A desconsideração inversa da personalidade jurídica

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica na sua forma inversa no ordenamento jurídico brasileiro, a eficácia das leis existentes e a sua maturação por parte dos operadores do direito.

PALAVRAS-CHAVE: Personalidade. Abuso. Desconsideração. Alcance. Legalidade.

ABSTRACT:

This paper aims to review the implementation of the Institute of disregard of legal personality in its reverse in the Brazilian legal system, the effectiveness of existing laws and its maturation by law operators.

KEY-WORDS: Personality. Abuse. Disrespect. Scope. Legality.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Escorço Histórico. 3. Teorias Quanto ao Alcance da Aplicação do Instituto. 3.1. Teoria Menor. 3.2. Teoria Maior. 3.3. Pressupostos para utilização da teoria. 3.3.1. Dolo e Fraude. 3.3.2. Desvio de Finalidade. 3.3.3. Confusão Patrimonial. 4. Efeitos da Desconsideração Inversa. 5. Momento da Aplicação da Teoria. 6. A Eficácia da Aplicação do Instituto no Direito Pátrio. 7. Conclusão. Referências.

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a aplicação do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, sob um novo enfoque jurídico, qual seja, na sua forma inversa. Assim, será demonstrado desde o seu cabimento, nos diversos ramos do direito, até a demonstração do comportamento do judiciário frente a essa nova perspectiva que vem ganhando força entre os doutrinadores e operadores do direito.

Na sua forma inversa, a desconsideração da personalidade jurídica ocorre ao revés, noutras palavras, os bens da empresa respondem por atos praticados pelos sócios, ao contrário da forma mais conhecida de desconsideração da personalidade jurídica, em que os bens dos sócios respondem pelas dívidas da empresa, nos limites estabelecidos pela lei.

Assim, serão aplicados os mesmos princípios da teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma contrária, atingindo os bens da empresa por dívida dos sócios com algumas peculiaridades próprias.

Ademais, será analisada a existência no ordenamento jurídico de legislação capaz de embasar a aplicação do instituto na sua nova vertente, suas discussões e aceitação pelos operadores do direito, ou se ocorre uma lacuna legal quanto à aplicação da Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica.

Destarte, serão colacionados e discutidos alguns julgados, com o intuito de demonstrar no caso concreto como ocorre a aplicação da disregard of legal entity na sua forma inversa, demonstrando, assim, a importância de fortalecer o instituto, tendo em vista sua colaboração para a segurança jurídica, no sentido de coibir a utilização da personalidade jurídica das sociedades com fins inescrupulosos.

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2 ESCORÇO HISTÓRICO

O ato de personificar coisas diferentes do ser humano tem origem recuada, desde os primórdios da humanidade, como mostram os índios através do animismo. Tal prática consiste, segundo Mamede (2008, p. 234), em atribuir às coisas vida e alma, como às árvores, às rochas, aos rios e ao sol.

Da mesma forma, desde a fonte estrutural do nosso direito – Direito Romano –pode-se constatar a personificação de seres místicos, divindades, seres sobrenaturais, deixando clara a separação que existia, entre nascer humano e ter personalidade. Nesse diapasão, ter personalidade não pressupõe ter nascido humano, ao revés, a personalidade tinha que ser conquistada como fazia os escravos, os quais eram tratados como coisas despersonificadas.

Vê-se que o direito à personalidade não tem seus fundamentos já definidos, pelo contrário, é uma construção humana, em que homens personificam seres e coisas para conseguirem atingir seus objetivos em comum.

Com a evolução da sociedade, começam a surgir grandes demandas em todos os campos das necessidades humanas, a sociedade passou a perceber que fazia parte de um grupo social e que agindo sozinha não conseguiria atingir os objetivos e necessidades requeridas pela população, passando, assim, a unir esforços em torno de um objetivo, somando forças e matéria-prima.

Diante desse contexto histórico, a personalidade jurídica surgiu como artifício da criação humana, com o intuito de viabilizar a união entre aqueles que tinham empreitadas, ou projetos maiores que a sua capacidade humana poderia materializar de forma individual, possibilitando a criação de um ente que transcendesse à pessoa de cada um dos interessados, ainda que referido ente constituísse uma pessoa supraindividual com direitos e obrigações inerentes à personalidade, mais distinta da figura de cada sócio que compunham a formação deste, ou mesmo atribuindo personalidade a uma massa de coisas.

