El doble silencio administrativo a la luz de la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia.

De: Antonio Benítez Ostos
Fecha: Mayo 2013
Origen: Noticias Jurídicas

Conviene precisar de principio el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que lleva como rúbrica general: “Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado”, y en virtud del cual se dispone expresamente:

1.-“En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo”.

2.-“Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o alservicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efectos desestimatorio”.

Añade, y he aquí lo que ahora realmente nos importa:

“No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo”.

Del anterior precepto y, para ser más exacto, de su último párrafo, se deduce claramente que para que opere el doble silencio administrativo se requiere, exclusivamente y sea cual fuere el objeto instado, un doble requisito: (i) que el administrado haya formulado una solicitud ante un órgano administrativo y éste no haya emitido resolución en el plazo legalmente establecido al efecto; (ii) que contra dicho acto presunto, que no pone fin a la vía administrativa -art. 109 LRJAP-, se interponga un recurso de alzada, lo que no de reposición -STS 2 de febrero de 2012; EJ 2012\3741- y que tampoco haya sido resuelto en tres meses a contar desde que el mismo tiene entrada en el registro del órgano competente para decidir.

Dejemos que la doctrina científica, mucho más cualificada, desde luego, que el que suscribe, nos ilustre sobre esta figura jurídica tan práctica y recurrente como desconocida por muchos operadores. Así, acudimos al Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de León y compañero del Observatorio de Contratación Pública, D. Luís Ángel Ballesteros Moffa (Publicación Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales vol. V parte Comentario. Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona. 1999) que entiende lo siguiente:

“En los casos de doble silencio con motivo de la no resolución del recurso de alzada- al haberse interpuesto éste contra la desestimación presunta de una previa solicitud-, tendrá carácter estimatorio. Nótese que esta excepción al silencio negativo propio del recurso de alzada es, en puridad, una excepción asimismo a todos los demás supuestos de silencio negativo reconocidos (si conforme a la anterior regulación ello podía plantear alguna duda, el actual diseño legal parece evidenciarlo, tanto desde el fondo como de la forma). Por otro lado, sorprende el olvido que manifiesta el legislador al no referirse, junto a la exigencia de dictar resolución expresa, a la también exigencia de notificación, como contrapartida para eludir el silencio”.

“Puede observarse, por tanto, la actual regulación resultante de la Ley 4/1999 ha supuesto un notable refuerzo de la figura del silencio positivo, en detrimento del negativo. Si bien los supuestos particulares de desestimación presunta siguen siendo los mismos que los de la regulación precedente, se ha limitado sobremanera el genérico supuesto de silencio negativo que suponía a estos efectos la remisión a las correspondientes normas, incluso reglamentarias, reguladoras de los diferentes procedimientos administrativos. Frente al antiguo artículo 43.2 c) LRJ-PAC, por la que se consagraba la regla del silencio positivo respecto a todas aquellas solicitudes en cuya normativa de aplicación no se estableciera que quedarían desestimadas si no recaía resolución expresa, el actual artículo 43 establece el silencio positivo salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario”.”Id est”, frente a la endeble regla del silencio positivo que permitía su excepción por simple norma reglamentaria, se consagra en la actualidad una ya auténtica regla a favor de este silencio que sólo admite su excepción por vía legal o de Derecho comunitario europeo. Es esta regla, precisamente, la que ha permitido al legislador prescindir de los concretos supuestos de silencio positivo que se recogían en la anterior regulación, a salvo del particular caso del doble silencio, explicitando justamente como excepción a un supuesto de silencio negativo, o de la suspensión de actos en vía de recursos administrativos del artículo 111.3 LRJ-PAC”.

Asimismo, D. José Antonio Razquín Lizarraga (Doctor en Derecho y Director del Servicio de Asesoría Jurídica del Gobierno de Navarra), publicó en la Revista Aranzadi Doctrinal núm. 2/2011:

“El punto de partida ha de ser la regulación del silencio administrativo en la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tras su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero que distingue entre los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (art. 43) y los iniciados de oficio (art. 44). Para los primeros (art. 43) fija, en síntesis, el régimen siguiente:

1)La regla es que el silencio administrativo, tras el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, tiene sentido positivo o favorable en todos los casos.

