Inconstitucionalidade da terceirização na administração pública

RESUMO

 

O presente artigo trata da inconstitucionalidade da terceirização no serviço público brasileiro, identificando a lógica desta técnica de gestão empresarial, para então confrontá-la com as peculiaridades de nossa Administração Pública.

 

Palavras-Chave: terceirização, liberalismo, toyotismo, globalização, administração pública, inconstitucionalidade.

 

ABSTRACT

 

The present article deals with the unconstitutionality of outsourcing in the Brazilian public service, identifying the logic of such business management technique, so that it can be compared with the peculiarities of our Public Administration.

 

Key Words: outsourcing, liberalism, toyotism, globalization, public administration, unconstitutionality.

 

1. INTRODUÇÃO

 

Constantemente utilizada por empresas privadas, a terceirização trata-se de uma estratégia administrativa muito eficiente, do ponto de vista econômico, pois permite uma significativa redução de gastos, aumentando as chances de a empresa sobressair no mercado. Entretanto, a terceirização não trouxe, no plano social, os mesmos benefícios trazidos no plano econômico. Conforme veremos no decorrer do texto, os problemas sociais oriundos da intensificação da utilização do método terceirizante nada mais são do que reflexo de um pensamento neoliberal estimulador do desemprego, que tem como conseqüência direta a desvalorização da mão-de-obra.

 

Por meio de uma análise histórica do liberalismo e dos modelos de produção, este trabalho se propõe a identificar a lógica da terceirização, desde suas raízes, para assim examinar a compatibilidade da mesma com as especificidades da Administração Pública, demonstrando, ao final, a inconstitucionalidade da prática terceirizante no âmbito estatal.

 

2. DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO

 

Embora a prática terceirizante seja antiga, o termo “terceirização”, até recentemente, não existia no vocabulário nacional, tendo ingressado no dicionário Aurélio somente a partir do ano 2000. A palavra, na verdade, foi criada no âmbito de administração de empresas, não tendo origem jurídica e, segundo o autor Jerônimo Souto Leiria, foi utilizada pela primeira vez num projeto da empresa Riocell, a atual Aracruz. Inclusive, a primeira obra a fazer uso da expressão é de autoria do próprio Jerônimo Leiria: Terceirização: uma Alternativa de Flexibilidade Empresarial – publicada em 1991.[1]

 

Trata-se, portanto, de um neologismo idealizado a partir da palavra “terceiro”. É de se ressaltar, contudo, que aqui “terceiro” não diz respeito ao numeral ordinal, nem muito menos àquele substantivo utilizado, pelo Direito, para designar pessoa alheia a uma determinada relação jurídica. Seria, em verdade, sinônimo de “intermediário”.[2]Utiliza-se, assim, a expressão para designar o fenômeno por meio do qual uma empresa contrata terceiro, a fim de que este execute as atividades consideradas de menor importância, para que aquela dedique-se apenas a sua atividade principal. Tal contratação pode ser realizada tanto na área de produção de bens, quanto na de serviços, a exemplo do que acontece com os serviços de limpeza e de vigilância.[3]

 

                  Nessa esteira, Fernando Basto Ferraz enfatiza que, na terceirização, são conferidas atividades a terceiro possíveis de serem por ele executadas, inexistindo um controle concreto por parte da empresa. Ocorre, então, uma descentralização das atividades, uma vez que se distribui, para outrem, grande parte dos serviços essenciais para o funcionamento da empresa, porém secundários, reduzindo suas atenções para a atividade principal.[4] Desse modo, por meio da técnica terceirzante, o tomador dos serviços organiza sua estrutura administrativa de maneira mais eficiente e reduz seus gastos, aumentado a possibilidade de sobressair no mercado. Tal processo é denominado “especialização flexível”, uma vez que possibilita que as empresas possuam uma elevada especialização numa determinada área e, ao mesmo tempo, com um alto potencial de atender as variações da demanda.[5]

 

                  Ademais, uma das particularidades da terceirização é que nela não há vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviços, uma vez que surge uma figura intermediária, entre esses dois personagens, que é a empresa prestadora de serviços, a qual irá manter a relação jurídica com o obreiro. Desse modo, a prática terceirizante cria um novo modelo de contratação de mão-de-obra por meio de uma relação trilateral. Num lado, temos o empregado, o qual aplica a sua força de trabalho junto à empresa tomadora de serviços. No outro, há a empresa terceirizada, com a qual o obreiro possui vínculo empregatício, sendo esta contratada pela empresa tomadora de serviços. E, por fim, temos a tomadora de serviços, a qual usufrui do produto laboral do empregado, sem, contudo, possuir a qualidade de empregadora do mesmo, uma vez que é mera contratante dos serviços da empresa terceirizada.[6]

 

3. HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO

 

                   Não se sabe ao certo o momento histórico em que surgiu a terceirização. Contudo, a prática terceirizante, nos moldes de como ocorre hodiernamente, teve sua origem na Segunda Guerra Mundial[7], evento que deixou um resultado devastador para os países envolvidos: mais de um bilhão e trezentos dólares foram gastos durante o conflito, além das inúmeras mortes.[8]Um setor industrial, entretanto, foi beneficiado diante de tamanha destruição – as empresas bélicas.