Assim, foram criadas as associações, sociedades e fundações, com responsabilidade sobre seus atos, ou melhor, praticados pelos seus representantes, com isso retirando a responsabilidade pessoal de cada componente da nova pessoa jurídica.

Dentro dessa nova forma de personificação de coisas, viu-se a possibilidade de utilizar esse novo instituto para encobertar fraudes e ilegalidades em benefício próprio, em detrimento de terceiros que se relacionavam com a pessoa jurídica criada. Essa prática era mais latente nas pessoas jurídicas que possuíam limitadores de responsabilidades, diferenciação entre o patrimônio dos sócios e do empreendimento.

Nesse diapasão, passou a imperar grande insegurança entre aqueles que relacionavam economicamente com pessoas jurídicas, transformando o instituto que tinha o escopo de colaborar com a sociedade, na consecução de objetivos maiores, em um meio fraudulento de prejudicar credores e a coletividade.

Dessa forma, surge a necessidade da criação no direito, de mecanismo para coibir os intentos nefastos que estavam ocorrendo com o abuso do véu das pessoas jurídicas pelos seus sócios, surgindo, assim, a teoria da Desconsideração da personalidade jurídica.

De acordo com Wormser (1912, p. 498), a gênese do instituto remonta ao século XIX, mais precisamente ao ano de 1809, no caso de Bank of United States V. Deveaux, no julgamento realizado pelo juiz Marshall, em que o mesmo manteve a jurisdição das cortes federais sobre as corporations – a Constituição Americana no seu art. 3°, seção 2ª, reservava a tais órgãos judiciais as lides entre cidadãos de diferentes Estados. Ao fixar a competência das cortes federais, para julgar o litígio entre os sócios, acabou por desconsiderar a personalidade jurídica, sob o fundamento de que não se tratava de sociedade, mais sim de sócios contendores.

Pode-se destacar como fato mais importante para o delineamento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, o julgamento que ocorreu na Inglaterra, no caso Salomon v. Salomon & co., em 1897, em que Aaron Salomon com mais seis membros de sua família criou um company, em que cada sócio era detentor de uma ação, reservando 20.000 (vinte mil) ações a si, integralizando-as com o seu estabelecimento comercial, sendo certo que Aaron Salomon já exercia a mercancia, sob a forma de firma individual. Os credores oriundos de negócios realizados pelo comerciante individual Aaron Salomon viram a garantia patrimonial restar abalada em decorrência do esvaziamento de seu patrimônio em prol da company.

Com esse quadro, o juízo de primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos bens do sócio Aaron Salomon. Ressalte-se, entretanto, que a House of Lords, reconhecendo a diferenciação patrimonial entre a companhia e os sócios, não identificando nenhum vício na sua constituição, reformou a decisão exarada. Como aponta Verrucoli (1964), a teoria da desconsideração teve sua difusão contida em virtude de efeito vinculante das decisões da Casa dos Lordes.

Por ter o seu berço nos Estados Unidos e Inglaterra, alguns termos em língua estrangeira são de uso comum: disregard of legal entity; piercing the corporate veil e lifting the corporate veil.

A teoria chegou à legislação brasileira pelas mãos de Rubens Requião, em palestra proferida na universidade Federal do Paraná, tendo como base a fraude e o abuso de direito.

A desconsideração da personalidade jurídica tinha cabimento somente quando os sócios transferiam os bens da sociedade para seus patrimônios pessoais, deixando os débitos com a sociedade e consequentemente burlando o adimplemento das dívidas com os terceiros que negociavam com a pessoa jurídica. Só recentemente a doutrina e jurisprudência têm aceitado a aplicação inversa do instituto.

Essa nova terminologia vem sendo utilizada por parte da doutrina e jurisprudência como sendo a busca pela responsabilidade da sociedade no que diz respeito aos débitos ou por práticas diversas dos sócios, de forma a burlar a legalidade, levantando momentaneamente a personalidade da pessoa jurídica.

Em consonância com a definição do mestre Coelho (2002. p. 47), a "desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigações do sócio". Dessarte, o termo desconsideração inversa da personalidade jurídica tem utilização no momento em que se pretende responsabilizar a sociedade por dívidas pessoais dos sócios.

Nesse sentido, tem como objetivo a inversão do instituto, atacar o patrimônio da sociedade coletiva, e buscar a restituição do patrimônio do sócio fraudulento transferido para a sociedade em prejuízo de terceiros, ou melhor, de credores pessoais do sócio que se locupletou ilegalmente.

