Criminal compliance: a instrumentalização da função preventiva do direito penal na sociedade do risco

1 INTRODUÇÃO

Diante do avançado processo de globalização social, do avanço tecnológico e econômico, inaugura-se uma sociedade mundial de risco, na qual surgem novas formas de criminalidade que, diferente da criminalidade comum, que afeta bem jurídico individual e mensurável, afetam um número incalculável de pessoas, causando malefícios como nunca vistos antes, de difícil, ou até mesmo impossível, recuperação.

Por essa razão, da mesma forma em que a sociedade evolui, o direito penal, fruto da necessidade humana de conviver em sociedade, precisa acompanhar essa evolução, protegendo, assim, os novos bens jurídicos que vão surgindo nesse processo de constante evolução.

Contudo, essa proteção, diante dos novos riscos surgidos a partir do processo de globalização, deve romper com o paradigma penal de proteção ex post, trazendo, por meio da norma penal, uma espécie de proteção ex ante em determinados tipos penais.

Nesse contexto, surgem programas voltados para a prevenção e a redução dos riscos no desenvolvimento de determinadas condutas que, além de isentar agentes de responsabilidades, contribuem sobremaneira para a redução da criminalidade, como é o caso do instituto do Criminal Compliance, objeto de estudos desse trabalho.

Dessa forma, o presente artigo tem como objetivo traçar um panorama geral sobre o instituto do Criminal Compliance, bem como demonstrar a sua importante função de prevenção das novas formas de criminalidades surgidas a partir do processo de globalização, do avanço tecnológico e econômico.

O referido instituto tem como objetivo o cumprimento de normas e diretrizes por parte de pessoas jurídicas no desenvolvimento de atividades típicas, evitando a prática de condutas ilícitas, ou ao menos reduzindo os riscos de sua ocorrência, bem como evitando a responsabilização penal.

Nesse passo, o primeiro capítulo do trabalho apresenta o instituto do Criminal Compliance, fazendo um breve excurso histórico em âmbito internacional e nacional, analisa o seu conceito e o motivo do seu surgimento, que se deu a partir do processo de globalização e o surgimento de novas práticas delitivas, tratada no texto como criminalidade moderna, criminalidade do poder ou criminalidade econômica, as quais afetam um número indeterminado de indivíduos e com um poder danoso nunca visto anteriormente.

E com o surgimento dessa nova forma de criminalidade, houve a necessidade de dar proteção a novos bens jurídicos de cunho supraindividuais, e, para tanto, exigiu-se do direito penal uma mudança em seus paradigmas, uma vez que tais bens jurídicos não se enquadravam no conceito de bem jurídico adotado pelo direito penal de bases iluministas, voltado à proteção individual.Como se pode analisar no segundo capítulo, onde foi realizada uma comparação entre o direito penal clássico e o direito penal moderno, a partir dos seus princípios e suas características fundamentais, divididos em tópicos para uma melhor compreensão, bem como foi analisado o fenômeno do risco presente na atualidade.

No quarto capítulo é tratada a função preventiva do instituto Criminal Compliance, fazendo uma diferença entre a prevenção penal por meio da aplicação de uma pena, a qual é precedida de todo um contraditório judicial, com a prevenção utilizada pelo Criminal Compliance, uma espécie de prevenção anterior ao evento danoso, demonstrando, assim, a sua importância no atual estado da arte.

O método de abordagem adotado para a realização deste trabalho foi o dedutivo e o método de procedimento foi o monográfico. Ademais, a técnica de pesquisa utilizada foi à bibliográfica, baseada em doutrinas, artigos científicos, publicações em revistas acadêmicas e a Legislação Nacional.

2 SURGIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO INSTITUTO DO CRIMINAL COMPLIANCE.

Este capítulo tem como objetivo tratar do tema acerca da nova espécie de criminalidade que vem se destacando na atualidade devido ao avançado processo de globalização, bem como analisar o instituto do Criminal Compliance, sua origem e o seu conceito.

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO COMPLIANCE.

No final do século XX, com a consolidação dos sistemas capitalistas no mundo, inúmeras mudanças ocorreram nas dinâmicas das relações humanas, onde nações de todo o globo perceberam a necessidade de expandir seus mercados e conquistarem novos consumidores. Dessa maneira, realizou-seuma grande quebra de fronteiras, o que acarretou em uma grande integração das relações sociais, vindo a converter-se no processo conhecido hoje como globalização.

E como resultado desse processo de globalização, foi à demonstraçãode uma série de problemas estruturais e regulatórios dossistemas econômicos e financeiros internacionais, uma vez que os entes empresariais, responsáveis por manter todo um sistema econômico de um País, tinham pouca adesão aos sistemas de cumprimento normativo e que em sua grande maioria não desenvolviam nenhum padrão ético de conduta.