 

                   Devido à intensa demanda por armamentos, as indústrias produtoras de armas ficaram sobrecarregadas e não conseguiam suprir a necessidade do mercado, sendo imprescindível uma reformulação das técnicas de produção, capaz de prover esse crescimento da demanda. Desse modo, os empresários bélicos verificaram que deveriam concentrar suas atenções para as atividades de produção, delegando para terceiros os serviços de suporte.

 

                   Lembre-se que o surgimento terceirização está estritamente ligado à evolução das técnicas de produção, tendo sido intensificada a sua utilização após crise do Estado de Bem-Estar Social, momento em que foi ressuscitado o pensamento liberal.

 

                   O liberalismo tem como base fundamental a propriedade privada, o individualismo econômico e a liberdade de comércio, de produção e de contrato de trabalho. E, segundo ele, o Estado e os sindicatos não poderiam intervir nas relações trabalhistas, cabendo apenas às partes pactuantes decidir as cláusulas contratuais, como o salário e a jornada de trabalho. O maior de seus representante foi Adam Smith, o qual defendeu – em sua obra A Riquezadas Nações – que só caberia ao Estado proteger a propriedade privada e garantir a ordem, não podendo ele intervir na economia, pois o mercado alcançaria o equilíbrio por meio de uma “mão invisível”. Outro importante teórico do liberalismo foi David Ricardo, que desenvolveu, na obra Princípios de Economia Política e Tributação, a “teoria do valor do trabalho”, a qual afirmava que o valor da mão-de-obra seria exatamente o mínimo que o obreiro necessitasse para sua sobrevivência.[9]

 

                   Note que o principal objetivo do liberalismo é justificar as transformações decorrentes da Revolução Industrial. Tirar toda a dignidade do trabalhador, transformando-o num mero objeto, nada mais era do que uma conseqüência lógica da nova fase do capitalismo. Não era interesse dos industriais um Estado que regulasse as relações de trabalho, pois, quanto maior a jornada de trabalho e menor o salário, maior seria o lucro. Daí, não serem incomuns, a utilização de mão-de-obra infantil e jornadas superiores a 14 horas diárias.

 

                   O Estado, fundamentado juridicamente no formalismo, ignorava as especificidades do caso concreto, voltando suas preocupações apenas para a defesa da ordem e segurança pública. Quanto aos âmbitos econômico e social, reinava o ideal burguês do laissez faire, laissez-passer.[10]Ademais, o próprio Estado atuava no intuito de legitimar a exploração do operariado, a exemplo do que aconteceu na Inglaterra com a Lei dos Pobres, de 1834, a qual determinava o confinamento dos desempregados às workhouses, onde eles ficavam aguardando trabalho, separados os homens das mulheres. Era o Estado armazenado mão-de-obra quase que gratuita à disposição das indústrias.[11]

 

                        Nesse sentido, a idéia de utilitarismo proposta por Jeremy Benthan – que defendia que algo só deveria ser aceito se proporcionasse a felicidade da maioria – era de grande valia para o liberalismo, já que os industriais acreditavam que a maior parte da sociedade estaria sendo conduzida à felicidade graças à industrialização. Contudo, este era um raciocínio equivocado, pois, conforme assevera Diniz, “[...] a Premissa Maior – a industrialização gera felicidade – era falsa, e estava condenando a maior parte da sociedade à miséria”.

 

                   Diante das grandes transformações econômicas baseadas no pensamento liberal, a reta ascendente que o capitalismo traçava parecia ser inalterável. Entretanto, os teóricos liberais esqueceram-se de um detalhe: o lucro dependia diretamente da demanda, a qual caia vertiginosamente, em razão do aumento do desemprego e da pobreza.   Com a ininterrupta redução dos salários, o lucro dos empresários cresceu desproporcionalmente, de modo que a demanda não conseguiu acompanhar a produtividade industrial, o que implicou superprodução e especulação.[12] Em 1929, veio a crise.

 

                   Em decorrência do colapso econômico, três alternativas surgiram como meio de enfrentar a crise que se instaurara. Entre elas, estava o comunismo – pois se constatou que a União Soviética, país que havia rompido com o capitalismo, não teria se abalado com a depressão, estando em processo acelerado de industrialização, além de não haver desemprego, em razão dos novos Planos Qüinqüenais.[13]Outra opção seria o fascismo, que propunha o grau máximo de intervencionismo estatal, a fim de minimizar as conseqüências maléficas da Grande Depressão. Junto com a crise, entraram em colapso os valores e instituições da sociedade liberal, diante do surgimento de ditaduras em todo o mundo. A liberdade, tão pregada pelo liberalismo, começava a ser questionada.[14]E, além do comunismo e do fascismo, havia ainda mais uma alternativa: o keynesianismo, também chamado de teoria econômica neoclássica intervencionista ou reformista.[15]Tal teoria teve, como principal teórico, John Maynard Keynes, com sua obra General theory of employment, interest and Money, que foi a mais influente contribuição à teoria neoclássica intervencionista.[16]

 

                   O keynesianismo pregava que a crise só poderia ser superada por meio de políticas que garantissem o pleno emprego, o qual estimularia a economia em recessão. E, de fato, foi o que ocorreu. Esse é o ensinamento de Eric Hobsbawm:

 

Tratava-se de um pacto aceitável para todos os lados. Os patrões, que pouco se incomodavam com altos salários num longo boom de altos lucros, apreciavam a previsibilidade que tornava mais fácil o planejamento. A mão-de-obra que subiam regularmente e benefícios extras, e um Estado previdenciário sempre mais abrangente e generoso. O governo conseguia estabilidade política, partidos comunistas fracos (exceto na Itália) e condições previsíveis para a administração macroeconômica que todos os Estados então praticavam.[17]