Desse modo, o sócio transfere seus bens para a pessoa jurídica a qual detém certo controle sobre seu patrimônio deixando-o protegido pelo "véu" da pessoa jurídica em total segurança. Assim, o sócio livra-se de qualquer esbulho da sua propriedade por credores pessoais os quais deviam antes da transferência do seu patrimônio pessoal para a massa empresarial. Pode-se verificar ainda que a disregard of legal entity, na sua forma inversa, tem cabimento sempre que for constatada a utilização de forma abusiva, fraudulenta ou simulada da pessoa jurídica, em detrimento de direitos de terceiros ou credores dos sócios da pessoa física.

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3 TEORIAS QUANTO AO ALÇANCE DA APLICAÇÃO DA DESCONSIERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

No ordenamento jurídico brasileiro está previsto a quebra da autonomia da pessoa jurídica em diversas leis. Ocorre que há discussão doutrinária no tocante à amplitude no momento de empregar o instituto. Nesse sentido, o mestre Coelho (2002, p. 51-52) desenvolveu duas teorias relacionadas aos requisitos auferidos no momento da aplicação da desconsideração da personalidade, quais sejam: Teoria Menor e Teoria Maior.

3.1 TEORIA MENOR

Não há critérios muito rígidos para sua aplicação. Seus requisitos são demasiadamente simplórios, visto que basta haver obstáculo à satisfação de credores, por motivo de separação do patrimônio do sócio e da sociedade. Assim, todas as vezes que a pessoa jurídica não tiver bens suficientes para adimplir os seus débitos, o patrimônio particular dos sócios responderia pela iliquidez da sociedade.

Como exemplo, até mais abrangente, podemos citar o julgado da 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça, em que foi responsabilizada outra pessoa jurídica não-sócia, tendo como espeque simplesmente a igualdade da marca do produto, senão vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA.

RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ("PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA.

PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS

CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUE SUFICIENTEMENTE

FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA.

I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País.

II - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.

III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinarem-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.

IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes.

V - Rejeita-se a nulidade arguida quando sem lastro na lei ou nos autos.

Nessa medida, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não pode ter como base, requisitos tão superficiais no momento de aferir os motivos ensejadores da sua aplicação, sob pena de se tornar um ordenamento jurídico inseguro, sem parâmetros, transformando as relações jurídicas empresariais em uma verdadeira "babel".

Conforme aduz o professor Coelho (2005, p. 40), a desconsideração refere-se

[...] em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação de crédito perante a sociedade. É a Teoria Menor, que se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica.

Se forem adotados requisitos tão frágeis, corremos o risco de desestabilizar toda uma economia, pois, nenhum investidor, acionista, terá interesse de investir em uma empresa sabendo que, futuramente, podem ser responsabilizados pelos débitos da companhia com o seu patrimônio particular.

Vale destacar, portanto, que foi esse o motivo do direito conceder às pessoas jurídicas personalidade própria respondendo pelos seus atos e fatos protegendo, assim, o patrimônio pessoal dos que dispuseram investir na sua constituição.

No mesmo sentido, merece críticas o disposto no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, por estabelecer hipóteses totalmente inseguras para a aplicação do disregard doctrine, mormente no tocante a insolvência ou falência, de forma pura e simples da sociedade empresária, afugentando qualquer interesse dos sócios em investirem em atividades de risco.

Nesta linha, a estabilidade dos investidores é de fundamental importância para o fortalecimento da economia do país, como dispõe Cantidiano (2002, p. 11), ao citar parecer do Deputado Antonio Kandir, oferecida à Comissão de Finanças e Tributação, quando da tramitação do projeto de lei que culminou na Lei 10.303/2001. Nesses termos, apresenta-se o ensejo para aprimorar as instituições do mercado de capitais, cuja democratização conduzirá a um maior dinamismo do capitalismo no país, visto que se trata de um mercado através do qual o empresário no Brasil poderá obter capital a um preço mais acessível, facilitando o processo de mobilização da poupança pública em atividade produtiva. Com o incremento desse mercado, poderemos nutrir sólidas expectativas no desenvolvimento das empresas que atuam no país, consolidando sua competitividade no cenário interno e externo, o que se traduzirá em uma maior oferta de empregos e melhor distribuição de rendas e riquezas.

