuerdo que va unido al referente de la aprobación de las cuentas anuales, pero que, no puede confundirse con él. Pues bien, dentro de ese acuerdo de aplicación del resultado positivo del ejercicio ha de entenderse que forma parte la participación de los administradores en el beneficio, que por ello se considera como un destino o aplicación de este.
  3. Consecuencias de la reserva estatutaria.
    
    La fijación del sistema retributivo implica la no inclusión de los importes de conceptos retributivos, excepto para las SRL cuyos estatutos determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de ellos con referencia al conjunto de los administradores. Podrá ser un porcentaje unitario y fijo, o variable en relación con el importe del beneficio repartible. Pero esta autonomía no es completa ya que no podrá pasar del 10% de los beneficios repartibles entre los socios.
    
    Por contrario, si nos encontramos en una SA no existe tope máximo, de forma que los estatutos pueden incluir la cantidad o el porcentaje que se considere conveniente, tras cubrir reservas; eso si, con el fin de siempre buscar los intereses comunes de la sociedad.
  4. La base de cálculo de la participación: condiciones de fondo y el importe de la retribución; condiciones para el nacimiento del derecho.
    
    La retribución consistente en una determinada participación en las ganancias es sin duda un destino de los beneficios, por lo que su reconocimiento está condicionado, en un primer término, a que se respeten las previsiones o reservas de los arts. 273 y 274 de la LSC. Así pues, la junta general deberá resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado. Posteriormente, una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta. Y en caso de que existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas. Asimismo queda prohibida toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.
    
    Por lo demás, en cualquier caso, deberá dotarse una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un cinco por ciento del importe del citado fondo de comercio y si no existiera beneficio, o éste fuera insuficiente, se emplearían reservas de libre disposición.
    
    Con respecto a la reserva legal deberá, en todo caso, destinarse una cifra igual al diez por ciento del beneficio del ejercicio hasta que esta alcance, al menos, el veinte por ciento del capital social. Por lo que mientras que ésta no supere el límite indicado, solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.
    
    Sólo tras estas detracciones se habrán obtenido los beneficios repartibles, base de la retribución de los administradores de la SRL pero además para obtener los de la SA además habrá que repartir el correspondiente dividendo entre accionistas.
    
    De esta manera el sistema establecido en la ley quedaría definido de la siguiente manera:
    
    Base de calculo en la SA: beneficios líquidos⁽⁶⁶⁾, pero para que surja su derecho a cobro beneficios:
    1. Deben estar cubiertas las pérdidas y la reserva legal.
    2. Debe estar cubierta la reserva estatutaria en caso de que exista en los estatutos.
    3. Que se haya reconocido distribuir a los accionistas un dividendo del 4% o el tipo más alto de capital desembolsado que se establezca en los estatutos.
    4. Además el reparto de dividendos debe preceder al de los administradores.
    De lo expuesto se deduce que esta remuneración consistente en participaciones en ganancias sociales no podrá calcularse nunca sobre una base superior al beneficio en el ejercicio. La autonomía de la voluntad no podrá modificar el concepto de beneficio del ejercicio, determinado por normas imperativas.
    
    Base de calculo en la SRL: beneficios repartibles, pero para que surja su derecho a cobro:
    1. Deben adoptarse las reservas legales y estatutarias.
    2. La remuneración mediante participación en beneficios no podrá ser superior al 10% de tales beneficios.
    3. Surgirá con la aprobación de las cuentas anuales de las que resulte el beneficio repartible, sin que esté condicionado al reparto de dividendos.
    Igualmente de lo apuntado se deduce que no podrá ser exigido hasta que conste el resultado positivo en las cuentas, y además, el cobro de cantidades a cuenta requerirá el acuerdo de la Junta general.
  5. Derecho a la participación y la Junta general.
    
    La doctrina considera contrarias las cláusulas de la Junta que establezcan un porcentaje máximo o indeterminado para la retribución del administrador, ya que el acuerdo de la Junta general debe atenerse estrictamente al art 218 y no puede tampoco privar a los administradores de una participación en las ganancias si han cumplido todas las condiciones previstas, destinarlo a reservas o distribuirlos entre los accionistas como complemento⁽⁶⁷⁾. En estos casos el acuerdo será impugnable por vulnerar el art 218, o bien anulable, si vulnera sólo los estatutos. Otro caso sería que la junta no repartiese dividendos o lo hiciese por un valor inferior al 4 %, no existiendo circunstancias que justifiquen ese acuerdo. En ese caso los administradores carecerían del derecho a percibir la remuneración que les hubiera correspondido⁽⁶⁸⁾.
    