                  

                   Por meio da hegemonia do pensamento keynesiano, os países industrializados ocidentais tiveram aproximadamente três décadas de grande crescimento econômico, a partir de 1945.[18]Isso porque, pela primeira vez na maioria dos países, começou a existir uma economia de consumo em massa, decorrente do pleno emprego, chegando ao ponto de, em algumas nações, garantir-se aos desempregados 80% do valor do salário que antes recebiam.[19]Então, na maior parte dos países ocidentais, houve um consenso político entre a direita e a esquerda, a fim de serem superados o fascismo e o comunismo, uma vez que iam de encontro aos interesses capitalistas. O primeiro foi derrubado com a Segunda Guerra Mundial e, o outro, com a Guerra Fria.[20]

 

                   Destaque-se, todavia, que, durante o período do keynesianismo, não deixou de existir teóricos do pensamento liberal, mas eles simplesmente não eram ouvidos. Economistas como o austríaco Friedrich August von Hayek continuavam a defender a economia baseada no livre comércio, condenando qualquer forma de intervenção estatal, mesmo diante das grandes transformações sociais e econômicas trazidas pelas políticas keynesianas.[21]Entretanto, no início da década de 70, novos acontecimentos começaram a demonstrar alguns sinais de que o fim da política neoclássica intervencionista estava próximo. Com a fragilização do Sistema Monetário Internacional – decorrente da instabilidade nas taxas de juros e do fim da paridade entre dólar e ouro – e com o esgotamento do padrão de industrialização norte-americano, a chama do liberalismo teve a oportunidade de ser reacendida.[22]

 

                   Talvez o evento mais forte que simbolizou o fim do keynesianismo foi a entrega do Prêmio Nobel de Economia, em 1974, para Friedrich von Hayek, principal expoente da corrente neoliberal. Ao final da década de 70, vários países elegeram presidentes de direita, como Margaret Thatcher na Inglaterra em 1979, Ronald Reagan nos EUA em 1980, Helmut Kohl na Alemanha em 1982 e Poul Schlüter na Dinamarca em 1983, o que demonstrava o término das políticas de integração social.[23]

 

                   Agora, o grande inimigo a ser vencido era a inflação. Então, a partir dos anos 70, as medidas econômicas visavam alterar o papel do Estado, desregulamentar as relações de trabalho, reduzir o gasto social, privatizar o setor público, elevar os juros e outras medidas com o objetivo exclusivo de diminuir a inflação.[24]Foi instituído, portanto, um capitalismo sem reciprocidade, que passava a funcionar como um mero sistema de acumulação excludente de riquezas.[25]Nesse sentido, os Estados Unidos e os organismos internacionais sob sua influência direta ou indireta, a exemplo do FMI e do BIRD, prescreviam, para os demais países, uma cartilha liberal-monetarista, que nem os próprios EUA a seguiam por completo, porquanto implementavam certas medidas keynesianas em  sua economia interna, a fim de evitar as conseqüências sociais arrasadoras que ocorriam no resto do mundo.[26]

 

                   Ao final do século XX, aumentou-se, então, o desemprego e as desigualdades sociais, assim como esperava o programa neoliberal, pois eram necessários para que fosse alcançada a flexibilização da remuneração da mão-de-obra e de sua utilização. Todavia, o resultado não foi o esperado: o desempenho econômico das últimas décadas foi decepcionante, além dos elevados prejuízos sociais, com o aumento da miséria.[27]Até mesmos os países desenvolvidos, na década de 80, acostumaram-se com a constante presença de desabrigados nas ruas. Pessoas se protegendo do frio em caixas de papelão, quando não eram recolhidos pela polícia, era uma imagem comum da nova era.[28]Entretanto, o aumento das desigualdades sociais era, aparentemente, um mal necessário para a garantia dos interesses capitalistas.

 

                   Como se pode observar, a história do mundo é cíclica. Os mesmos erros, cometidos pelos liberalistas clássicos, voltavam a ocorrer com os neoliberalistas. A crise, obviamente, mais uma vez viria à tona. Como podemos observar nos acontecimentos recentes da história, a exemplo da crise imobiliária nos EUA em 2008 (o aumento desemprego foi uma de suas causas), mudanças políticas e econômicas são necessárias a fim de que uma nova Grande Depressão seja evitada. A eleição de Barack Obama como presidente dos EUA, em novembro de 2008, e a vitória da oposição no Japão, em agosto de 2009, após o país atingir a maior taxa de desemprego (5,7%)[29]desde a Segunda Guerra, apontam para o fim da hegemonia neoliberal, a qual vem perdendo suas forças desde os anos 90.