3.2 TEORIA MAIOR

A Teoria Maior tem como características uma acuidade maior, visto que os seus fundamentos e requisitos têm solidez, isto é, estão bem delineados, têm um norte claro, para que no momento da aplicação da teoria não ocorra um insegurança jurídica.

Nas palavras de Coelho (2002, p. 51-52), "é a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto".

Assim sendo, parte-se da regra que as personalidades jurídicas dos sócios e da sociedade são distintas. Assim, em casos excepcionais, terá guarida a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica, mas com observância dos requisitos acima expostos, pois não se pode olvidar do por que teleológico da criação da ficção jurídica denominada Personalidade Jurídica.

Corroborando com o explicitado, Serick (1958. p. 278), em monografia sobre o assunto, preleciona o seguinte:

A jurisprudência há de enfrentar-se continuamente com os casos extremos em que resulta necessário averiguar quando pode prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurídica para que a decisão penetre até o seu próprio substrato e afete especialmente a seus membros.

Importa ainda observar pontos importantes no momento da aplicação da teoria, como confusão patrimonial, abuso da personalidade, ou mesmo fraude, e dolo no uso da empresa.

Nessa direção, o lecionado pelo jurista Requião (1969, p. 14) disciplina argumentos que vêm ao encontro do ora exposto:

Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito, ou desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar os pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.

Nesses termos, deve-se observar o preenchimento dos requisitos ensejadores da desconsideração da personalidade, conforme o disposto no art. 50 do Código Civil, para que não ocorra aplicação do instituto de forma desenfreada, tornando as relações jurídicas um campo onde reina a balburdia e a insegurança.

Ademais, não se deve esquecer que o instituto também vem disciplinado na Lei 8884/94, no seu artigo 18, também conhecida com lei Anti-truste, bem como na Lei de Crimes Ambientais, Lei 9605/98, artigo 4°. Destarte, verifica-se o surgimento de variados dispositivos legais, nos diversos ramos do direito, com o intuito de combater o uso de forma ilegal do "véu" empresarial.

3.3 PRESSUPOSTOS PARA A UTILIZAÇÃO DA TEORIA

Com espeque no examinado, constata-se que a teoria do disregard of legal entity não pode ser utilizada de forma indiscriminada, na sua forma inversa,em todos os casos em que se constatar o esvaziamento do patrimônio da pessoa física.

Para ensejar a aplicação, bem como legitimar a subsunção do instituto ao caso concreto, deve ser preenchida, ao menos, uma das hipóteses abaixo elencadas para que não se incorra em ilegalidades esvaziando a ficção legal da personificação de pessoa jurídica, que tem sido de grande utilidade para a sociedade, fomentando a produção de bens e consumo, e, por conseqüência, acarretando o desenvolvimento de toda a sociedade, sem que o patrimônio do sócio ou da empresa seja atingindo de forma indiscriminada, de maneira a desestabilizar a segurança dos patrimônios envolvidos.

3.3.1 DOLO E FRAUDE

A primeira hipótese enseja a aplicação do disregard, consistindo na utilização da personalidade jurídica de forma fraudulenta e dolosa. Toda pessoa jurídica no seu ato constitutivo, seja contrato ou estatuto social, traz no seu bojo os fins os quais nortearão a atuação futura da pessoa que vem nascendo. Ademais, têm-se outros requisitos de ordem pública que devem ser observadas no momento e durante toda a vida da pessoa jurídica até a sua baixa, após a dissolução e liquidação. Tais preceitos vêm estampados no artigo 104 do Código Civil, dentre os quais estão o objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei.

Um ponto que merece destaque diz respeito ao objeto pretendido pela nova pessoa jurídica. Tal ponto deve ser observado nas suas duas facetas, de forma a unir o escritural, ou seja, o que vem especificado nos seus atos constitutivos e o material, o que realmente é executado pela azienda, sob pena de ter a sua personalidade cassada por dolo ou fraude a terceiro, quando a atividade realmente praticada pela pessoa jurídica não corresponde com o disposto no seu contrato ou estatuto, ou quando fere preceitos legais de observação obrigatória.

Nosso ordenamento não define o que significa o termo dolo. O artigo 145 do Código Civil limita-se a descrever: "São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for sua causa". Dolo, assim, consiste em artifício, engodo, encenação, astúcia, desejo maligno tendente a viciar a vontade do destinatário, a desviá-la de sua correta direção.