    Pero lo que si puede hacer la junta es alterar el régimen de la retribución de los administradores mediante una modificación estatutaria, siempre que el acuerdo vaya acompañado del informe escrito de los administradores con justificación de la propuesta. Además son ellos mismos los que normalmente lo proponen (ej. reducción de su remuneración 4%-2%). También esto tendría lugar si lo pidiesen accionistas que poseyesen al menos el 5% del capital social, y los administradores estuviesen en contra, (aunque parte de la doctrina no está de acuerdo⁽⁶⁹⁾. Problema diverso, es que la modificación no pueda tener efectos retroactivo.
Fórmulas de retribución basadas en acciones o stock options.

En la sociedad anónima la retribución consistente en la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general. Además, el acuerdo de la junta general expresará, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución.
Retribuidas diferidas y vinculadas a la jubilación.⁽⁷⁰⁾

Desde un principio ambos esquemas se diseñaron como alternativas a la retribución a largo plazo (planes de previsión social) o a medio plazo (retribuciones variables plurianuales). Aunque las primeras solo se aplican a personas unidas con la sociedad con un contrato laboral, especial o de alta dirección.

Son esquemas a medio plazo ligados a objetivos corporativos y estratégicos que consiguen que los directivos y los consejeros vean unida su retribución con los resultado a medio plazo de la empresa y además ofrecen una retribución atractiva fiscalmente, que permite, con ciertos requisitos, que los directivos se beneficien de la reducción del 40 % sobre los rendimientos obtenidos, reducción aplicable a los rendimientos del trabajo irregulares.

VIII. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE MAYO DE 2008 (RJ 2008, 3184). Excepción a que los administradores requieran de un acuerdo de la junta general para fijar su Retribución: administradores y actos propios

Abstact: El comportamiento tolerante del socio durante varios años es calificado por la Sala como una conducta apta para generar confianza fundada en el otro socio en que podía seguir percibiendo una remuneración y que no se iban a reclamar devoluciones.

Resumen:

Uno de los dos socios de una SRL formula demanda contra el otro, administrador único de la misma, interesando -mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad-, que por el Juzgado se declare la nulidad del contrato de alta dirección previsto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985\2011, 2156) , por el que el administrador se autorretribuye dicho puesto, contraviniendo lo dispuesto en el art. 67 RCL 1995\953 de la Ley 2/95, de 23 de marzo (toda vez que, el artículo 66.1 RCL 1995\953 de la dicha ley determina que dicho cargo es gratuito a menos que los estatutos establezcan lo contrario, y éstos nada señalaban) con la consiguiente condena a indemnizar a la sociedad que administra en la cantidad que resulta de sumar las cantidades percibidas como administrador único o, con carácter alternativo, las cantidades que hubiera percibido indebidamente y que no hubiesen prescrito, en remuneración por razón de la autocontratación nula realizada y, en todo caso, los intereses devengados desde que se requirió formalmente la restitución de las cantidades indebidamente apropiadas.

- El Juzgado de Primera Instancia, dictó sentencia estimando la demanda interpuesta, declarando nulo el contrato suscrito entre la sociedad y su socio y administrador, condenando a éste a abonar a aquélla la cantidad de cuarenta y un millones ciento cincuenta y nueve mil novecientas setenta y ocho pesetas, más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas causadas.

- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por el socio y administrador demandado.

- En casación el Tribunal Supremo reafirma la doctrina jurisprudencial que se ha ido creando en los último años (y de las que son muestra la sentencias de 5 de marzo de 2004 [ RJ 2004\1807] , 24 de abril [ RJ 2007\2418] y 31 de octubre de 2007 [ RJ 2007\6816] respectivamente) en el sentido de negar la posibilidad de que la transparencia en la retribución de los administradores que exigen los artículos 130 RCL 1989\2737 de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 RCL 1995\953 de la de Responsabilidad Limitada pueda eludirse por la vía de la creación de contratos de servicios de alta dirección, cuando no sea posible diferenciar el contenido de dichos contratos de las obligaciones debidas a la sociedad por razón del cargo. Admitir lo contrario, reitera el Tribunal Supremo, no sería sino una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos, en definitiva, un fraude de ley.

En base a esta doctrina confirma la sentencia de la Audiencia Provincial, declarando que existe en principio una responsabilidad como administrador, al haber causado un daño a la sociedad, consistente en las retribuciones obtenidas sin causa, por cuanto las prestaciones derivadas del contrato laboral coincidían con las que estaba obligado por razón de su cargo, sin derecho, por tanto, a ser remunerado por ellas. No obstante, el Tribunal termina estimando el recurso al acoger el motivo que denunciaba la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el valor de los "actos propios".