 

3.1. Os Modelos de Produção

 

O modelo taylorista surgiu na fase de transição entre o Estado Liberal de Direito e o Estado Social de Direito e foi idealizado pelo engenheiro norte-americano Frederick Winslow Taylor. Por meio do controle do tempo e do rendimento da produção, tal modelo de divisão do trabalho fragmentou a as atividades de produção, de modo a fixar cada trabalhador num ponto específico do processo de fabricação, a fim de que ele cumprisse suas tarefas num determinado “tempo padrão”.[30]Desse modo, o taylorismo simplificou e agilizou o treinamento de mão-de-obra, aumentando a produtividade dos empregados, uma vez que, com a divisão de tarefas, o trabalho foi reduzido a uma simples sequência de atos.[31]Assim, devido à mecanização do trabalho, os obreiros tiveram sua capacidade de aperfeiçoamento limitada.[32]

 

Então, na primeira metade do século XX, o método criado por Taylor foi adaptado pelo empresário Henry Ford em sua indústria automobilística, a Ford Motor Company, na produção do veículo modelo T.[33]A partir daí, surge o fordismo, que seria uma espécie de evolução do taylorismo, com o objetivo de reduzir o tempo gasto no processo de fabricação das indústrias de automóveis.[34]Ford propôs, ainda, uma organização vertical das empresas – matriz e filiadas – para que fossem garantidas a uniformidade, a velocidade e a segurança na produção.[35]As empresas automobilísticas norte-americanas forjaram, assim, uma técnica para intensificar a fabricação de produtos homogêneos em massa – o fordismo – que se transformou num fenômeno mundial, influenciando outros países capitalistas.[36]Na medida em que tal modelo produtivo se espalhava pelo mundo, nos EUA ele começou a ser aplicado em outros tipos de produção, como na construção de habitações ou no ramo de alimentos denominado junk food, a exemplo do McDonad’s.[37]

 

Na prática, o fordismo funcionava da seguinte forma: cada trabalhador posicionava-se num determinado ponto da esteira rolante da linha de produção e exercia seu serviço de modo repetido, num ritmo cada vez mais rápido, visando alcançar o máximo de produtividade.[38]Destaque-se que os empregados, nesse período, eram resguardados por políticas sociais, o que evitava que os mesmos se voltassem contra o sistema capitalista e contra o Estado Social de Direito, que os protegia. Contudo, como já vimos anteriormente, a crise da década de 70 levou ao retrocesso e ao cerceamento de direitos, resultando numa alteração do sistema de produção capitalista.[39]O fordismo começa a sair de cena, dando lugar a um novo método produtivo desenvolvido pelos japoneses: o toyotismo.

 

Sabe-se que o Japão, ao final da Segunda Guerra Mundial, havia sido arrasado por duas bombas atômicas, sendo destruída a maior parte de suas fábricas, além de o poder de consumo da população ter reduzido drasticamente. As indústrias sobreviventes à guerra, a exemplo da Toyota, precisariam inovar de algum modo a produção para que pudessem se adaptar à escassa demanda japonesa.[40]

 

Após viajar aos Estados Unidos, para estudar o sistema produtivo americano, e visitar o complexo River Rouge da Ford, Eiji Toyoda – presidente da Toyota na época – retornou ao Japão com a idéia de aperfeiçoar o processo de produção de sua empresa de modo que sua produtividade se igualasse a da Ford. Entretanto, o sistema de produção em massa fordista havia sido desenvolvido para fabricar elevada quantidade de determinados modelos específicos, o que era incompatível com a realidade da empresa japonesa. A Toyota não possuía uma demanda de consumidores capaz de bancar a produção de uma única espécie de veículo, assim como fazia a Ford. Dentro de sua realidade, ela tinha que produzir pequenas quantidades de veículos numa grande variedade de modelos, utilizando a mesma linha de montagem para tanto. Ademais, ao contrário da Ford, a Toyota não tinha grandes recursos financeiros, o que a obrigava a girar rapidamente o capital que adquiria com a venda de seus produtos. Além de que a empresa japonesa não possuía um sistema de fornecimento completo como o da Ford, precisando recorrer a fornecedores externos à empresa.[41]Foram todas essas dificuldades que obrigaram Taiichi Ohno, administrador da Toyota, desenvolver um sistema de produção enxuto, com o mínimo de gastos possível. Nasce, assim, o toyotismo.

 

Destarte, diante da crise no mundo ocidental a partir dos anos 70, associada com a invasão dos produtos japoneses no mercado norte-americano e europeu, as indústrias dos países capitalistas centrais, para não perderem espaço no competitivo mercado globalizado, começaram a adotar novos modelos de gestão de empresa e de trabalho, sendo o principal deles o toytismo.[42]As empresas passaram, desse modo, a demitir a grande maioria de seus funcionários, concentrando suas despesas na atividade nuclear da produção e transferindo para empresas periféricas as demais etapas do processo produtivo. Com isso, discriminou-se os trabalhadores em duas espécies: os qualificados, com contratos trabalhistas que garantem direitos e estabilidade; e os sem qualificação, com salários miseráveis, contratados de forma precária, por meio de terceirização.[43]Assim, a partir da década de 70, a terceirização trabalhista foi difundida pelo modelo produtivo toyotista, sendo considerada seu elemento nuclear.[44]E, apesar de a técnica terceirizante não ter reduzido a quantidade de empregos em si, posto que os empregados demitidos pela empresa principal geralmente eram subcontratados por meio de empresas periféricas, o valor do trabalho foi extremamente reduzido.[45]

 

3.2. A Globalização: flexibilização dos direitos trabalhistas em escala mundial

 

A globalização trata-se de uma fase do capitalismo moderno, caracterizada pelo estreitamento dos vínculos entre países ou regiões, extinguindo a antiga noção de comércios regionais, com o surgimento de um mercado único mundial.[46]E, ao contrário do que aconteceu com a Revolução Industrial, em que as mudanças eram lentas e localizadas, com a globalização, as revoluções tornaram-se constantes, influenciando a todos por meio de uma mídia conectada com os diversos pontos do planeta. A própria percepção de espaço e tempo foi alterada, já que, com meios de transportes cada vez mais velozes, as distâncias foram encolhidas.[47]

 

Nesse sentido, uma das principais características da mundialização é a generalização do sistema econômico, no que diz respeito à produção e à circulação de mercadorias, aprofundando os laços entre as distintas economias do globo.[48]O neoliberalismo ganha, desse modo, proporções antes inimagináveis.