O dolo tem em vista o proveito ao declarante ou a terceiro. Não integra a noção de dolo o prejuízo que possa ter o declarante, porém, geralmente, ele existe, daí por que a ação de anulação do negócio jurídico, como regra, é acompanhada de pedido de indenização de perdas e danos. A prática do dolo é ato ilícito, nos termos do art. 186 (antigo 159) do Código Civil.

Já a fraude é processo astucioso e ardiloso tendente a burlar a lei ou convenção preexistente ou futura. O dolo, por seu lado, surge concomitantemente ao negócio e tem como objetivo enganar o próximo. O dolo tem em mira o declaratório do negócio. A fraude, que na maioria das vezes se apresenta de forma mais velada, tem em vista burlar dispositivo de lei ou número indeterminado de terceiros que travam contato com o fraudador. A fraude geralmente visa à execução do negócio, enquanto o dolo visa à sua própria conclusão.

Desse modo, pode-se exemplificar: há dolo quando alguém omite dados importantes para elevar o valor do seguro a ser pago no caso de eventual sinistro; há fraude se o sinistro é simulado para o recebimento do valor do seguro. De qualquer modo, é preciso encarar tanto o dolo quanto a fraude como circunstâncias patológicas do negócio jurídico, como aspectos diversos do mesmo problema.

Nesses termos, tem-se a utilização fraudulenta ou dolosa em todos os casos em que os sócios de forma direta ou indireta fazem uso da pessoa jurídica de forma ilícita ou nociva ao interesse público.

3.3.2 DESVIO DE FINALIDADE

Finalidade de qualquer objetivo consiste na razão de ser da sua constituição. Nesse sentido, a razão de existir, o propósito de criação da pessoa jurídica, além de preencher os requisitos legais, vem estampada nos seus atos constitutivos, assim, como as balizas a serem seguidas, das quais os sócios ou administradores não podem fugir como finalidade a ser alcançada pela nova pessoa jurídica.

Logo, os atos da pessoa jurídica têm que ter respaldo nos seus atos constitutivos, ao revés, o que extrapolar do estipulado não caracterizará ato da pessoa jurídica e sim da pessoa natural que está a sua frente, ensejando ações além do mandato ou ultra vires contratual, legitimando a aplicação da desconsideração da personalidade, pois, no percurso traçado pelo contrato ou estatuto, ocorreu desvio do que foi proposto como finalidade a ser galgada pela ficção jurídica, dando azo à responsabilização com o patrimônio próprio, daquele que utilizou além do delegado pela pessoa jurídica.

3.3.3 CONFUSÃO PATRIMONIAL

As pessoas jurídicas no seu ato constitutivo, de acordo com o artigo 997, III, do Código Civil, terá seu capital social definido, expresso em moeda corrente, constituindo obrigação dos sócios realizarem sua participação na formação desse capital comum, seja por aporte de dinheiro, bens ou serviços, no que dizem os artigos 1.004 a 1.006 do codex civilista. A partir desse capital, e com o registro, constitui-se um patrimônio societário que, a exemplo da personalidade jurídica, é distinto dos sócios, servindo à consecução das finalidades da nova sociedade.

Vê-se que a sociedade é, por si só, uma universidade de direito, cuja identidade e unidade são garantidas pela necessidade de manutenção de uma escrituração contábil específica, que o artigo 1.179 do Código Civil estipula ser obrigatória e que, ademais, atende à entidade.

As relações jurídicas próprias da sociedade devem guardar relação com sua finalidade e apresentarem-se claramente identificadas com tal, tanto para a preservação dos interesses da sociedade e, via de consequência, de cada um de seus sócios, bem como o interesse de terceiros, nomeadamente de credores.

Nesse sentido, a pessoa jurídica tem relações jurídicas próprias, que não se confundem com as relações dos sócios, do administrador ou mesmo, de outras entidades com as quais sejam definidas relações de fato ou de direito. Sempre que se apresentar tal confusão patrimonial, o artigo 50 do Código Civil considera-se uso abusivo da personalidade jurídica, autorizando a despersonalização da sociedade. Tudo isso dependerá do caso concreto, para conhecer a obrigação do sócio, do administrador e da pessoa jurídica.

Diante do exposto, verifica-se que para a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica, o operador do direito usará os mesmos motivos utilizados para a aplicação da teoria na sua forma tradicional, com poucas adaptações ao contexto fático.