2)Esta regla general del silencio positivo se excepciona en cuatros casos, como son que se disponga otra cosa por el Derecho comunitario europeo o por una norma con rango legal, los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, cuando la estimación tuviera como consecuencia la transferencia al solicitante o a terceros de facultades relativas al dominio público o al servicio público y los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, con la contraexcepción del doble silencio”. (…)

 A la vista de lo establecido por la doctrina, que no hace sino interpretar literalmente el precepto de la Ley de Procedimiento arriba referenciado, el doble silencio administrativo se configura como una penalización en tanto en cuanto la reiterada callada por respuesta de la Administración (tanto de la solicitud inicial como del recurso de alzada interpuesto contra el acto presunto) supone que el petitum instado sea concedido automáticamente sin que puedan operar, como es lógico, las excepciones previstas para el silencio positivo (derecho de petición, transferencia de facultades de dominio público o servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones).

Basta con asomarnos a la Jurisprudencia para vislumbrar que la anterior afirmación no es unánime sino que por el contrario existen criterios contrapuestos:

A.-De un lado, nos encontramos con el posicionamiento que han venido consolidando, en no pocas ocasiones, nuestros Tribunales de Justicia, que es plenamente coincidente con la doctrina científica que hemos tenido ocasión de analizar (el doble silencio es una excepción a todos los demás supuestos de silencio negativo reconocidos). Por todas y “ad exemplum”:

STSJ de Islas Baleares (Sala de lo contencioso administrativo, Sección 1ª Sentencia núm.172/2011 de 10 de marzo (Jur\2011\115284), en virtud de la cual se establece para un caso de Dominio Público:

“Como resulta del examen del expediente administrativo, la sociedad actora presentó el 8 de febrero de 2007 ante la Delegación en Ibiza de la Demarcación de Costas de Cataluña una solicitud para que le concediese una autorización temporal de 20 mesas, 80 sillas y 10 parasoles en la terraza del Hostal y Restaurante “Cas Mallorquí”, sita en la Zona Marítimo-terrestre (Dominio Público) dentro de la zona Es port en Cala Portinatx, en el término municipal de Sant Joan de Labritja (Ibiza), dando lugar al expediente AUT01/07/07/0146”.

“El 21 de marzo siguiente, la Demarcación de Costas de Baleares remitió a la actora un escrito en el que se acusaba el recibo de la petición, con indicación de la referencia del expediente, del plazo máximo para resolver (4 meses). Así como los efectos desestimatorios del silencio, a tenor del artículo 43.2 LPAC, ya que el otorgamiento de la solicitud implicaba la transferencia al interesado de facultades relativas al dominio público”.

“Transcurrido el plazo máximo reglamentariamente previsto para dictar y notificar la solicitud de acuerdo con el RD 1771/1994 de 5 de agosto (RCL 1994, 2416), el 11 de Junio de 2007 la entidad solicitantes interpuso recurso de alzada frente a la denegación por silencio de su petición, sin que tampoco recayese resolución expresa del mencionado recurso interpuesto frente al superior jerárquico”.

“Por consiguiente, ha de entenderse que la solicitud de la sociedad recurrente había sido estimada por efecto del denominado doble silencio, y en consecuencia la resolución expresa sólo podría tener sentido estimatorio de las pretensiones de la actora”.

“Procede por ello, la estimación del recurso y reconocemos el derecho de la entidad en cuestión a que le sea concedida la autorización de ocupación temporal del dominio público marítimo terrestre interesada para la temporada del año 2008”.

STSJ de Castilla-La Mancha núm. 329/2008 de 5 de Septiembre (JUR\2008\361732), en la que tras recurrir el silencio administrativo que genera la falta de respuesta de un recurso de alzada interpuesto contra la denegación tácita de una solicitud de subvención, estima:

“Como ha señalado la doctrina administrativista, el silencio administrativo se ha concebido clásicamente como una ficción legal establecida por la ley en beneficio siempre del administrado para aquellos casos en los que -como ha ocurrido aquí- la Administración incumple su obligación legal de resolver expresamente en plazo. La exposición de motivos de la Ley 30/92, de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, introdujo un nuevo régimen de silencio en su deseo de establecer un nuevo concepto de relaciones entre la Administración y el administrado, que superara la doctrina clásica de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados a instancia de parte. Ante la falta de respuesta razonada por parte de la Administración se finge o se simula, pues, que se ha producido la resolución, y esta ficción se hace siempre en beneficio del interesado. El legislador ha querido atribuir a las dos modalidades de silencio administrativo diferentes efectos jurídicos. El silencio positivo produce un verdadero acuerdo con sus procedimientos de revisión”.