 

É proposto, assim, um projeto global de redução dos gastos do Estado – com exceção apenas dos investimentos na área financeira – por meio de organismos internacionais, como o Banco Mundial (BIRD) e o Fundo Monetário Internacional (FMI).[49]E, diante desse novo contexto econômico, o neoliberalismo difundiu ainda a tese de que o Direito do Trabalho seria, na verdade, um obstáculo ao crescimento da economia, sendo imprescindível sua reformulação.[50]Observe que o objetivo do pensamento neoliberal é afastar o direito positivo das relações laborais, ignorando os princípios que orientam o Direito do Trabalho e as normas da OIT, para colocar, em seu lugar, normas genéricas, capazes de garantir os interesses do capitalismo globalizado. Dá-se o nome de flexibilização, a esse fenômeno decorrente do globalismo.[51]

 

A flexibilização surge, assim, como uma espécie de adaptação do ordenamento jurídico às mudanças ocorridas no sistema econômico capitalista, as quais, consequentemente, deveriam refletir nas relações de trabalho.[52]Portanto, é a flexibilização do Direito do Trabalho que vai possibilitar a implementação da terceirização, pois irá permitir a desconfiguração do vínculo trabalhista entre o empregado e o tomador de seus serviços, criando uma relação trilateral, já tratada neste trabalho.

 

4. TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

 

Foi na década de 1960 que se deu início a uma reforma administrativa nos entes estatais que compunham a União. Em 1967, foi editado o Decreto-Lei nº 200, o qual retirou da Administração Pública Federal a necessidade de ser auto-suficiente, estimulando a descentralização administrativa por meio da contratação de empresas para a realização dos serviços de caráter executivo.[53]

 

Essa positivação do método terceirizante na Administração Pública nada mais era que o reflexo de um fenômeno que se expandia por todo o mundo. A normatização dessa prática, contudo, foi o estopim para a explosão da terceirização em nosso país. Com o aumento intenso da demanda por empresas especializadas, diante do processo de descentralização pelo qual passava o setor público, estimulou-se o surgimento de inúmeras empresas dessa espécie. Todavia, elas não se limitaram apenas a atender a necessidade da Administração Pública, mas passaram também a prestar seus serviços às empresas privadas, as quais, no intuito de reduzir seus gastos, igualmente tinham interesse em descentralizar suas atividades.[54]

 

Desse modo, ficou claro, por meio do Decreto-Lei nº 200, que seria possível que algumas tarefas realizadas pelos órgãos públicos fossem executadas por meio de contratação de empresas especializadas, entretanto, tal diploma normativo não havia especificado com nitidez quais seriam essas atividades que poderiam ser objeto de terceirização.[55]Então, com o objetivo de sanar essas dúvidas, editou-se a Lei nº 5.645, de 1970, a qual exemplificou algumas tarefas do setor público que seriam executadas preferencialmente por meio de contrato. Tal lei aconselhava a Administração Pública a contratar os serviços de conservação, transporte, limpeza e outros semelhantes, na forma que estabelece o art. 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/1967.[56]

 

Posteriormente, em 1972, a Lei Ordinária nº 5.845, vedou a contratação ou a prorrogação dos contratos de serviços sob qualquer forma, inclusive a prevista no art. 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67, para a realização das tarefas pertencentes ao “Grupo de Serviços Auxiliares”[57]. Frise-se que o “Grupo de Serviços Auxiliares” trata-se de uma classificação feita pela Lei nº 5.645/70, referente aos cargos da União e de suas autarquias.[58]É importante destacar, contudo, que tanto o parágrafo único do art. 3º, da Lei nº 5.645/70, quanto o parágrafo segundo do art. 2º da Lei 5.845/ 72 foram revogados pela Lei Ordinária nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997 (art. 18).

 

Houve, ainda, o Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, o qual dispunha sobre licitações e contratos no âmbito da Administração Federal, permitindo a contratação de terceiros para a realização de serviços públicos ou obras. Todavia, foi revogado pelo art. 126 da Lei nº 8.666/93, que estabelece normas sobre as licitações e os contratos da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal. [59]

 

Em 1995, a Lei Complementar nº 82, em obediência ao caput do art. 169 da Constituição Federal, estabeleceu uma nova particularidade à Administração Pública: os gastos com servidores não poderiam ultrapassar 60% de sua receita.[60]Desse modo, viu-se na terceirização uma saída, diante da limitação imposta, para garantir a continuidade do serviço público, que, ao invés de ser realizado por funcionário público, seria prestado por empresas terceirizadas.[61]

 

A Lei nº 82/95, todavia, foi revogada pela Lei Complementar nº 96, de 31 de maio de 1999, a qual reduziu o limite de despesa com pessoal, no caso da União, para cinqüenta por cento da receita corrente líquida federal. Por sua vez, a LC nº 101/2000 revogou Lei nº 96/99, mantendo, entretanto, o mesmo percentual trazido pela lei anterior.  Inclusive, a Lei de Responsabilidade Fiscal – LC nº 101/00 – menciona expressamente a terceirização no serviço público em seu art. 18, § 1º[62].