4 EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

Incide a desconsideração inversa da personalidade jurídica, toda vez que os sócios fizerem uso indevido da personalidade da pessoa jurídica, ocorrendo assim o descortinamento momentâneo, ou seja, haverá o levantamento do "véu", alcançando o patrimônio da empresa, até o limite de bens transferidos pelo sócio para o patrimônio da sociedade com o intuito de burlar o adimplemento de terceiros credores da pessoa física do sócio.

Há que se destacar, o que ocorre é a desconsideração e não a despersonificação da empresa, visto que, aquela ocorrerá de forma rápida e momentânea, somente por tempo suficiente para restabelecer a divisão entre as personalidades do sócio e da sociedade, já que essa consiste em por fim a personalidade da pessoa jurídica.

Conclui-se que o ato de despersonificar é muito mais gravoso que a simples desconsideração, posto que a ficção jurídica do ente objeto de fraude é anulada, liquidando e empresa e, por conseguinte, dando baixa nos seus atos constitutivos.

Assim, toda vez que o judiciário deparar com a utilização da personalidade jurídica com fins escusos, deve proceder a retirada momentânea da personalidade, com o fim de restabelecer o patrimônio inicial tanto do sócio quanto da sociedade, para que cada qual arque com as suas obrigações, e não anular a pessoa jurídica, pondo fim a sua existência subjetiva.

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5 MOMENTO DE APLICAÇÃO DA TEORIA

No tocante à aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica, pode-se dizer que tem cabimento toda vez que o sócio faz uso indevido da pessoa jurídica, mas verifica-se que a sua aplicação tem incidido, com mais freqüência, nos casos em que ocorre a confusão patrimonial, no dever de alimentar e no direito de família, quando o cônjuge, para burlar a partilha dos bens, faz uso da empresa para esvaziar o patrimônio do casal. Nesse sentido, têm-se três situações exemplificativas da aplicação do instituto ora em comento: patrimônio aparente, fraude no dever de prestar alimentos e, por fim, na dissolução da sociedade conjugal.

A aplicação inversa do instituto no primeiro caso, quanto à confusão patrimonial, tem tido grande aceitação por parte da doutrina e jurisprudência, visto que o sócio tem constituído sociedade para "esconder" o seu patrimônio, deixando o passivo em seu nome.

Assim, o terceiro que realiza negócio com o integrante pessoa física, baseado na teoria da aparência, imagina que os bens são do sócio, dada a ostentação realizada pelo mesmo mediante bons carros, boa moradia, restaurantes finos e bons colégios. Todo esse padrão de vida elevado leva o terceiro a crer que tal patrimônio pertence ao sócio, ora devedor, mas, na verdade, todos os bens pertencem à pessoa jurídica, criada para escudar o patrimônio e fraudar os credores, conforme exemplificado na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no voto da Ministra Nancy Andrighi:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO DE SENTENÇA. PENHORA DE BEM PERTENCENTE À EMPRESA DA QUAL É SÓCIO O EXECUTADO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. DISREGARD DOCTRINE.

I A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.

II Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.

III A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, "levantar o véu" da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.

IV À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular.

VI Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos.

Nesses termos, pode-se concluir, que a retirada da personalidade da pessoa jurídica deve ser o último meio para satisfação. (STJ, Processo nº RE- Nº 948.117 - MS (2007/0045262-5, Relatora Ministra Nancy Andrigh, Publicado em: 22/07/2010).

Desse modo, verifica-se o grau de importância da sedimentação do instituto como forma de inibir o uso inescrupuloso da personalidade jurídica das empresas, desvirtuando o fim pelo qual foi projetada a ficção jurídica, denominada Personalidade da Pessoa Jurídica.

No tocante à segunda, fraude no dever de prestar alimentos, tem merecido a guarida a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica por parte dos julgadores, toda vez que há fraude perpetrada pelo alimentante quanto ao dever de prestar alimentos ao alimentando.

O alimentante tem encobertado pelo "véu" jurídico o seu patrimônio, com o intuito de fraudar o pagamento da provisão alimentícia. Assim, com o seu patrimônio diminuído, o pagamento da provisão alimentícia é reduzido, visto que no momento da aplicação da regra capacidade versus necessidade, o julgador depara com uma condição financeira precária, ficando claro que se a desconsideração não ocorrer será o alimentado privado dos seus reais haveres.

