La prestación del consentimiento por medios electrónicos


Pormathiasfoletto- Postado em 15 outubro 2012

 

 

De: Javier Prenafeta Rodríguez
Fecha: Mayo 2003
Origen: Noticias Jurídicas

Siguiendo la teoría general de obligaciones y contratos, en todo contrato debe concurrir consentimiento, objeto y causa para que estén válidamente constituidos conforme a Derecho y produzcan sus efectos. La cuestión de la forma de los contratos en nuestro ordenamiento1 es libre, a excepción de cierto número de ellos, para los que se establece la forma ad solemnitatem.

El consentimiento es algo interior y personal. La firma, al igual que la voz en los contratos verbales o el gesto humano, constituyen expresiones exteriores, modos en que se manifiesta ese consentimiento.

En este sentido, el consentimiento que se presta en los contratos celebrados por medio de Internet no difiere del que se debe proporcionar en otro tipo de ámbitos fuera de la contratación electrónica. Por tanto, lo que habrá que analizar serán las formas o mecanismos técnicos a través de los cuales se puede prestar el consentimiento en Internet.

De acuerdo con el principio de libertad de forma que se ha indicado, se han admitido, por vía jurisprudencial, medios como el telégrafo, el télex, el fax o incluso el correo electrónico para expresar el consentimiento, si bien sigue habiendo problemas por las facilidades de manipulación de dichos documentos y por su general desconocimiento. De todos modos, la admisión de estos medios de prueba no suelen considerarse aisladamente, sino que suelen ir acompañados de otras pruebas o hechos que corroboran lo acreditado por medio del fax2", el télex o el correo electrónico.

La firma electrónica

El legislador español ha propuesto, en principio, la utilización de la firma electrónica3 como medio idóneo para manifestar dicho consentimiento, a la que, si cumple con determinados requisitos -que sea firma electrónica avanzada, basada en un certificado expedido por una entidad reconocida por la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones- se equipara con la firma manuscrita. Actualmente no existe ningún proveedor de servicios de certificación que haya obtenido dicho reconocimiento, por lo que no podemos hablar todavía de firma electrónica equiparable a la firma manuscrita.

No obstante, no todo es firma electrónica avanzada y basada en un certificado reconocido. Ya la Ley de Firma Electrónica (artículo 3.2) establece que a la firma electrónica que no cumpla los requisitos anteriores no se le negarán efectos jurídicos y podrá ser admitida como prueba en juicio. Por tanto, las partes pueden pactar otros mecanismos técnicos que permitan la firma de mensajes electrónicos e identifiquen a las partes de una transacción. El problema podrá venir, eso sí, en la prueba de dichos mecanismos como medios fiables y seguros para acreditar la prestación del consentimiento.

Existen otros mecanismos, a parte del sistema de clave pública o asimétrica, que pueden cumplir con los requisitos de integridad, autenticidad y no repudio -que se preconizan de la firma electrónica- en la transmisión de los mensajes o en la realización de operaciones a través de Internet, y que siguen siendo técnicamente seguros. Pese a ello, y esto es algo criticable a la vigente ley de firma electrónica así como a los recientes borradores de anteproyecto de ley, que siguen en la misma línea, el legislador se ha ceñido exclusivamente a los sistemas de clave asimétrica.

El funcionamiento de estos sistemas consiste, básicamente, en la existencia de dos claves relacionadas entre sí: una privada, que mantiene el firmante en su poder y que se utiliza para firmar el documento, y una pública, a disposición de todo el mundo, empleada para verificar la identidad del firmante así como la integridad del documento. La clave privada la genera su titular y, aplicándole determinados algoritmos criptográficos, se obtiene la clave pública. El sistema de creación de las claves es técnicamente muy seguro y sólo funciona en ese sentido, de modo que de la clave privada se deriva la pública, pero no al revés. De ahí que se llame sistema de clave asimétrica.

El emisor del mensaje aplica, al documento electrónico (ya sean textos, imágenes, animaciones,..., en cualquier formato), la función hash y obtiene un número resumen único, que cifra con su clave privada y remite al destinatario, junto con el documento original. El receptor calculará, del propio documento, su número resumen, y descifrará, por medio de la clave pública del emisor, el número resumen cifrado con la clave privada de éste. Si ambos números coinciden, la firma es válida, garantizando tanto que el firmante del documento es quien dice ser (autenticidad) como que éste no ha sido alterado (integridad). En caso de que ambos números no coincidieran, podría significar que la firma no es válida o bien que el documento ha sido alterado.

En la práctica no es tan complicado, ya que los propios programas de gestión de correo realizan estas operaciones por sí solos y al usuario sólo le muestran el resultado.