Aunque la sentencia recoge que no se puede examinar si entre demandante y demandado se llegó a un acuerdo relativo a la percepción de un sueldo por el socio administrador -aunque considera lógico que fuera posible-, el hecho de que los socios fueran únicamente dos, mueve al Tribunal a considerar difícil de imaginar que el primero de ellos desconociera algo tan importante en relación con la gestión social como eran las retribuciones, lo que además, se deduce del hecho de aprobar las cuentas de los diferentes ejercicios.

Pues bien, aunque a estos acuerdos sociales no se les atribuya eficacia exoneratoria, este comportamiento tolerante del socio durante varios años es calificado por la Sala como una conducta apta para generar fundadamente en el otro socio una confianza en que podía seguir percibiendo dicha remuneración y que no se le iban a reclamar devoluciones y, por ello, tal comportamiento, significativo y prolongado en el tiempo, en cuanto contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible con arreglo a los principios de la buena fe, en su función de límite de los derechos subjetivos.

IX. CONCLUSIONES

Hoy en día, la remuneración de los administradores es uno de los problemas no resueltos de nuestra legislación, a pesar de los números intentos, pero no es que se haya puesto poco empeño, sino que éstos se han acostumbrado a remunerarse como si fueran los propios dueños, sin asumir los riesgos inherentes a la propiedad, al tiempo, que los accionistas, los auténticos propietarios, lo han permitido; elevándose este fenómeno a uno de los grandes escándalos de nuestros días y a un riesgo de supervivencia para el sistema de libre empresa. Así pues, lo que es indudable es que en esta materia se han producido en los últimos años y en todos los países abusos que han degeneraron en enriquecimientos injustificables.

En este contexto, ¿qué se puede hacer? Muchas son las alternativas propuestas; entre las que destacan las siguientes: fijar por ley una limitación máxima para la remuneración (idea que ya fue lanzada con extrema severidad, por D. Federico de Castro, y que hoy ha sido resucitada por la doctrina alemana, y acogida - aunque solo sea para las retribuciones calculadas como participación en beneficios- y no sin toda la precisión esperada), facilitar la impugnación y las acciones de responsabilidad, dar información individualizada sobre la remuneración, mejorar los procedimientos de aprobación y control.

Pero para algunos autores éstas deben ser rechazadas de pleno, indicando además, que en una sociedad libre, una intervención imperativa del Estado fijando la retribución de una actividad particular no sería aceptable. Únicamente produciría efectos peligrosos y no deseados: a medio plazo todos los consejeros ganarían oficialmente el límite legal, y se desarrollarían mil subterfugios para incumplir el mandato legal.

Aunque en mi opinión, los límites no son una mala opción, y al igual, facilitar la impugnación y las acciones de responsabilidad si que serían unas modificaciones apropiadas, ya que a pesar de que la actual LSC carezca de una limitación expresa a la remuneración de los administradores, no puede caber duda, que los principios generales del Derecho español, societarios y civiles, intentan que ésta no tenga que realizarse: la remuneración de los administradores tiene en todo caso que ser razonable, teniendo en cuenta las funciones ejercidas y la situación de la sociedad, además, la razonabilidad debe medirse tanto horizontalmente, comparando la remuneración con la de directores que ejerzan funciones similares en empresas análogas; y verticalmente, comparándola con la de los directivos de la propia sociedad en los escalones inferiores. Por lo tanto, no estaríamos ante problemas de imposibilidad de impugnación propiamente dicha, sino en todo caso, que nos encontramos con procesos lentos y farragosos que podrían verse simplificados y facilitados. Además, como en el trabajo se desarrolló, sobre los administradores pesa el deber de no aprobar en el Consejo, ni proponer a la Junta, acuerdos remuneratorios que incumplan estos parámetros, so pena de incurrir personalmente en responsabilidad y de abrir la vía a la impugnación de los acuerdos. Sin embargo, tampoco podemos obviar mencionar que a pesar de esto, y que la reforma de la LSA constituyó un loable esfuerzo para reforzar los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, la acción de responsabilidad por los accionistas permaneció sin cambio creando una barrera procesal importante, y además de muy difícil justificación: el art. 238 LSC solo permite que se ejercite la acción social de responsabilidad contra los administradores previo acuerdo de la Junta General (para lo cual los accionistas impugnantes precisarán de la mayoría, algo que solo ocurrirá en contadísimas ocasiones); y si este acuerdo no se obtiene, el art. 239 LSC solo permite el ejercicio de la acción a accionistas que representen un 5% del capital(en sociedades cotizadas, un porcentaje difícilmente alcanzable). Un problema similar se plantea en la impugnación de los acuerdos del Consejo en los que se acuerden retribuciones excesivas u obtenidas a través de procedimientos viciados. Estos acuerdos son impugnables, por ser contrarios a la Ley o por lesionar los intereses de la sociedad, en beneficio de los administradores pero la legitimación, sin embargo, está restringida a los propios consejeros o a accionistas que representen un 5% del capital social.