Caso não se aplique a teoria, o juiz estipularia valores irrisórios a título de prestação alimentar, deixando de prover o alimentado das suas necessidades básicas.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar a Apelação Cível nº 598082162 contra decisão proferida em execução de alimentos, entende que:

Descabe escudar-se o devedor na personalidade jurídica da sociedade comercial, em que está investido todo o seu patrimônio, para esquivar-se do pagamento da dívida alimentar. Impõe-se a adoção da disregard doctrine, admitindo-se a constrição de bens titulados em nome de pessoa jurídica para satisfazer débito.

Nota-se que é permitida a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica, toda vez que os sócios querendo furtar-se do pagamento de pensão alimentícia transferem todo o patrimônio pessoal para a pessoa jurídica onde mantêm o controle total sobre a sua administração.

No mesmo diapasão, Coelho (2005, p. 45) preleciona o seguinte:

O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em princípio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens. É certo que, em se tratando de pessoa jurídica de uma sociedade, ao sócio é atribuída a participação societária, isto é, quotas ou ações representativas de parcelas do capital social. Essas são em regra penhoráveis para a garantia do cumprimento das obrigações do seu titular.

Diante do explicitado, conclui-se que quando do esvaziamento patrimonial do alimentante, tem lugar a aplicação do disregard na sua forma inversa, para coibir a furtividade no adimplemento dos víveres alimentares.

No tocante à última modalidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na sua forma inversa, sua aplicação está legitimada, quando o cônjuge na iminência do divórcio, intentando deixar fora da divisão parte do patrimônio do casal, transfere os bens de propriedade comum para uma pessoa jurídica. Nesta pessoa jurídica, o cônjuge possui certo controle administrativo, fraudando a partilha a ser realizada por força do termino da união matrimonial.

Em linha com isso, Coelho (2005, p. 45) explica:

A desconsideração invertida ampara, de forma especial, os direitos de família. Na desconstituição do vínculo de casamento ou união estável, a partilha dos bens comuns pode resultar fraudada. Se um dos cônjuges ou companheiros, ao adquirir bens de maior valor, registra-os em nome da pessoa jurídica sob o seu controle, eles não integram, sob o ponto de vista formal, a massa familiar. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro do sócio, associado ou instituidor. [...] Nesse condão, para se ver livre e dispensado de prestar contas da circulação dos bens comuns, o cônjuge transfere todo e qualquer patrimônio para o rol de bens da pessoa jurídica que é administrada por ele, facilitando o trânsito do parceiro empresário. Seguindo a mesma linha, o cônjuge preocupado com a partilha judicial, retira-se da sociedade às vésperas do intento separatório, transferindo a sua participação para outro sócio. Após a separação judicial, ele retorna à empresa e à livre administração dos bens que eram comuns ao casal.

Nessa mesma linha, segue o julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde decidindo a Apelação Cível nº 1999.001.14506 asseverou:

SEPARAÇÃO JUDICIAL. RECONVENÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. MEAÇÃO. O abuso de confiança na utilização do mandato, com desvio de bens do patrimônio do casal, representa injúria grave do cônjuge, tornando-o culpado pela separação. Inexistindo prova da exagerada ingestão de bebida alcoólica, improcede a pretensão reconvencional. É possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, usada como instrumento de fraude ou abuso à meação do cônjuge promovente da ação declaratória, para que estes bens sejam considerados comuns e comunicáveis entre os cônjuges, sendo objeto de partilha. A exclusão da meação da mulher em relação às dívidas unilateralmente pelo varão, só pode ser reconhecida em ação própria, com ciência dos credores.

Para corroborar essa nova tendência, quanto à aplicação efetiva na ceara do direito de família, como forma de inibir a fraude, na maioria das vezes, por parte do pater familiae,é cabível colacionar outro julgado, dessa vez realizado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em julgamento da Apelação Cível nº 598082162, na qual decidiu em votação unânime:

A conveniência de sua utilização no âmbito do Direito de Família já foi abordado por Rolf Madaleno, em seu artigo intitulado A disregard no Direito de Família, publicado na Revista Ajuris 57/57-66: O usual, dentro da teoria da despersonalização, é equiparar o sócio à sociedade e que dentro dela se esconde, para desconsiderar seu ato ou negócio fraudulento ou abusivo e, destarte, alcançar seu patrimônio pessoal, por obrigação da sociedade. Já no Direito de Família sua utilização dar-se-á de hábito, na via inversa, desconsiderando o ato, para alcançar bem da sociedade, para pagamento do cônjuge credor familial, principalmente frente à diuturna constatação nas disputas matrimoniais, de o cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, senão todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns.