Estos sistemas pueden tener ventajas añadidas frente a otros mecanismos técnicos, ya que junto a la autenticidad, integridad y no repudio, se puede añadir la confidencialidad (a través del cifrado de los documentos o mensajes por medio de la clave pública del destinatario) y el sellado de tiempo (time stamping), que acreditará el momento del envío, recepción o visualización del mensaje. En determinados casos, las partes no se llegan a conocer, lo que no sólo incrementa la desconfianza, sino que el anonimato puede hacer pensar que existe un mayor riesgo de fraude o de que no se obtengan los resultados esperados, por lo que se suelen exigir mayores niveles de seguridad que en las transacciones que se producen fuera de la red.

Aceptación de acuerdos mediante "clic"

Mucho más habitual es encontrarnos, al realizar transacciones o trámites a través de Internet, con que se solicita la aceptación de determinadas condiciones o cláusulas, a menudo pulsando con el ratón sobre un botón en el que aparece el texto "Aceptar", "Estoy de acuerdo" o términos equivalentes. En general, siguiendo la terminología del Derecho anglosajón, este tipo de acuerdos pueden ser de tres formas:

Shrink-wrap o click-wrap. Se trata del tipo de contratos, condiciones generales o licencias de uso que aparecen habitualmente dentro de las cajas de los programas de ordenador, de ahí su denominación. Pueden ir impresos en papel (shrink-wrap), pero también suelen aparecer en la pantalla del ordenador cuando instalamos el programa o incluso cada vez que lo iniciamos (click-wrap). Tratándose de condiciones predispuestas, se aplicará la normativa sobre condiciones generales de la contratación4 . En los acuerdos shrink-wrap, el consentimiento sobre dichos acuerdos se entiende prestado en la medida en que el usuario adquiere el producto y paga el precio, siempre que, en ese momento, se garantice que éste tenga la posibilidad de acceder a dichas condiciones generales5 .

Browse-wrap. En estos casos, el comprador no se ve obligado a aceptar ni incluso a conocer o visualizar los términos del contrato para realizar la operación, sino que únicamente se facilita un enlace a otra página del sitio web en el que constan éstos. La vinculación de las cláusulas expuestas de este modo ha planteado algunas dudas, principalmente en Estados Unidos.

Como ejemplo, es interesante el caso, resuelto por el Tribunal del Distrito de Nueva York, Spech Communications Corp. contra Netscape Communications Corp6. , en el que se discutió la vinculación para los demandantes de las cláusulas de la licencia de uso del programa SmartDownload de Netscape. Dichas cláusulas no se ofrecían directamente, sino que en la página de descarga del programa se facilitaba, en la parte inferior, un enlace a las mismas. El tribunal consideró que el simple hecho de descargarse el programa no significaba la aceptación de las condiciones, ya que ésta no se solicitaba, en ningún momento, como condición para la descarga, sino que en la página web únicamente se ofrecía una invitación a leerlas.

De acuerdo con la normativa española, entiendo que dichas cláusulas sólo podrían ser vinculantes si el enlace a las mismas fuera claramente visible, se indicara expresamente que constituyen las condiciones de la contratación, se señalara su lectura y, una vez finalizada la contratación, se cumpliera con el deber del envío de la confirmación documental a que hace referencia el artículo 3 del Real Decreto 1906/19997 , con lo que ya no sería un simple acuerdo browse-wrap.

Pese a que la modalidad anterior es muy común, en mi opinión lo más recomendable es utilizar los acuerdos click-wrap. La manifestación del consentimiento es más clara, ya que el hecho de seleccionar el botón correspondiente en la pantalla constituye un requisito para que la compraventa, transacción, trámite, descarga, etc. se pueda efectuar, lo que demostraría el acuerdo con las condiciones expuestas.

Habrá que tener en cuenta, al tratarse en todo momento de operaciones a través de Internet, los problemas de la prueba, tanto del contenido de las cláusulas o condiciones8 como de la propia aceptación de las mismas.

La carga de la prueba corresponde, en estos casos9 , al predisponente, quien deberá probar, no sólo la existencia y contenido de dichas condiciones generales, sino también la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos. Asimismo, a estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, se considera que "cualquier documento que contenga la citada información, aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable".

Afortunadamente, la normativa deja a salvo "cualquier otro medio de prueba admitido en derecho" ya que, de lo contrario, volveríamos irremediablemente a la firma electrónica, cuyo uso es, lamentablemente, escaso. Entre dichos otros medios de prueba, es posible la inscripción de dichas condiciones generales de la contratación en un registro público10 .

