La responsabilidad en cascada en el medio digital: insuficiencia del art. 30 del CP. 1995

De: Estrella Gutierrez David
Fecha: Marzo 2002
Origen: Noticias Jurídicas

I. Aspectos clásicos sobre la responsabilidad en cascada.

La responsabilidad en cascada o editorial se ha circunscrito históricamente en el ámbito de las responsabilidades penales derivadas de los delitos y faltas cometidos a través de los medios de comunicación, ampliando el círculo de responsables más allá de la persona del autor real, de forma subsidiaria.

La doctrina ha señalado que este sistema de responsabilidad surgió para impedir la impunidad derivada del anonimato o pseudo-anonimato¹ en los delitos cometidos a través de la prensa, ampliando la responsabilidad sucesivamente y de forma subsidiaria, en defecto del autor real o intelectual de los contenidos delictivos, a los directores, editores e impresores. Esta originaria responsabilidad editorial fue generalizándose al resto de los medios de comunicación y, abarcando finalmente los tres modos de difusión ya clásicos en el Derecho de la Información, a saber: edición, emisión y exhibición.
La incorporación del modo de difusión digital y de las nuevas tecnologías han planteado, especialmente en al ámbito de la doctrina y la jurisprudencia comparada francesa, la vigencia del esquema clásico de la responsabilidad en cascada para los delitos cometidos a través de la red, debido a la aparición de actores intermediarios en el proceso técnico de la difusión y creación de contenidos.

Actualmente, nuestro Código Penal establece en su art. 30 un régimen específico en materia de responsabilidad penal para los delitos y faltas cometidos a "utilizando medios o soportes de difusión mecánicos"( esto es, a través de los medios de comunicación social) independiente del régimen general de responsabilidad por autoría y participación criminal de los arts. 27-29 del Código.

In fine, el art. 30 del CP. de 1995 dispone:

1. "En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.

2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2º. Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3º. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4º. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior".

La doctrina ha señalado que la referencia a los "medios o soportes de difusión mecánicos" del art. 30.1 es laudable pues a través de ella pueden integrarse los nuevos medios de difusión procedentes de la implantación de las nuevas tecnologías, vgr. Internet. De estos delitos y faltas no responderán ni los cómplices, definidos en el art. 29 del CP., ni "los que los hubieren favorecido personal o realmente". Esta última mención resulta de dudosa interpretación, pues ¿cómo interpretar la expresión favorecer² personal o realmente?. ¿ A qué sujeto del proceso de difusión de un contenido delictivo (por ejemplo, unas calumnias propagadas con publicidad del art. 206 del CP a través de un artículo publicado en la prensa), qué persona tendría capacidad para favorecer, ayudar o apoyar la creación y difusión de dicho contenido delictivo? ¿Se trata de una reiteración de la participación por "complicidad", o su contenido es diferente de la complicidad?

En consecuencia, según el art. 30.2 en los delitos y faltas cometidos a través de los medios de difusión responden exclusivamente los autores del art. 28 del CP, que comprende la autoría directa, la coautoría y la autoría mediata (art. 28.1); a los que habría que añadir a los inductores y a los cooperadores necesarios (art. 28.2). Pues bien, los autores del art. 28 responderán de forma subsidiaria y escalonada siguiendo el orden establecido por el art. 30.2: primero, los autores reales del texto o signo ( en alusión a los contenidos audiovisuales) y a los inductores; después, los directores de la publicación o programa; los directores la empresa editora, emisora o difusora; y por último, los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
Por último, el art. 30.3 establece las condiciones de perseguibilidad para proceder contra los responsables subsidiarios: que no se haya extinguido la responsabilidad penal, que no sea residente fuera de España y que no esté declarada en rebeldía la persona contra la que se inició el proceso originariamente.

II. Problemas que plantea la responsabilidad en cascada en el medio digital

No hay duda sobre la consideración generalizada de que Internet es un medio de difusión o de comunicación pública, por lo que junto a los modos de difusión tradicionales de la edición, exhibición y la emisión, hemos de hablar del modo digital. Tal consideración, nos obliga, empero, a cuestionarnos la viabilidad del art. 30 del CP. en relación con los delitos cometidos a través de las redes digitales.