Acrescente-se ainda que os efeitos da desconsideração inversa da personalidade jurídica podem ser aplicados, não só na dissolução do casamento, mas também no fim da união estável, visto que a própria Carta Magna no seu art. 226, parágrafo 3°, reconhece a existência da união estável e dá especial proteção.

Nessa perspectiva, para evitar as manobras do cônjuge fraudador, tem sido deferido cautelar em favor do lesado, com o fim de assegurar a futura partilha dos bens transferidos para a sociedade de forma fraudulenta, abusiva e simulada. Assim, deixa-se sob a guarda de um depositário judicial até o final do deslinde.

Dessa mesma idéia comunga Madaleno (apud FILGUEIRAS, http://jusvi.com/artigos/26439/1) quando assevera que:

A tutela cautelar trará, com efeito, resultado útil ao processo, evitando e acautelando a triste constatação, em sentido contrário, de que empresa e cônjuge-sócio só se serviram mutuamente para lucrar com a separação, enquanto ingenuamente negadas tutelas jurisdicionais que seriam capazes de preservar o resultado útil de uma extenuante demanda que cuida de selar a ruptura judicial de uma união de duas pessoas que já não mais se entendem.

De outro modo, o judiciário tem decidido pela compensação da parte do cônjuge lesado, cedendo quotas até o montante dos bens comuns do casal, transferido de forma escusa para o patrimônio da pessoa jurídica, utilizada de forma ilegal.

Por último, merece destaque a modificação contratual da empresa, com o fim de fraudar a partilha, reduzindo a participação do cônjuge, que, por confiança, concorda com o novo contrato, sem saber que o seu quinhão foi diminuído de forma substancial.

Desse modo, faz-se necessária a intervenção do judiciário, no uso da disregard, para que os bens transferidos tenham o seu retorno garantido ao monte a ser partilhado, extirpando, assim, o objetivo fraudulento do cônjuge.

Como exposto, verifica-se a grande importância do instituto para a questão patrimonial na sociedade conjugal, mais precisamente no regime de comunhão universal e comunhão parcial de bens, visto a fragilidade, ou melhor, a confiança que existe entre o casal, a facilitar de forma substancial a perpetração de fraude quanto aos bens adquiridos pelo casal na constância da sociedade conjugal, pois, como sabido, ocorrerá a união dos patrimônios trazidos ou adquiridos na constância do casamento.

6. A EFICÁCIA DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO NO DIREITO PÁTRIO

A aplicação do instituto não é pacífica, existindo divergências jurisprudenciais e doutrinárias. Pode-se verificar de forma mais acirrada esta discussão no que tange à aplicação nas relações extramatrimonial, mais precisamente nas relações contratuais com terceiros, ocorrendo séria divergência quanto à aplicação da desconsideração.

Nesse sentido, segue decisão esclarecedora quanto à aplicação inversa do instituto, em caso emblemático, onde foi julgado procedente o pedido de desconsideração inversa da personalidade jurídica, por intermédio do voto do desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Manoel de Queiroz Pereira Calças, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 33.453/01:

Em face das considerações acima expostas, longamente deduzidas, em virtude da relevância do tema da desconsideração em sentido inverso da personalidade jurídica, bem como das "peculiaridades dos princípios envolvidos e de suas conseqüências sistemáticas peculiares" como ressalta o Prof. Calixto Salomão Filho (obra citada, p. 464), além da projeção econômica do sócio/acionista devedor e do destaque sócio-econômico das sociedades empresárias atingidas, hei por bem de deferir a antecipação da tutela recursal, o que faço com fundamento no artigo 527, inciso III, do Código de Processo Civil e artigo 50 do Código Civil, para os seguintes fins:

Desconsiderar, em sentido inverso, a personalidade jurídica de HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA., CNPJ-MF nº 03.518.732/0001-66, com sede na Avenida Ibirapuera, nº 2.822, 1º andar, São Paulo e de CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS S/A, CNPJ-MF nº 03.471.344/0001-77, atualmente sediada na rua 11, s/n, Fazenda Barreiro Meio, Anápolis, Goiás, para o fim de determinar a penhora virtual (on line) de numerário existente em contas bancárias ou aplicações financeiras de qualquer modalidade em nome das duas sociedades, em execução da dívida judicial no valor de R$ 669.174,27, providenciando-se, posteriormente, o detalhamento e a transferência para conta judicial do Banco Nossa Caixa.