En cuanto a la prueba de la efectiva aceptación de dichas condiciones, existe la posibilidad del artículo 25 la LSSI, que consiste en que una tercera parte archive las declaraciones de voluntad de los contratos electrónicos, consignando la fecha y la hora de éstas, si bien también acredita la aceptación la recepción del producto en el domicilio o dirección de correo electrónico que se haya designado, o bien a través de la descarga en el ordenador del comprador.

A lo anterior uniríamos la información que nos aportan los sistemas de pago utilizados, ya que, si, por ejemplo, el precio del producto o servicio se pagara con una tarjeta de crédito, tendríamos un elemento más a tener en cuenta en caso de que fuera necesario acreditar este consentimiento.

De todos modos, tal como se ha indicado anteriormente11 las condiciones generales obligarán al comprador en la medida en que se garantice la posibilidad de conocer su existencia y contenido en el momento de celebrar el contrato, por lo que, si el procedimiento de la contratación cumple con los requisitos señalados, el consentimiento sobre los términos de éste se considerará prestado.

A modo de conclusión, a fin de evitar posibles problemas, es recomendable, en los contratos celebrados por medio de Internet, en primer lugar, solicitar que el usuario se dé de alta en el sitio web e introduzca sus datos personales (domicilio a efectos de comunicaciones, recepción del producto, facturación,...). Posteriormente, y antes de iniciar la contratación12 la pantalla debe mostrar el contenido íntegro de las condiciones generales y requerir su aceptación. Realizada ésta, deberá confirmarse la aceptación de la transacción por parte del oferente, con un mensaje que incluya una descripción de los productos o servicios adquiridos, así como el texto de las condiciones generales de la contratación. Esto puede realizarse tanto por correo electrónico como con un mensaje que aparezca en la pantalla siempre que, en este caso, se permita el archivo de éste.

 

Javier Prenafeta
Departamento Jurídico
Leggio, S.L.

www.jprenafeta.com

Bibliografía

  • Miguel Asensio, Pedro Alberto de. Derecho Privado de Internet, Civitas, Madrid, 2001.

  • Foster, Ed. Unscrupulous Web practices (Internet/Web/Online Service Information), InfoWorld, EE.UU, Mayo 1999.

  • Lavery, Liam B. Establishing Web Site Terms and Conditions, Preston Gates and Ellis LLP. 2002. Disponible en www.preston.com

  • Morena del Olmo, Daniel de la, La contratación por medio del fax con consumidores y usuarios. Artículo publicado en Derecho.com, Febrero 2003.

  • Murray, Dr. John Jr. Digitalized contracts, Purchasing Magazine, EE.UU. Febrero 2002.

 

Notas

1 Artículos 1278 a 1280 del Código Civil.

2 En Sentencia del Tribunal Supremo (STS) núm. 673/1996, de 30 de julio, se señala que "el medio utilizado, es decir, la comunicación por fax, no resulta para nada impeditiva a efectos de llevar a cabo actos de contratación". La aceptación por carta, admitida en el contexto del art. 1262 del Código Civil, cabe extenderla a "otros medios de comunicación aportados por los avances de la técnica moderna, así sucede con el telégrafo, telex, telefax y correo electrónico en todas sus variedades, y sirven para exteriorizar declaraciones de voluntad...". En el mismo sentido, la STS de 31 de mayo de 1.993, a propósito de un suministro efectuado entre las partes, indica que el télex "en trafico mercantil es un acto de comunicación suficiente para crear expectativas y relaciones comerciales, siendo considerado su uso, como normal y habitual en dicho ámbito".

3 Regulada por el Real Decreto-Ley 14/1999, de Firma Electrónica.

4 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. Asimismo, también habrá que tener en cuenta la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), que establece una serie de obligaciones -arts. 27 y 28- para los contratos celebrados por vía electrónica en general.

5 De acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

6 Véase el artículo de Philip Rees, 'Browse wrap' Licence? Don't mind if I do, publicado en Computers & Law. Reino Unido. Octubre/Noviembre 2001.

7 Y, en el mismo sentido, el artículo 28 de la LSSI.

8 En este caso, las condiciones no van impresas en papel sino insertas en una página web, por lo que fácilmente podrían modificarse.

9 Artículo 5 del Real Decreto 1906/1999 antes mencionado.

10 No es algo muy habitual, pero se encuentra previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación. Actualmente, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación constituye una sección del Registro Mercantil.

11 Véase nota 5.

12 Art. 27.4 de la LSSI. La misma norma señala, además, que todos estos pasos para contratar deben explicarse de forma clara y concisa para el usuario.

 

Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/200305-...