Respecto a dar información individualizada, la tendencia general, en todos los ordenamientos, es avanzar hacia la individualización de la información que se facilite al mercado. Por lo tanto, sería un paso atrás si se cediera a la presión de los que defienden la opacidad, y continuara la situación vigente, en la que la información se puede facilitar por categorías retributivas. Es cierto, que a pesar de la transparencia no se han podido solucionar los problemas, como puede verse en el ejemplo americano, donde hace años que se exige la individualización y se han producido los mayores abusos pero eso no significa que por ello debamos renunciar a implementarlo en nuestro ordenamiento. El argumento que en esta discusión me parece decisivo es que los socios son los únicos propietarios de las sociedades, y que como tales están plenamente legitimados a conocer con detalle e individualizadamente las retribuciones de los mandatarios que son elegidos y a los que les encomiendan la búsqueda y defensa de sus intereses.

Para finalizar, podríamos proponer que en este marco legal en el cual el sistema retributivo debe estar fijado en estatutos, se acompañase de otras propuestas que una vez tomadas, actuasen como vehículo para solventar la actual incertidumbre. Ejemplo de esto sería: la existencia de una Comisión de Retribuciones en todas y cada una de las sociedades, constituida exclusivamente por consejeros externos cuya eficacia estuviese condicionada por independencia de sus miembros, no siendo éstos consejeros de otras sociedades enemistadas ni próximas; en donde se redactase la política general de remuneración y fuese luego sometida a votación de la Junta. Por eso en todo caso, se debería incluir en el orden del día de la Junta General Ordinaria un punto en el que explicara esta política. Y si la sociedad fuese muy pequeña para soportar esta organización, que fuese el propio estado el que determinase por ley una remuneración mínima y otra máxima para las labores realizadas como administradores, atendiendo al tamaño de las empresas y su capacidad de mercado.

X. BIBLIOGRAFIA.

AAVV., Diccionario de Derecho de Sociedades (voz) Administradores (nombramiento, retribución, terminación), (coord. Alonso Ledesma), 2006.
AAVV., Comentario de la Ley de Sociedades de capital, artículos 217, 218 y 219, (coord. Rojo/ Beltrán).
BELDA, R. /ESPINOSA DE LOS MONTEROS, S., "Retribución de los consejeros" en AAVV, La sociedad cotizada (coord. VIVES Y PÉREZ-ARDÁ), Madrid (2006), p. 373 y ss.
DOMÍNGUEZ GARCÍA, M.A. "Retribución de los administradores de las sociedades cotizadas. La Comisión de Retribuciones" en Derecho de sociedades anónimas cotizadas (Dirs. Rodríguez Artigas y otros), t. II, Cizur Menor (2005) p. 1055 y ss.
FARRANDO MIQUEL, I. "Comentario a la STS de 13 de noviembre de 2008 sobre retribución de administradores. La remuneración de los administradores y la doctrina jurisprudencial del doble vínculo", RdS Nº 32, (2009) p. 99 y ss.
LÓPEZ GUERRERO, J. "Gobierno Corporativo" XII Congreso. París. Octubre 2003.
PAZ -ARES, C. "El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos", Revista de Derecho del Mercado de Valores 2 (2008), p. 15 y ss.
PAZ-ARES, C. "Ad imposibilia nemo tenetur (o porqué recela de la novísima jurisprudencia sobre retribución de los administradores", La Ley, nº 7136 (17 de marzo de 2009)
RONCERO SÁNCHEZ, A. "Comentario a las SSTS de 13 de noviembre de 2008 sobre retribución de administradores. Grado de concreción del sistema retributivo de los administradores en los estatutos sociales de una sociedad" en RdS Nº 32(2009-1) p. 79 y ss.
SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, 2007, 2ª edición.
SÁNCHEZ CALERO, Principios de Derecho Mercantil, Ed. Aranzadi, 15ª edición. Cizur Menor (2010).
SÁNCHEZ- CALERO GUILARTE, J. "La retribución de los administradores de sociedades cotizadas (La información societaria como solución)". RdS Nº 28 (2007-1) p. 19 y ss.
SÁNCHEZ- CALERO GUILARTE, J. "Norma y autorregulación en la configuración del régimen retributivo de los consejeros" http://eprints.ucm.es/10560/".
VÁZQUEZ LÉPINETTE, T. "La retribución de los administradores en tiempos de crisis: nuevos hechos, nuevo Derecho". RDBB, abril-junio 2010 (nº 118), p. 197 y ss.
VELA TORRES, Pedro-José "Criterios judiciales sobre retribuciones de administradores sociales"