El debate en nuestra doctrina se ha centrado básicamente en las posibles responsabilidades penales de los actores intermediarios en la red (proveedores de acceso, proveedores de contenido, buscadores, etc.), tomando como referencia la Directiva 2000/31 sobre Comercio Electrónico y los arts. 12-14 donde se regulan las responsabilidades de los diferentes prestadores de servicios de la Sociedad de la Información. Pero la cuestión rara vez se ha conducido a la viabilidad o no del esquema de responsabilidad en cascada para el entorno digital.

Aunque, a priori, ya hemos señalado que la doctrina española ha encontrado acertada la expresión "delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos", al entenderla aplicable a Internet, existen algunos problemas para la aplicación del art. 30 del CP a los delitos y faltas cometidos a través de la red. En concreto, podrían identificarse:

1. La existencia de unos "actores intermediarios" o proveedores de servicios en los procesos de difusión a través de Internet, que no existen en los medios de difusión tradicionales. Entre estos actores podrían identificarse: el editor de contenidos (webmaster de un "site"), que crea y pone a disposición del público unos determinados contenidos; los proveedores de contenidos (portales) que ponen a disposición del público diferentes "sites" con los contenidos elaborados por los respectivos editores de contenidos de cada "site"; los proveedores de acceso a Internet, que permiten el acceso técnico de los usuarios a la red; los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios; los buscadores, que facilitan enlaces o "links" a los contenidos o servicios de la red; y, los proveedores de servicios, como el correo electrónico, los "chats", etc.

2. La responsabilidad de los "actores intermediarios" es difícil de determinar, pues cada uno puede asumir funciones de otro poniendo a disposición del público diferentes servicios (acceso técnico a la red, alojamiento de contenidos, enlace a contenidos o servicios, etc...). Pero es que además, una vez determinada los actividad realizada por el prestador de servicios, su responsabilidad no puede ser igual en el caso de que sea el mismo prestador el que ponga a disposición del público el contenido o el servicio ilícito (caso de un editor de contenidos o del proveedor de contenidos) que en el caso de que sea un mero intermediario que sólo hace posible técnicamente la puesta a disposición del público de los contenidos o servicios ilícitos realizados por un tercero.

3. No es posible la adecuación sistemática de todos los actores intermediarios en la red a las categorías de personas enumeradas en el art. 30 del CP en su redacción actual. En unos casos, la asimilación es forzada, en otros, sencillamente, es inviable. En los casos de existencia de un autor real, en principio, una vez localizado (lo cual no será siempre técnicamente posible), no hay problema alguno. En defecto de éste, el gerente-responsable de un "site" (vgr. periódicos electrónicos) podría responder subsidiariamente de igual forma que lo hace el director de una publicación o programa; incluso, la responsabilidad podría hacerse efectiva, en el proveedor de contenidos, y en su caso, en el titular del proveedor, análogamente a cómo lo hace el director de la empresa editora, emisora o difusora. Pero, ¿ Dónde ubicamos a los proveedores de acceso, a los proveedores de servicios que realizan copia temporal de datos o los buscadores?. La prohibición de la interpretación analógica en el ámbito penal derivada del principio de tipicidad formulado en nuestro art. 10 del CP cierra el paso a la asimilación de estos actores de la red, a cualquiera de las personas nombradas en el art. 30, pues sus funciones poco tienen que ver con las que tradicionalmente tienen asignadas los directores de los apartados 2, 3 y 4 del precitado artículo.

4. Si bien el art. 30.3 establece las condiciones de perseguibilidad de las personas responsables subsidiariamente, conviene tener presente que el entorno digital ha introducido algunas nuevas.

• La práctica de los tribunales, especialmente en el derecho comparado, ha venido intentando subsanar el hecho frecuente de que el responsable de un contenido o servicio ilícito resida en un tercer país desde el que realiza la difusión, por lo que al ser extranjero no puede ser procesado penalmente. Ha sido el caso Yahoo en Francia. En consecuencia, la condición establecida por el art. 30.3 referida a que el "responsable no sea residente fuera de España" debe ser modulada de acuerdo con las nuevas realidades tecnológicas que posibilitan la comisión delictiva extra-territorial.