“En el caso que nos ocupa resulta de aplicación el artículo 43.3 de la Ley 30/92, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que contiene una “excepción de la excepción”, a modo de penalización para la Administración, y que por ende supone la vuelta a la regla general del silencio administrativo positivo para aquellos casos en los que la Administración ha resuelto doblemente incumplidora de sus obligaciones, esto es, que no solamente no ha resuelto la solicitud de los interesados, sino que tampoco ha contestado expresamente al recurso administrativo que aquellos interpusieron. Con esta intención la Ley dispone que si el interesado interpone un recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo competente no dicta una resolución expresa sobre el mismo. Esto es lo que ha ocurrido en este asunto, en que la Administración autonómica ha actuado con una total desidia, dando lugar al nacimiento por silencio positivo de un acto administrativo que, sólo una vez los coactores reclaman su cumplimiento a través de la vía judicial, la Administración intenta detener. Además, en casos como el que nos ocupa el silencio positivo se produce aún cuando el derecho que se reclama en la solicitud de que trae causa no esté acomodado al Ordenamiento Jurídico, es decir, el silencio positivo se produce con independencia del mejor o peor derecho que asista a la solicitud de que se trate. Y con ello sin perjuicio de la posibilidad que asiste a la Administración para revisar el acto presunto producido, por los mecanismos legales que tiene a su alcance (STSJ País Vasco, de 29 de enero de 1999; y STSJ Castilla y León, de 22 de abril de 2005). Por ello en el presente asunto únicamente cabe constatar el nacimiento del derecho de los coactores a percibir la ayuda que solicitaron, sin que se pueda entrar en otro tipo de consideraciones”.

“Como bien señala la Administración en su contestación a la demanda, “si no se hubiera dado la incidencia del silencio administrativo del recurso de alzada es obvio que la Administración hubiera mantenido el criterio de la no concesión de la ayuda, por lo que, con toda probabilidad, estaríamos ante otros producidos en donde los demandantes combatirían la no concesión por causa de tales actas de inspección”. Sin embargo ello no es así, y si el silencio administrativo positivo ha desplegado sus efectos, la única culpable de ello es la Administración, con su falta de actuación”.

B.-No obstante lo anterior, hemos de advertir que nuestro Tribunal Supremo, con Sentencias anteriores y posteriores a las “ut supra” referenciadas, manifiesta su total disconformidad con el parecer de los Tribunales inferiores. Opta por un posicionamiento cuanto menos restrictivo pues afirma, sin realizar reserva alguna, que el doble silencio no se puede traducir en positivo cuando opera alguna de las excepciones que lo convierten automáticamente en negativo, sin que constituya una contraexcepción al mismo. Deja, por tanto, sin efecto alguno esta figura jurídica.

Así, por ejemplo, la STS de 10 de julio de 2006 RJ 2006\8285, FJ Cuarto, dispone:

En referencia a la Sentencia del Tribunal a quo:

“La Sentencia de instancia estimó el recurso Contencioso Administrativa, basado, esencialmente en las siguientes consideraciones:

(…) Ante el silencio reiterado de la Administración Regional frente a la totalidad de los escritos del recurrente, una vez presentado el último de ellos el día 11 de abril de 2001, se interpone frente a dicho acto presunto el oportuno recurso de alzada que tiene entrada en el Gobierno de Cantabria el día 28 de septiembre de 2001, que es nuevamente desestimado por silencio administrativo.  Respecto a la cuestión de fondo y sentado anteriormente que el recurso de alzada no fue resuelto expresamente dentro de plazo, la cuestión se reduce a determinar las consecuencias de la falta de respuesta de la Administración a dicho recurso ordinario. Pues bien, basta una simple lectura de los artículos 117 y 43 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para concluir sobre la procedencia de estimar el presente recurso”.