Notas

Fortune 14.4.2003; La portada de la revista muestra a un cerdo codicioso vestido de ejecutivo.
Adams: "Aktienoptionspläne und Vorstandsvergütungen" en ZIP, 2002, 1325.
Financial Times 30.4.2003 y El País 5.6.2003. Muchos consejeros se defienden arguyendo que las críticas recibidas están basadas en distorsiones estadísticas, y que tras todas ellas subyace un poso de envidia ante el éxito ajeno. Otro argumento defensivo esgrimido con frecuencia es que para la mayoría de las sociedades cotizadas el coste de remunerar generosamente a sus administradores no es (utilizando la jerga auditora) material - no tiene impacto apreciable en su cuenta de resultados.
La carta se encuentra en www.berkshirehathaway.com/letters/2002.
Expansión, 27.5.2003; Manager Magazin 7/03, 55.
Heidrick & Struggles, 2003 Survey, p. 10.
Lutter: "Corporate Governance und ihre aktuellen Probleme" en ZIP, 2003, 737.
Art. 1, 9 y 40 CE.
Véanse los "Análisis de los resultados del cuestionario sobre el Código de Buen Gobierno", relativos al ejercicio 1999, 2000 y 2001 en www.cnmv.es; las contestaciones son muy parciales, y la veracidad de los datos al menos dudosa.
"Report of the High Level Group of Company Law Experts.
Ley 55/1999 de 29 de diciembre.
Recomendación que el legislador ha convertido en realidad a través de la Ley mencionada en 11.
"The Combined Code, Principles of Good Governance and Code of Best Practice", puede encontrarse en www.ecgi.de/codes.
La "Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de Sociedades" ("Comisión Olivencia") preparó un informe ("Informe Olivencia") y aprobó el Código de Buen Gobierno de 1997; verlos en www.cnmv.es
Es característico del sistema español el que se sucedan dos decisiones societarias para investir a un presidente, vicepresidente o consejero delegado: la elección por la Junta primero (que se puede sustituir temporalmente por una cooptación) y la subsiguiente delegación (acompañada o no del nombramiento como presidente o vicepresidente), que necesariamente se tiene que hacer por el propio Consejo.
Arts. 124.3 y 185.4 RRM.
Para un desarrollo de estas dos vías, Olivencia: "El gobierno de las sociedades" en LH Sánchez Calero, II, (2002), p.1771.
La autorización de la Junta también es indispensable, cuando los beneficiarios del sistema referenciado son directores generales.
DA 15, II LMV, desarrollado por el art. 21 RD 371/1991 y Circular 4/2000 de la CNMV.
Esta es la doctrina dominante; cfr. Polo en "Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles" (dirigido por Uría/Menéndez/Olivencia), VI, (1992), 51.
Un buen ejemplo de contrato tipo se encuentra en el Anexo H) del "Review of the role and effectiveness of non-executive directors" ("Higgs Report"), encargado por el Gobierno británico.
Por esta razón, la STS 9.5.2001, RJ 2001\7386, (caso Mattel) correctamente llegó a la conclusión que un pacto de indemnización por cese, pactado entre la empresa y el futuro consejero delegado era válido -había sido libremente negociado antes de la incorporación del directivo.
Los siguientes arts. se limitan a regular clases especiales de remuneración: las participaciones en beneficio y los sistemas de opciones.
Aunque ya en el art. 67 de la LSL se permitía el establecimiento de toda clase de relaciones de prestación de servicios o de obra, siempre que lo aprueba la JGA.
No hay más que compararlo con el ejemplo inglés: el Informe Greenbury estuvo dedicado exclusivamente al problema de la remuneración de los consejeros, el Combined Code dedica toda la sección Al tema; el reciente Deutscher Corporate Governance Kodex también contiene unas recomendaciones mucho más detalladas (puntos 4.2.2., 4.2.3. y 4.2.4.).
arts. 198-201 LSC
La LSL de 1995 ha renunciado al control vía estatutos de la remuneración de los administradores en la SL (art. 66 - excepto para el caso de participación en beneficios).
Sorprende aún más que los arts. 257 y 427 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, Ministerio de Justicia, 2002 mantengan sin modificación alguna el texto del art. 130 I LSA.
La Res. DGRN 17.2.1992, RJ 1992\1531, exige una "determinación estatutaria clara e inequívoca del específico sistema de retribución que podrá aplicarse, definido de modo preciso, completo y ajustado a los límites legales" y la Res. DGRN 12.4.2002, RJ 2002\8096, exige que los estatutos fijen "como mínimo unos criterios o líneas básicas con arreglo a los cuales hayan de cuantificarse [las remuneraciones]".
La STS 30.12.1992, RJ 1992\10570, (caso Huarte y Cía., S.A.) con comentario (crítico) de Embid en La Ley, 1993, 397, entró de lleno esta cuestión. El máximo directivo de la empresa había celebrado un "contrato de servicios" con la sociedad, en virtud del cual cobraría una indemnización de 80M. Ptas. En caso de cese. El TS - casando la S de instancia - declaró la "nulidad radical" de lo pactado, por coartar la libertad de destitución del consejero delegado, y por no existir previsión estatutaria que amparara este tipo de remuneraciones. Sin embargo, el TS llegó a una solución diferente en la STS 9.5.2001, RJ 2001\7386, (caso Mattel); en este caso, la matriz había firmado un contrato con el consejero delegado de la filial para inducirle a que se incorporara, contrato que incluía una indemnización por cese en un importe de 60M. Ptas.; a pesar de no estar previsto estatutariamente, el TS mantuvo la validez del pacto; quizá influyera en la decisión que el pacto había sido suscrito por Mattel Inc., matriz al 100% de Mattel S.A., que no cotiza en Bolsa.