E isso ficou bem claro em 1929, durante a quebra da Bolsa de Nova Iorque e a instauração da Grande Depressão, que logo após, foi instituída a política intervencionista do New Deal, em uma clara tentativa de intervir na economia para corrigir as distorções naturais do capitalismo (MANZI, 2008).

Dessa forma, em 1934, foi criada nos Estados Unidos a Securitiesand Exchange Commission (SEC), uma agência regulatória do mercado financeiro com a finalidade de proteger o mercado de títulos e valores mobiliários contra abusos das corporações que atuavam nesse mercado (RIZZO, 2013).

Contudo, foi somente na década de 1960 que a Compliance começou a tomar corpo, e isso se deu a partir do momento em que a Securitiesand Exchange Commission (SEC) detectou a necessidade do gerenciamento dos riscos inerentes aos mercados de captais, quando designou profissionais para atuarem na promoção do cumprimento das normas nas áreas dos negócios com a finalidade de protegerem os investidores, conforme esclarece Maria Balbina Maria de Rizzo (2013, p. 32):

Já na década de 1960, a SEC detectou a necessidade do gerenciamento dos riscos inerente aos mercados de capitais e designou profissionais de Compliance (Compliance Officers)para promover o cumprimento das leis e normas pelas áreas de negócios com vista a proteção dos investidores

Neste mesmo sentido esclarece a FEBRABAN (2009, p. 23):

Em 1960 entramos na era do compliance, quando a americana SEC - Secutitiesand Exchange Commission passou a insistir na contratação de Compliance Officers para criar procedimentos internos de controles, treinar pessoas e monitorar, com o objetivo de auxiliar as áreas de negócios a ter a efetiva supervisão.

A partir de então, passou-se a exigir das sociedades coletivas a implementação, em suas corporações, atividades decontrole, as quais culminaram na criação e expansão dos programas de Compliance por todas as nações que passaram pelo processo de globalização.

E em 1988, com o surgimento do Acordo de Basiléia, se inicia a era dos controles internos, conforme FEBRABAN (2009, p. 23):

Em 1988 começa a era dos controles internos e surge o “Acordo de Basiléia”, constituído pelo Comitê de Basiléia, no âmbito do BIS, publicando os 13 princípios concernentes à supervisão pelos administradores e cultura/avaliação de Controles Internos, tendo como fundamento a ênfase na necessidade de Controles Internos efetivos e a promoção da estabilidade do Sistema Financeiro Mundial. Nesse mesmo ano foi publicada pelo Congresso Nacional a Lei no. 9.613/98, dispondo sobre os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens, a prevenção da utilização do Sistema Financeiro Nacional para atos ilícitos, e ainda previstos na referida lei e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF).

Em terras brasileiras, o Compliance começa a surgir na década de 1990, durante governo Collor, e o seu surgimento, como em todas as outras nações, está atrelada a crescente abertura comercial, quando o Brasil passou a ocupar relevante posição internacional.

E como consequência disso, começou a sofrer frequentes pressões internacionais para desenvolver uma política que satisfizesse o padrão detransparência exigida e adotada pelo mercado internacional (MARTINS, 2015).

Dessa forma, em 1998, o Banco Central do Brasil edita a Resolução nº. 2.554, estabelecendo regras e exigências de desenvolvimento de normas de controle interno direcionada às instituições financeiras para a criação de programas de Compliance (FEBRABAN, 2009), considerada hoje marco inicial da instauração dos programas de Compliance em terras brasileiras.

Contudo, a referida Resolução, editada pelo Banco Central do Brasil, era direcionada apenas às instituições que atuavam no mercado financeiro nacional.

E no mesmo ano foi instituída a Lei nº. 9.613/1998, alterada em 2012 pela Lei nº. 12.683/2012, é considerada um dos primeiros exemplos de atuação do Compliance voltado para o Direito Penal no Brasil.

Apesar de todo o avanço legislativo, o instituto do Compliance, voltado ao direito penal, ainda era desconhecido por grande parte da população, e isso começou a mudar em 2012, quando o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento da Ação Penal Originária nº. 470, amplamente conhecida como “mensalão, ocasião na qual o instituto foi citado inúmeras vezes.

E sob forte influência dos escândalos de corrupções que assolavam o País, o Congresso Nacional, em 2013, aprova a Lei nº. 12.846/2013, intitulada de Lei Anticorrupção, que prevê expressamente em seu art. 7º, inciso VIII os programas de integridade. Vejamos:

Art. 7o. Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

[...]