• No puede establecerse la responsabilidad penal con carácter general y subsidiario en el mismo plano de igualdad para todos los actores intermediarios, pues éstos no tienen las mismas funciones respecto a los contenidos y servicios que circulan por la red: unos son creadores, otros son meros transmisores, y otros, en fin simplemente facilitan al acceso técnico a la red. En consecuencia, no puede exigirse el mismo nivel de control y diligencia en la actuación sobre los posibles contenidos y servicios ilícitos, y por tanto, el mismo nivel de responsabilidad o irresponsabilidad sobre los mismos.

III. Opciones en materia de responsabilidad de los actores intermediarios en la red

De lo anteriormente expuesto se deduce la insuficiencia del art. 30 del CP y del esquema de la responsabilidad en cascada para los delitos y faltas cometidos a través de Internet, y muy especialmente, la determinación de la posible responsabilidad de los actores intermediarios de la red. Tal estado de la cuestión puede llevarnos a tres soluciones:

1. Establecer la irresponsabilidad general de los intermediarios técnicos, como los proveedores de acceso. El planteamiento de la UE en esta cuestión sugiere precisamente lo contrario, según se deduce de los arts.12-14 de la Directiva 2000/31 sobre Comercio Electrónico, referidos a la "responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios". La jurisprudencia francesa ha sido particularmente sensible a este aspecto y ha delimitado una suerte de responsabilidad por omisión de los intermediarios en la red siempre y cuando se dé el trinomio "devoir, savoir, iniertie": 1) el intermediario tenga posibilidad efectiva de intervenir técnicamente el contenido o servicio ilícito (deber); 2) tenga conocimiento efectivo del sitio ilícito (saber); 3) no haya tomado las medidas necesarias para impedir la difusión (inercia o conducta omisiva)³

2. Creación de una responsabilidad específica en cascada para Internet que incluya a los intermediarios técnicos. Sin embargo, esto obliga a establecer una presunción de culpabilidad para todos los intermediarios que en muchos casos no será compatible con sus funciones técnicas (vgr. un simple proveedor de acceso) del que derive la inexistencia de un deber legal de supervisión de los contenidos y servicios. De otra parte, el art. 15 de la Directiva 2000/31 establece la inexistencia de una obligación general de supervisión por parte de los intermediarios en relación con los datos que transmitan o almacenen, lo que haría necesaria de concretar no sólo quienes son responsables subsidiarios, y en qué circunstancias lo serían, teniendo en cuenta desde luego que el deber de diligencia respecto a los contenidos y servicios no puede ser el mismo para todos los intermediarios.

3. Generalización de las reglas generales en materia de autoría y participación suprimiendo el sistema en cascada para los delitos y faltas cometidos a través de Internet. Esta ha sido la opción de la jurisprudencia francesa, ante la imposibilidad de aplicar técnicamente el esquema de responsabilidad en cascada contenido en su art. 42 de la Ley de Libertad de Prensa de 29 de julio de 1881 a los intermediarios de la red. Todos los actores son susceptible de ser perseguidos como autores principales, coautores, cómplices si "a sabiendas" han puesto a disposición del público los contenidos o servicios ilícitos o han participado en tales actos. La determinación de la responsabilidad de los actores intermediarios por contenidos o servicios ilícitos descansa en el examen de los medios y posibilidades de intervención técnicas que tiene el actor, el conocimiento de la infracción y la aplicación de los medios apropiados para cesar la difusión de los contenidos o servicios litigiosos (devoir, savoir, inertie)⁴.

El Informe "Lucha contra los contenidos y comportamientos ilícitos" del Consejo de Estado francés de 2 de julio de 1998, señalaba como propuesta para el establecimiento de las responsabilidades penales de los actores en el entorno digital, el "mantenimiento de la responsabilidad editorial en lo que quede concernido por ésta, es decir, la función de edición de contenidos, pero (debe aplicarse) el régimen de responsabilidad del derecho común para todas las otras funciones ejercidas a través de la red, y especialmente, las funciones de intermediación técnica y enlace". Lo expuesto por el informe sería coherente con nuestro sistema actual de responsabilidad en cascada en el caso del autor real de los contenidos ilícitos; y en su, defecto, de la persona titular (director o gerente) del editor de contenidos (vgr. elmundo.es, elpais.es). Para el resto de los intermediarios como el proveedor de acceso (vgr. Telefónica), el buscador (Google), etc., la responsabilidad quedaría determinada por las reglas generales de autoría y participación.