“Efectivamente, conforme se deriva del artículo 43.2, la falta de resolución expresa respecto la solicitud inicial que nos ocupa no es ninguno de los previstos en los apartados a), b), c) del número segundo del artículo 43. Una vez que transcurre el plazo para interponer el recurso ordinario, lo que efectúa el recurrente. Una vez más transcurre el plazo de resolución sin que se produzca expresamente la misma y ello hace que entre en juego el artículo 43.3b), conforme al cual la falta de resolución de los recursos administrativos frente a una desestimación presunta provoca el efecto de entender estimado el recurso, es decir, se produce el silencio positivo, de tal modo que los efectos generados por la ausencia de resolución expresa deben ser favorable a la pretensión”.

“Los efectos positivos de este doble silencio de la administración conllevan, por tanto, el derecho de la recurrente a la ejecución del acto firme, con ejecución de las obras”.

Resuelve el alto Tribunal:

(…) “En el caso de autos, no cabe la menor duda de que en este caso estamos en presencia de una de las excepciones legalmente tasadas establecidas en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto en este caso el acto presunto afecta a facultades relativas al dominio público viario e hidráulico; se trataría de imponer a la Administración una conducta que afecta de manera nítida a ese dominio público, en cuanto que se refiere de manera relevante a la ordenación de las carreteras y de las formas que han de hacerse, que se trata de facultad exclusivamente atribuida a la Administración, por pertenecer precisamente tanto al Dominio Público como al Servicio Público”.

“En consecuencia, ha de estimarse el motivo primero examinado lo que nos releva ya de entrar en el examen del segundo (aun cuando este incida en el mismo sentido, si bien la sentencia que se cita se refiere a un supuesto diferente al de autos) y, en consecuencia, procede casar y, por tanto anular, la sentencia de instancia y con plenitud de jurisdicción resolver, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d), lo que corresponda a los términos en que apareciera planteado el debate”.

 En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 23 de abril de 2007; RJ 2007\5758 en cuyoFundamento Jurídico Segundo se puede leer:

“El motivo primero se expresa por infracción del artículo 43.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre. En él se mantiene que la Sentencia ha infringido el párrafo segundo del precepto citado en cuanto atribuye al doble silencio (respecto a la aprobación del acto y respecto a la resolución del recurso de alzada) efecto positivo o afirmativo. Se sostiene que esa ha sido sin duda la voluntad del legislador, y que no se desprende de precepto alguno que se apliquen en este supuesto las excepciones de adquisición de facultades sobre el dominio público o el servicio público. No obstante, las recurrentes no dejan de reconocer que no han hallado jurisprudencia de este Tribunal Supremo en defensa de su tesis”.

“Pero el motivo debe ser rechazado y debe estarse a los razonamientos de las entidades recurridas, aunque sin que sea necesaria ni procedente la innovación en casación de las normas de derecho autonómico, pues resulta que con notable reiteración la jurisprudencia de esta Sala y Sección viene declarando que no se aplica en la materia el silencio positivo. Indudablemente las oficinas de farmacia, si no exactamente un servicio público en el sentido dogmático y conceptual estricto del término, participan de la condición de ser servicios públicos impropios al tratarse de establecimientos abiertos al público y que el prestan servicio. Tras el estudio oportuno, la Sala debe estar al criterio del voto particular de la Sentencia de 8 de noviembre de 2005 (RJ 2005,9904), en el que se rechaza la aplicación del efecto afirmativo en los casos de doble silencio, aunque sin contradecir por ello el pronunciamiento de la mayoría al ser otra la razón de decidir de aquella Sentencia. Procede por tanto desechar o no acoger el primer motivo de casación que se invoca”.