En igual sentido GARCÍA DE ENTERRÍA: "Los pactos de indemnización del administrador cesado", en RDM, 1995, 516. La STS 30.12.1992, usa como uno de los fundamentos de la nulidad del pacto la inexistencia de amparo estatutario.
El Informe Aldama recomienda a los consejos al pactar indemnizaciones que eviten "situaciones abusivas" o "poco justificables"; en mi opinión, los criterios del derecho laboral, tanto los de alta dirección como incluso los comunes, pueden servir de pauta para determinar criterios de razonabilidad. En todo caso, los tribunales tienen la facultad de moderar, por razones de equidad y en atención a las circunstancias del incumplimiento, la pena estipulada, aplicando el art. 1154 C.c., pueden y deben hacerlo si estiman que la indemnización es desproporcionada.
En sociedades cotizadas, pues la información puede influir de forma sensible en la cotización - art. 82 LMV.
El Informe Aldama sólo se refiere a las cláusulas de garantía o blindaje para "alta dirección", es decir, consejeros internos, y ni menciona la posibilidad de que se puedan extender a consejeros externos.
En la práctica, sin embargo, no es frecuente que los Estatutos contengan referencias expresas a remuneraciones en especie; si las cuantías no son significativas, y su naturaleza es ancilar a otro tipo de remuneración sí prevista en Estatutos, la exigencia de una referencia estatutaria expresa parece un excesivo rigor formalista.
El art. 473, 13ª, III de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles exige que se desglose la remuneración consistente en el pago de primas de seguro de responsabilidad civil. CAMPINS: "El seguro de responsabilidad de administradores y altos cargos" en RDM (en prensa) niega el carácter retributivo del seguro de responsabilidad civil, pues el seguro se contrata primordialmente para satisfacer los intereses sociales, no constituye contrapartida por la actividad desarrollada por los administradores, la prima es global y cubre conjuntamente a altos directivos y administradores y el art. 43.2. e) Ley 40/1998 de IRPF excluye las primas de seguro de la categoría de rendimientos en especie.
La retribución indexasa a las ganancias solo puede ser detraída de los beneficios líquidos, en la SA y de los repartidos en la SRL.
30 El art. 1.3. c) ET excluye del ámbito laboral "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de administrador"; el art. 2.1. a) ET, por el contrario, considera laboral la relación de alta dirección que no caiga dentro de la exclusión del art. 1.3 c); para confundir todo aún más, el RD 1382/1985, que regula la relación laboral del personal de alta dirección, en un alarde de imprecisión, considera personal de alta dirección a los trabajadores "con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de administración".
La STS, Sala 4ª, 25.10.1990, RJ 1990\7714, expresamente admitió la posibilidad de que en una misma persona puedan coincidir las condiciones de consejero y de trabajador sometido al régimen laboral de personal de alta dirección.
La línea jurisprudencial parte de la STS, Sala 4ª, 29.9.1988, RJ 1988\7143; para una amplia exposición TUSQUETS: "La remuneración de los administradores de las sociedades mercantiles de capital" Civitas(1998), 220 ss. Crítico con la jurisprudencia: MOLERO "El contrato de alta dirección" (1995), 143 s.
STS 21.1.1991, RJ 1991\65, (Consejero delegado) STS 3.6.1991, RJ 1991\5123, (Vicepresidente delegado de Elosua), STS 26.3.1996, RJ 1996\2493, (Presidente de Banús).
STS 27.1.1992, RJ 1992\76; también se admite el doble vínculo, si el consejero es un simple empleado (no alto cargo) de la sociedad; este supuesto es totalmente desconocido en la práctica de las sociedades cotizadas.
Res. DGRN 12.4.2002, RJ 2002\8096, caso Altadis, S.A.
STS 26.3.1996, RJ 1996\2493, caso Banús, plantea precisamente esta situación: el Presidente ejecutivo se había asignado un salario, mientras que el art. 34 de los estatutos sociales sólo preveía una remuneración de los administradores a través de una participación en beneficios; el TS obliga a devolver las cantidades incorrectamente cobradas en concepto salarial.
Res. DGRN 18.2.1991, RJ 1991\1686
En la práctica española es muy frecuente que se prevea un porcentaje de beneficios para retribuir al consejo, aunque ese porcentaje sólo opera como límite máximo, por lo que no puede considerarse en sentido estricto como una participación en beneficios ni, por tanto, consigue el efecto deseado (cfr. apartado 7.3. Informe Olivencia). La ventaja del sistema es que se evita que la Junta tenga que aprobar una cantidad determinada; la desventaja, que si no hay beneficios, no se puede pagar remuneración alguna a los administradores.