 

Assim, a terceirização é utilizada, na Administração Pública, não só para redução de suas despesas, mas também para burlar a limitação dos gastos com servidores a ela imposta, desvirtuando o próprio fundamento de tal restrição.

 

4.1. As Súmulas 256 e 331 do Tribunal Superior do Trabalho

 

Inicialmente, a jurisprudência entendia que, na hipótese de fraude na terceirização ou de inidoneidade da prestadora de serviços, formava-se o vínculo de emprego diretamente com a Administração Pública, sobretudo no caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista, as quais foram excluídas pela Lei nº 5.645/70, já tratada no tópico anterior.[63]Nessa linha, diante das condições de emprego, cada vez mais lesivas, em que eram submetidos os trabalhadores que prestavam serviços ao setor público, o Tribunal Superior do Trabalho, em 1986, posicionou-se no sentido de impedir a prática tercerizante no âmbito estatal, por meio da edição da Súmula nº 256[64]. Fora as hipóteses de trabalho temporário e de serviço de vigilância, o TST proibiu a terceirização, inclusive na Administração Pública, uma vez que o aludido enunciado não trouxe entre suas exceções o Decreto-Lei nº 200/67 e a Lei 5.645/70.

 

Entretanto, com a Constituição de Federal de 1988, o entendimento da Súmula 256 foi prejudicado, uma vez que foi vedada a possibilidade de investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos (artigo 37, inciso II)[65]. Sendo assim, diante do impedimento de ser reconhecido de vínculo empregatício com a Administração Pública, a Súmula 456 do TST precisava ser revista, já que não tinha amparo na nova Carta Constitucional.[66]Foi editado então, em 1994, o Enunciado nº 331 do TST, trazendo uma nova abordagem para terceirização. Ressalte-se, contudo, que a Súmula nº 256 ainda hoje se aplica aos casos de vínculo empregatício com a administração pública antecedentes à Constituição de 1988[67], havendo, inclusive, arestos do próprio TST nesse sentido.[68]Destarte, o Enunciado 331 do TST somente deve ser aplicado a partir de 1988, devendo ser empregada a Súmula nº 256 para as hipóteses ocorridas antes do advento da Constituição Democrática.

 

Em 1994, foi então editado o Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, prevendo, em seu inciso II, a impossibilidade de reconhecimento de vínculo com a Administração Pública, na hipótese de terceirização irregular.[69]No entanto, em razão do que estabelece a Lei Ordinária nº 8.666/93 – que, em seu art. 71, § 1º, exime a Administração Pública de ser responsabilizada pela inadimplência da prestadora de serviços quanto aos encargos trabalhistas – instaurou-se um impasse acerca da aplicabilidade aos entes públicos do inciso IV da súmula mencionada, que reconhecia a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.[70]Por conta disso, em 2000, foi atribuída nova redação ao referido inciso, prevendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.[71]Contudo, o Enunciado nº 331 não tem aceitação pacífica, recebendo várias críticas acerca de suas disposições, principalmente no tocante ao contrato irregular com a Administração Pública, em que inexiste o vínculo empregatício.[72]

 

4.2. Prejuízos da terceirização no Serviço Público

 

Apesar de a terceirização na Administração Pública ser uma exceção no ordenamento jurídico pátrio, constata-se que, no mundo dos fatos, sua utilização é uma regra, só se realizando concurso público em última hipótese, quando a subcontratação for proibida, sendo freqüentes os casos de terceirização ilícita. Por quê? Porque terceirizar é muito mais cômodo para o gestor. Primeiro, a Administração Pública, através da terceirização, foge da limitação imposta para gastos com servidores (LC 101/2000). Depois, por que a terceirização – assim como toda contratação no âmbito da Administração Pública – pode ser utilizada como meio para encobrir os casos corrupção. Além de que a prática terceirizante possibilita o apadrinhamento político, transformando os órgãos públicos em verdadeiros “cabides de emprego”, não sendo raros os casos em que os empregados da contratada são indicados pelo próprio gestor.

 

Ademais, a terceirização, de modo geral, acarreta sérios prejuízos sociais, entre eles: a criação de empregos precários e eventuais, a redução de salários, a precarização das condições de saúde e de segurança no trabalho, a rotatividade de mão-de-obra (insegurança no emprego), a degradação do ambiente de trabalho, a desintegração da identidade de classe dos trabalhadores e a dificultação de filiação, organização e militância sindical.[73]

 

4.3. Princípios da Administração Pública e do Direito do Trabalho contrários à terceirização

 

Aqueles que pregam a terceirização no serviço público fundamentam sua tese no princípio da eficiência, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal, ignorando-se os demais princípios constitucionais administrativos. Entre os princípios administrativos contrários à terceirização, podemos citar o da legalidade e o da moralidade (além do próprio princípio da eficiência, como veremos adiante).