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

E, a partir de então, o instituto do Criminal Compliance passa a ser objeto de relevantes debates e estudos no tocante a sua função na prevenção de crimes, bem como na redução dos riscos existentes no desenvolvimento de algumas atividades.

Com isso, o Criminal Compliance passa a ocupar espaço no cenário jurídico nacional, mais especificamente no que se refere ao combate dos crimes de grandes magnitudes, uma vez que exige um comportamento ativo das instituições empresariais na tomada de medidas que possam instituir o controle e a vigilância de suas atividades na contenção dos riscosda prática de criminalidades.

2.2 CONCEITO.

O conceito de Compliance possui uma trajetória acelerada. Há poucos anos este instituto era completamente desconhecido por grande da população acadêmica e social. E aqui é importante mencionar que, apesar de ser um instituto que vem sendo bastante estudado e comentado por profissionais ligados as áreas jurídicas, os seus entendimentos não se restringem a eles. A medicina, a título de exemplo, utiliza o termo Compliance referindo-se à fidelidade do pacienteao tratamento que vem recebendo, cuja cura está condicionada a uma cadeia de comportamentos cooperativos (ROTSCH, 2012).

O Compliance, derivado do termo inglês to comply, significando, dessa forma, o ato ou procedimento para assegurar o cumprimento das normas e regulamentos reguladores de determinado setor, e, também pode ser apresentado como agir de acordo com uma regra legal ou institucional, uma instrução ou a pedido de alguém (GLOECKNER, 2012).

E de forma ainda mais didática, prelecionada Mendes (2017, p. 31):

"A palavra compliance vem do verbo inglês tocomply, que significa cumprir. De forma resumida, um programa de compliance é aquele que busca o cumprimento da lei. Um programa de compliance visa estabelecer mecanismos e procedimentos que tornem o cumprimento da legislação parte da cultura corporativa."

Segundo Ádan Nieto Martín (2013), o termo cumprimento é um dos mais vagos e inexpressíveis que existem. Ele expressa apenas o evidente, a saber, o atuar em conformidade com a legalidade, entendendo, também, por legalidade, o cumprimento dasobrigações civis, administrativas, bem como as diretrizes internas da empresa, onde há algo extraordinariamente rico e complexo ao redor do seu conceito, quando relacionado com a atuação dos programas de cumprimento além do ordenamento jurídico e no seio das atividades das pessoas jurídicas.

No que diz respeito ao direito penal, devido ao processo de globalização, como já afirmado alhures, permitiu o surgimento de práticas delitivas transnacionais, de um potencial lesivo inimaginável, como nunca visto antes, os quais envolvem bens jurídicos supraindividuais, passando a exigir do direito penal uma nova roupagem, a qual possa possibilitasse a atuação repressora estatal na proteção desses bens jurídicos, indispensáveis aos cidadãos, de forma anterior ao evento danoso.

Portanto, pode-se falar que o instituto do Criminal Compliance é o conjunto de procedimentos, regras e programas que visam assegurar a garantia, ou ao menos reduzir os riscos, de que as atividades ilícitas decorrentes do exercício de atividades econômicas potencialmente causadoras de grandes impactosserão erradicadas, inclusive antes de suaprática.

Assim, um programa de Criminal Compliance não visa, exclusivamente, à exclusão das responsabilizações legais e administrativas, mas também tem o dever de cumprir com a legislação que é imposta ao exercício de determinadas condutas, que, nas palavras de Ádan Nieto Martín (2013), são obrigações civis e diretrizes internas, além de fomentar o agir ético e a concorrência leal.

2.3 A CRIMINALIDADE MODERNA.

O direito penal tradicional, comumente sendo o único ensinado nas universidades e faculdades de direito do nosso País, criado em função de bens jurídicos de cunho individualista, tendo como standard os crimes de lesão, vem dividindo espaço com o surgimento de um“direito penal moderno”, o qual será objeto de estudo posteriormente.

Essa nova “espécie” de direito penal nasceu a partir do processo de globalização, entendida aqui como a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a muitas milhas de distância e vice-versa (GIDDENS, 1991), e o avanço das tecnologias, onde as relações sociais vêm se tornando cada vez mais complexas, permitiu o surgimento de práticas delitivas transnacionais, sem fronteiras limitadoras, irreparáveis e incontroláveis, que afetam toda uma sociedade.

Essa nova espécie de criminalidade é denominada de criminalidade moderna, criminalidade do poder ou criminalidade econômica, desvinculada totalmente de um espaço geográfico fechado de um País, uma vez que se espalha por várias outras nações, se distanciando nitidamente das formas de criminalidades que até então tinham sido objeto de considerações por parte das normas penais, uma vez que a delinquência do poder substitui a vítima-indivíduo pela vítima-coletiva ou vítima-sistema.