El art. 28.3 de los estatutos de Telefónica establece: "Las retribuciones previstas en los apartados precedentes, derivadas de la pertenencia al Consejo de Administración, serán compatibles con las demás percepciones profesionales o laborales que correspondan a los Consejeros por cualesquiera otras funciones ejecutivas o de asesoramiento que, en su caso, desempeñen para la Sociedad distintas de las de supervisión y decisión colegiada propias de su condición de Consejeros, las cuales se someterán al régimen legal que les fuera aplicable"; el art. 40 III de los estatutos de Endesa, S.A. establece lo mismo; ambos han sido modificados en 2003.
Para un análisis detallado de estos requisitos, consultar obra de IBÁÑEZ JIMENEZ.
RJ 2002\8096.
El caso Altadis no deja de tener cierta ironía, pues la cláusula era una de las más transparentes de las usadas en la práctica española, y se ajustaba a las Recomendaciones del CdeBG. La Rec. 15ª CdeBG asume que la retribución de los consejeros es fijada por el propio Consejo; la misma asunción subyace al punto 6 del Informe Aldama.
En la doctrina, la necesidad de acuerdo de la Junta está bastante discutida. TUSQUETS, se inclina, con alguna vacilación, por la necesidad de acuerdo de Junta, aunque reconoce que la práctica es diferente; BLANQUER: "La retribución de los administradores, su constancia estatutaria y la atribución de las facultades de concreción a la Junta General" en RDM, 1994, 42 ss defiende con fuerza la tesis del necesario acuerdo de Junta; contra, sin embargo, LÓPEZ DE MEDRANO: "En torno a la retribución del administrador de la sociedad anónima" en RGD, 1992, 10152.
Véase art. 40 Estatutos de Endesa, S.A., art. 44 Estatutos Unión Fenosa, S.A.; art. 28 Estatutos Telefónica, S.A.
SÁNCHEZ CALERO: "Introducción" en AAVV "La retribución de los administradores en las sociedades cotizadas", 2003, p.20 se refiere a la práctica de que el Presidente ejecutivo suscriba el contrato que fije las remuneraciones de los consejeros ejecutivos, y éstos a su vez hagan lo mismo con el Presidente.
El art. 399.1 del Codigo das Sociedades Comerciais portugués reproduce los requisitos de la ley alemana.
El art. 427 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles limita ex lege el porcentaje máximo al 1% de los beneficios.
La reforma ha sido criticada por falta de técnica legislativa, algo que es cierto y sin duda es imputable a la premura con que se preparó. A pesar de ello, sus efectos han sido muy positivos, pues ha puesto eficazmente coto a esquemas abusivos.
El Informe del Instituto de Empresa "Una propuesta independiente de reforma del gobierno corporativo" (2002), n 32, exige que el sistema referenciado tenga un "vesting period" largo de alrededor de cinco años, establezca unos baremos de comparación, que excluyan la subida de la bolsa en su conjunto, tenga un precio de ejercicio que nunca esté por debajo de la cotización en el momento de la concesión, limite la remuneración por esta vía al 25% del total, excluya cambios de referencia y multiplicadores, y beneficie a un número amplio de destinatarios.
Algunos autores han propuesto fijar ex lege una remuneración máxima para los consejeros; DE CASTRO: "La persona jurídica", 1984, 74 consideraba enriquecimiento injusto el percibo de remuneraciones totales que excedieran del doble del sueldo de un director técnico; ADAMS, ha propuesto que el parágrafo 87 AktG se modifique, para prohibir que la remuneración de un consejero exceda del sueldo medio alemán multiplicado por 150, es decir, de algo menos de 5 millones de ¬ anuales.
RJ 1963\3509.
Este es el estándar aplicado por la jurisprudencia norteamericana para determinar si la remuneración es fair o no.
La declaración judicial tendrá que declarar la nulidad de uno o todos los conceptos que integran la retribución; lo que no parece caber es una moderación en equidad.
En la práctica, sin embargo, el ejercicio de esta acción a nivel social plantea una dificultad significativa, ya que, si la junta rechaza su aprobación, solo la pueden ejercitar accionistas que representen un 5% del capital; la acción individual de responsabilidad, que puede plantear cada accionista, solo se puede ejercitar si la remuneración excesiva ha lesionado directamente sus intereses - algo que en general no se podrá probar. En el Derecho americano, el estándar de lealtad exigido es la evitación del "waste of corporate assets".
Ya que el Registro Mercantil no revisa el contenido de la memoria; art. 219 LSA y 368 RRM. Desde 1997 la CNMV exige al verificar un folleto que las sociedades faciliten íntegramente la información exigida por el art. 260 LSC.
Se permite que los estatutos eleven porcentajes, no reducirlos.
MIGNOLI A., Le partecipazioni agli utili,,Ban. Bor, 1965, I, pág.112., quien dice que el administrador "no quiere una indemnización, quiere un dividendo".
Beneficio neto de resultado positivo del ejercicio anterior, a menos que los estatutos hayan establecido dicha base para el cómputo.
En este sentido la STS de 15 de junio de 2006.
En los acuerdos que corresponda adoptar a la junta general el socio administrador no se verá privado de voto si no existe conflicto en el interés social.
MIGNOLI A., Le partecipazioni agli utili,,Ban. Bor, 1965, I, pp.151-156.
Alinean los objetivos de directivos y consejeros con accionistas.