Recientísimamente, año 2013, el TS ha optado por una postura intermedia que no acoge ni la interpretación literal (el silencio positivo universal, cualesquiera fuese lo solicitado en vía administrativa, que supondría que la Administración podría conceder por silencio solamente por no resolver las dos peticiones formuladas por el administrado, cualquier cosa imaginable aunque la Ley lo prohibiese o aunque perjudique a terceros), pero tampoco acoge la interpretación restrictiva (el silencio negativo sin excepciones). Tan sólo niega el efecto de positivo al doble silencio cuando nos encontremos ante dominio público, servicio público o derecho de petición. Escuchemos literalmente al Alto Tribunal:

“Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/92. La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo. Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración podía dictar resolución en sentido contrario”.

Resumiendo, y a la vista de cuanto antecede, podemos formular las siguientes conclusiones:

1º.-De una primera lectura del artículo 43 de nuestra Ley de Procedimiento muestra que hay una regla general y una excepción. La primera: silencio negativo en los siguientes supuestos: Ley interna o norma comunitaria (que fijen tal silencio negativo), derecho de petición, solicitudes de cesión de facultades de dominio o servicio público o impugnación de actos o disposiciones. La segunda, la excepción: silencio positivo cuando formulándose recurso de alzada (no aplicable analógicamente al potestativo de reposición) frente a esa desestimación presunta, tampoco se da respuesta en el plazo de tres meses.

2º.-Tanto como la doctrina como gran parte de los Tribunales Superior de Justicia, máximos exponentes jurisdiccionales de nuestras Comunidades Autónomas, estiman que la doble callada por respuesta de la Administración convierte en estimado lo solicitado, sea cual fuere su objeto, sin que sea trascendente la afección a terceros o la incompatibilidad con el Ordenamiento Jurídico, dejando a salvo en este último caso la posibilidad revisoría de oficio.

3º.-En cambio, el TS  oponiéndose frontalmente a la anterior teoría y corrigiendo el criterio restrictivo que hasta la fecha ha venido mantenido, opta por una posición intermedia: entender que no opera el doble silencio, transformado en positivo, tan sólo en las siguientes materias: dominio público, servicio público y derecho de petición.

El posicionamiento adoptado por nuestro Alto Tribunal es respetado y aceptado por todos, más faltaría, pero no puede ser compartido por muchos de los operadores jurídicos. Como hemos podido estudiar, existen voces muy autorizadas, incluso dentro del poder judicial, que disienten de tal planteamiento y ello por la sencilla razón de que la Ley es tajante y admite el doble silencio como excepción a todos los demás supuestos de silencio negativo reconocidos, sin efectuar la más mínima condición al respecto. Imponer reservas a un precepto legal que no admite dudas en su interpretación, convertiría a la Jurisprudencia en legisladora, diseñando límites “ad hoc” no deseados por el creador de la norma, vulnerándose flagrantemente con ello el orden de prioridad de fuentes que configuran nuestro Ordenamiento Jurídico y, peor aún, el sistema de separación de poderes, en definitiva: las bases más elementales sobre las que indefectiblemente se sustenta nuestro sistema constitucional.

Pero es más, debe de recordarse que la inactividad de la Administración en modo alguno puede colocarla en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa (STC 72/2008, de 23 de Junio; Sala Primera, rec. 6615/2005, ponente: Excmo. Sra. Dª María Emilia Casas Baamonde).

Abundando en lo anterior, a nadie se le escapa que cualquier actuación que pueda generar la más mínima afección al Dominio Público debe ser protegida y debidamente salvaguardada. Lo que realmente se critica, por intolerable, es que en el caso de que la Administración incumpla, doblemente y por puro capricho, el deber de resolver en un asunto que pudiera afectar al Demanio, sea precisamente el interesado, la parte más débil, en base a un criterio adoptado unilateralmente por el TS y en contra del sentido de la norma y del “animus” del Legislador, el que deba de sufrir dicho perjuicio; ¿por qué no se opta por penalizar la dilación reiterada en temas trascendentes?. ¿Por qué no se exige que la Administración trate estos asuntos con la misma celeridad empleadas en los expedientes sancionadores?.

Desde este foro, se anima a que sigamos alegando el doble silencio como pretensión adicional ante la reiterada falta de respuesta administrativa, sin que deba de resultar trascendente el objeto solicitado. No cabe duda que no faltará ocasión en la que determinados Juzgadores, ya sean unipersonales, ya sean colegiados, nos den, o mejor dicho, sigan dándonos la razón.

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