Como colofón, y quizás como respuesta a la determinación de la responsabilidad de determinados prestadores de servicios, el Proyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, presentado el pasado 08 de febrero de 2002, establece una obligaciones tendente a identificar públicamente a los prestadores de servicio y sus funciones (de constancia registral del nombre de dominio, art. 9 y de información general, art. 10), así como un régimen de responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la Red. Estas responsabilidades en que pueden incurrir los prestadores de servicios pueden ser de tipo administrativo, civil y penal (art. 12), "según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables en cada caso". En este sentido se impone a cada prestador un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos se sigan divulgando (art. 11). La sujeción a este deber varía según el tipo de prestador de servicios que se trate: operadores de redes y proveedores de acceso (art. 13); prestadores de servicio que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (art. 14); prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (art. 15); prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (art. 16).
En conclusión, el análisis del art. 30 del CP a la luz de los nuevos intermediarios en los procesos de comunicación en red nos permite afirmar la inviabilidad e insuficiencia de dicho artículo en el entorno digital. Quizás la futura Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y la práctica jurisprudencial que derive de la aplicación de dicha Ley aporten soluciones a la cuestión.

Estrella Gutiérrez David.
Licenciada en Periodismo y Especialista en Derecho de la Comunicación y Nuevas Tecnologías.

Notas

¹ Vid. CEREZO MIR, J: Derecho Penal. Parte General-Lecciones, Madrid 2000, p. 216, citando a TOMILLO GÓMEZ, M: El modelo de responsabilidad criminal escalonado en los delitos de prensa e imprenta (...), en revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, 2ª época, nº 3 de 1999.

² El DRAE, 22ª edición, contempla las siguientes acepciones del término "favorecer": 1. Ayudar, amparar a alguien. 2. Apoyar un intento, empresa, opinión. 3. Dar o hacer un favor. 4. Mejorar el aspecto o apariencia de alguien o de algo. Estás muy favorecido en el retrato.5. Acogerse a alguien o a algo, valerse de su ayuda o amparo. Se favorece DE esta situación. La primera y la segunda acepción son las más adecuadas para la interpretación de la expresión "favorecer personal o realmente" del art. 30.1 del CP. que analizamos.

³ Casos Estelle Hallyday (1999), Linda Lacoste (1999), L´Union des Étudiants juifs de France (2000). Aunque estos casos se referían a responsabilidad civil derivada del deber legal de diligencia y prudencia consistente en evitar la lesión de los derechos de terceros, regulada en el art. 1384 del CC. francés (equiparable a la responsabilidad civil por hecho ajeno y al concepto de "culpa in vigilando" de nuestro art. 1903 del CC), la exigencia del trinomio "devoir, saboir, inertie" en la actuación del intermediario en red ha servido también para modular la responsabilidad de los intermediarios, y en concreto, hacer efectiva la responsabilidad penal de los proveedores de contenidos del art. 43-8 de la Ley 86-1067 relativa a la libertad de comunicación, incluido por la Ley 2000-719 de 1 de agosto. Dicho artículo establece que: "Las personas físicas y morales que aseguren a título gratuito u oneroso, el almacenamiento directo y permanente para la puesta a disposición del público de señales, escritos, imágenes, sonidos o mensajes de toda naturaleza (...) serán penal o civilmente responsables de los contenidos (...) si habiendo sido requeridos por una autoridad judicial no actúan con prontitud para evitar el acceso a dichos contenidos"

⁴ Sin embargo, esta adaptación en la jurisprudencia francesa de las reglas generales de autoría y participación, parte de la concepción de un deber de diligencia diferente según la naturaleza del autor. Su responsabilidad descansaría en la infracción de ese deber de forma dolosa, pero también, puede existir una actuación negligente o descuidada que derive en su comisión imprudente. En nuestro CP de 1995 y el sistema de crimina culposa, sólo es punible la comisión (u omisión) imprudente si así lo contempla el tipo penal correspondiente, con lo que si la conducta del actor intermediario fuese imprudente, éste quedaría impune.

Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/200203-...