Relación de Abreviaturas

Art - Artículo.
BOE - Boletín Oficial del Estado
CA - Consejo de Administración.
C.C. - Código civil.
C.Com - Código de Comercio.
CdeBG - Código de Buen Gobierno.
CNMV - Comisión Nacional del Mercado de Valores.
DGRN - Dirección General de Registros del Notariado.
JG - Junta General.
LH - Libro Homenaje.
LMV - Ley de Mercado de Valores.
LSC - Ley de Sociedades de Capital.
LSA - Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. (Vigente hasta el 1 de septiembre de 2010).
LSR - Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. (Vigente hasta el 1 de septiembre de 2010)
RD - Real Decreto.
RDGRN - Resolución de la Dirección General de Registros del Notariado.
Rec - Recomendación.
RRM - Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio.
RM - Registro Mercantil.
STS - Sentencia del Tribunal Supremo.
TS - Tribunal Supremo.

Jurisprudencia citada

RDGRN del 17/2/1992
RDGRN del 18/2/1991
RDGRN del 20/3/1991
RDGRN del 25/3/1991
RDGRN del 26/7/1991
RDGRN del 4/10/1991
RDGRN del 12/4/2002
RDGRN del 15/4/2000
RDGRN del 19/3/2001
STS, sección 4ª, 25.10.1990, RJ 1990\7714
STS 21.1.1991, RJ 1991\65
STS 3.6.1991, RJ 1991\5123
STS 27.1.1992, RJ 1992\76
STS 30.12.1992
STS.26.3.1996, RJ 1996\2493
STS 9.5.2001, RJ 2001\7386
STS sección primera del 21/9/2005
STS sección primera del 12 /1/2007
STS de 29/5/2008 (RJ 2008, 3184)
STS sección tercera de13/11/2008
STS sección tercera de 15/1/2009
STS sección tercera de 22/6/2009
STS sección tercera de 26/4/2010

LEA MAS EN: http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/201207-retribucion_participacion_beneficios_administradores_sociedades.html

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