 

O princípio da legalidade é o princípio basilar de toda atividade do serviço público. Segundo ele, a vontade pessoal do administrador não pode predominar, devendo sua atuação se restringir aos limites impostos por lei, pois, do contrário, será ilícita. É essa limitação que garante aos indivíduos a proteção contra os abusos dos gestores.[74]Assim, o princípio diz respeito à obrigatoriedade que tem o Poder Público de atuar dentro do que lhe foi autorizado pelo ordenamento jurídico.[75]E, como a Constituição Federal determina que a investidura em cargos e empregos públicos deve ocorrer mediante concurso público, constata-se que a terceirização na Administração Pública se trata de patente violação ao aludido princípio, porquanto há a contratação de mão-de-obra por meio de procedimento licitatório e não na forma prevista pelo art. 37, II, da Constituição.

 

Quanto ao princípio da moralidade, este exige do gestor uma conduta pautada por preceitos éticos.[76]E, não há dúvidas que a prática terceirizante é imoral, uma vez que se trata de um fenômeno, pela sua própria natureza, ofensivo à dignidade da pessoa humana, gerador de desigualdades sociais, sendo causa do aumento do desemprego e da precarização do trabalho, entre outros malefícios já abordados neste artigo.

 

Ademais, até mesmo o princípio da eficiência não é capaz de justificar a terceirização, pois, ao se transferir para terceiro a execução de algumas atividades, passa-se a ter somente um controle indireto da qualidade. Inclusive, já foi constatado por várias empresas que os benefícios da prática terceirizante podem desaparecer, diante de outros custos necessários para a manutenção da qualidade. Frise-se, ainda, que a terceirizada tende a não investir em treinamento de seu pessoal, além de promover uma elevada rotatividade de seus empregados, no intuito de reduzir seus gastos e manter o baixo preço de seus serviços. Desse modo, os funcionários da terceirizada acabam não se familiarizando com a cultura da empresa contratante, refletindo na qualidade final dos serviços prestados. Destaque-se, que no caso da Administração Pública, a questão da qualidade assume proporções ainda maiores, já que é inconcebível a redução da qualidade dos serviços prestados à população.[77]

 

Em relação aos princípios justrabalhistas contrários ao fenômeno terceirizante, não podemos deixar de falar do princípio da proteção do empregado e do da continuidade da relação de emprego, além dos princípios gerais constitucionais.

 

Segundo o princípio da proteção, também chamado de princípio tutelar, toda a estrutura do Direito do Trabalho está alicerçada sobre o ideário de proteção ao lado hipossuficiente da relação de emprego, no intuito de amenizar, no plano jurídico, o desequilíbrio existente no plano fático. Inclusive, este é o mais amplo de todos os princípios especiais do Direito do Trabalho, uma vez que todos os outros têm, em sua essência, o objetivo de tutelar o interesse dos obreiros na relação empregatícia.[78]Saliente-se que as constituições republicanas têm adotado essa tendência protecionista, incluindo entre os direitos fundamentais os diretos sociais do empregado, o que nos leva a concluir que o princípio da proteção trata-se de um princípio de ordem constitucional.[79]Desse modo, a lógica da terceirização é incompatível com o princípio da proteção, pois ela, além de aumentar o desequilíbrio existente na relação trabalhista, cria um modelo trilateral dessa relação, em que duas partes se beneficiam da mão-de-obra do trabalhador.

 

Outro princípio agredido pela prática terceirizante é o princípio da continuidade da relação de emprego, que prega que é interesse do Direito do Trabalho a manutenção do vínculo empregatício, para que seja possível assegurar melhores condições de labor aos obreiros. Este princípio sugere, portanto, como regra, o contrato de trabalho por tempo indeterminado, servindo como suporte teórico ao instituto justrabalhista de sucessão de empregadores.[80]É até mesmo considerado por alguns autores como um princípio de status constitucional, já que nossa Constituição prevê vários direitos ao trabalhador dispensado, que estimulam a continuidade do vínculo empregatício.[81]

 

Além dos princípios específicos do Direito do Trabalho, a terceirização é inconciliável também com princípios, fundamentos e objetivos de índole constitucional, entre os quais podemos citar: o princípio isonômico do art. 5º, caput; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho; a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais; o trabalho como direito social previsto no art. 6º da CF; e a ordem econômica fundada na valorização do trabalho, tendo como fim assegurar a todos uma existência digna.[82]

 

4.4. Inconstitucionalidade da terceirização na Administração Pública

 

É sabido que, após a promulgação da Constituição de 1988, a investidura em cargo ou emprego público somente é possível mediante aprovação prévia em concurso público. Sendo assim, não mais seria permitido o reconhecimento de vínculo empregatício com a Administração Pública, mesmo nos casos de terceirização ilícita, apesar do disposto no Enunciado 256 do TST.[83]

 

Diante desse quadro, instaurou-se uma celeuma doutrinária quanto aos efeitos desse dispositivo constitucional, surgindo três correntes sobre o assunto. De um lado, defende-se que, como a terceirização ilícita não é apta para gerar vínculo de emprego com a Administração, também não teria ela capacidade de originar qualquer direito trabalhista em prol do obreiro. De outro lado, diametralmente oposto, há aqueles que sustentam que a terceirização ilícita está entre as situações de nulidade no Direito do Trabalho, devendo todos os atos ser convalidados, conferindo-se validade ao vínculo empregatício com a Administração, tomadora do serviço. Por fim, há ainda uma terceira corrente, a qual adota um posicionamento intermediário, reconhecendo a eficácia do comando constitucional (impossibilidade de vínculo sem concurso público), sem deixar de garantir ao empregado as verbas trabalhistas que lhe são de direito.[84]

 

Observe que as três correntes descritas violam, de um modo ou de outro, a Carta Constitucional. Tanto o primeiro quanto o terceiro posicionamento beneficiam, em graus diferentes, os favorecidos pela ilicitude da terceirização, lançando aos obreiros o ônus de não ter parcela – ou integralidade, no caso da primeira corrente – de seus direitos reconhecida, em razão de um ato ilícito que não foi por eles praticado, violando-se escancaradamente o princípio da proteção, de natureza constitucional, além dos demais princípios, fundamentos e objetivos constitucionais expostos no subtópico anterior. E, quanto à segunda corrente, que prega o reconhecimento do vínculo, não há dúvidas que se trata de nítida afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.

 

Resta, assim, uma única saída: reconhecer a inconstitucionalidade da terceirização na Administração Pública, porquanto é indubitável que a lógica terceirizante não coaduna com as exigências do serviço público. A terceirização, em sua natureza, tem como objetivo a redução dos custos, por meio da precarização das relações de trabalho. E, no caso da Administração Pública, a diminuição dos gastos é imoral, uma vez que ocorre mediante ofensa aos direitos do obreiro.[85]Nesse sentido, afirma Souto Maior:

 

Ora, o direito da sociedade de se fazer valer dos serviços do Estado não pode ser concretizado por meio da diminuição dos direitos do trabalhador, pois isto seria o mesmo que excluí-lo da condição de membro dessa mesma sociedade, ou colocá-lo numa situação de subcidadania.

A eficiência administrativa, portanto, não pode ser realizada com a precarização dos direitos dos que prestam serviços ao ente público.[86]

 

Ademais, essa redução de custos é ilusória, pois como a empresa terceirizada, em regra, não possui patrimônio capaz de satisfazer os créditos trabalhistas de seus empregados, o ente público é responsabilizado por algo que já pagou anteriormente à terceirizada, porém não repassado aos seus funcionários. No final da história, quem fica com o lucro é o empresário, repassando o prejuízo para a Administração Pública e para trabalhadores, que, se quiserem receber seus direitos, são obrigados a passar por um longo processo judicial.[87]

 

É inconcebível, portanto, que o Estado, cujo papel é de proteger os direitos de seus subordinados, se utilize da exploração mão-de-obra dos mesmos visando uma redução ilusória dos gastos. Pois, nas palavras do Souto Maior, “quando o poder não limita o poder, tem-se a negação do Estado democrático de direito e atrás do pressuposto estabelecido de que o Estado não deve respeito à Constituição vem a decorrada de uma gama enorme de direitos, tanto sociais quanto individuais.” [88]Logo, não cabe ao trabalhador arcar com os prejuízos de uma terceirização ilícita, pois, se – não obstante a existência dos critérios caracterizadores da relação de emprego – a Constituição veda o reconhecimento do vínculo com a Administração Pública, obviamente ela não está propondo que o ônus do ato ilícito, praticado conscientemente pelo ente público, seja repassado à parte hipossuficiente.

 

5. CONCLUSÃO

 

Verifica-se que o fenômeno terceirizante decorre de um processo de flexibilização pelo qual passa o Direito do Trabalho, em que se tem relativizado as garantias dos obreiros em benefício do capital, conforme reza a cartilha do liberalismo. É sabido, no entanto, que o pensamento liberal, ao defender a desregulamentação das relações trabalhistas, ignora um fator imprescindível para obtenção do lucro, que é a existência de uma demanda capaz de absorver toda a produtividade. Nesse sentido, a precarização da relação de trabalho e o aumento do desemprego só poderiam levar, obviamente, a um colapso econômico, como de fato ocorreu em 1929.

 

Conforme demonstrado neste trabalho, a terceirização foi difundida mundialmente, a partir dos anos 70, pelo modelo de produção japonês denominado toyotismo, o qual, em razão da crise que enfrentava o ocidente, passou a ser adotado pelos países capitalistas para se manterem no competitivo mercado globalizado.

 

No Brasil, a utilização do método terceirizante foi intensificado no final da década de 1960, quando foi implementada uma reforma administrativa no âmbito da União, que estimulava a contratação de empresas para a realização das tarefas executivas. Proliferou-se então as empresas terceirizadas, que não restringiam suas atividades à Administração Pública, atuando também no setor privado. Entretanto, diante dos severos prejuízos trazidos pela terceirização aos trabalhadores, o TST editou a Súmula nº 256, que vedava a subcontratação, inclusive no serviço público, reconhecendo o vínculo empregatício com o tomador. Com a Constituição de 1988, todavia, não é mais possível ser reconhecido o vínculo de emprego com os órgãos estatais, porquanto seu art. 37, II, dispõe que somente pode ocorrer investidura em cargo ou emprego público, mediante a aprovação em concurso público.

 

Obviamente, não mais poderia ser realizada a terceirização no âmbito da Administração Pública. Primeiro, porque não seria justo o trabalhador assumir o ônus de sofrer as conseqüências de um ato ilícito (terceirização irregular) que não foi por ele praticado. E, segundo, pelo fato de o próprio art. 37, II, da CF, impedir a contratação de mão-de-obra por meio de licitação, pois estabelece a aprovação em concurso público como requisito de admissão.

 

É de surpreender, portanto, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial que vem sendo adotado sobre o tema, em que se tem ignorado tamanha agressão aos direitos dos trabalhadores, garantindo-se aos empresários das terceirizadas a manutenção do maior de seus contratantes: o Estado.