Como bem sintetiza Cardoso (2015), citando Luigi Ferrajoli, que esclarece que a criminalidade do poder não é um fenômeno marginal como a criminalidade tradicional, mas sim uma forma de ameaça ao direito inserida no funcionamento globalizado da sociedade, uma nova criminalidade que age recebendo apoio de agentes ocultos fortes e em posição de domínio. Dessa forma, constata-se ter ocorrido uma considerável alteração na composição social do fenômeno criminal, pois aquilo que se considera como a criminalidade perigosa não surge mais das áreas marginais, mas sim das elites dirigentes, econômicas e políticas.

Ademais, ressalta-se que um dos efeitos negativos da globalização é o desenvolvimento de uma criminalidade internacional também global, em que se pode concluir que existem três formas de criminalidade de poder: a dos poderes abertamente criminais – crime organizado; a dos crimes praticados por grandes poderes econômicos transnacionais; e a dos crimes dos poderes públicos – também geralmente organizada.

Assim, a criminalidade do poder é desenvolvida em ambiente macro, de forma sofisticada, hierarquizada e com um poder ofensivo imensurável, tendo como protagonista quem sempre figurou a frente dos processos de desenvolvimento econômico das chamadas nações civilizadas, como bem esclarece Guaragni (2017, p. 21):

"Diversamente da criminalidade tradicional, a criminalidade econômica é praticada por pessoas que ostentam uma posição social e status mais elevados, sendo o ato típico comumente praticado por empregados de firmas comerciais ou pelos próprios empresários no exercício do cargo ocupado. É por essa razão que Tiedemann caracteriza essa infração como fruto do abuso de confiança socialmente exigível na vida econômica, por meio de condutas que contradizem o comportamento do correto comerciante e que lesionam interesses individuais e a correlata ordem econômica."

Um exemplo claro dessa nova espécie de criminalidade foi à descoberta, pela “Operação Lava Jato”, responsável por revelar ao mundo o maior escândalo de corrupção do planeta, de um sistema de práticas ilícitas de forma estruturado, complexo, hierarquizado e informatizado de pagamentos de propinas à agentes públicos, conforme noticiado pelo jornal eletrônico Folha de São Paulo (ROCHA, 2018):

"Com base em planilhas e cruzamento de dados, investigadores da Operação Lava Jato afirmam que a Odebrecht montou uma "estrutura profissional" de pagamentos sistemáticos de propina no Brasil e no exterior. Somente em duas contas ligadas a esse setor paralelo estima-se R$ 91 milhões em pagamentos suspeitos de serem ilícitos.

O 'sistema estruturado' de corrupção, nas palavras do procurador Carlos Fernando dos Santos Lima, envolvia funcionários com divisão clara de atribuições, um sistema informatizado para controle da entrada e saída de milhões de reais e toda uma estrutura de contabilidade clandestina.

Segundo ele, os pagamentos se referiam a obras públicas do governo federal e de governos dos Estados.

Segundo os investigadores, a estrutura incluía até uma área específica na empreiteira, chamado de "Setor de Operações Estruturadas", que operava as práticas ilegais.

A empreiteira foi alvo de nova etapa da Lava Jato nesta terça (22), denominada 'Xepa'.

Entre os contratos suspeitos de propina, além da Petrobras, estão o aeroporto de Goiânia, as obras do Trensurb (trem metropolitano de Porto Alegre), estradas, o Porto Maravilha, no Rio, e o estádio do Corinthians, em São Paulo.

'Era uma estrutura profissional de pagamento de propina, não se limitava a casos esporádicos, mas a pagamentos sistemáticos', disse a procuradora Laura Tessler, uma das integrantes da força-tarefa do Ministério Público Federal, do Paraná.

Apenas em uma das planilhas, a Polícia Federal identificou o que seriam pagamentos ilegais de R$ 65 milhões. Doleiros providenciavam dinheiro vivo e os repasses foram feitos pelo menos até novembro de 2015."

Dessa maneira, aquela forma tradicional de criminalidade, de cunho individualista, praticado apenas em determinado espaço geográfico, hoje divide espaço com outra forma de criminalidade, mais refinada e que vitima milhares de cidadãos e que não existem fronteiras limitadoras, sendo o direito penal clássico incapaz de conter o seu avanço.

Isso porque essa nova espécie de criminalidade se diferencia da criminalidade tradicional na medida em que o autor se utiliza do poder estatal, de pessoas jurídicas de grande porte, com atuação mundial, ou até mesmo de instituições financeiras, uma vez que, segundo Cardoso (2015, p. 67):

"Esses autores de crimes de poder detêm certa superioridade de recursos materiais em relação aos autores de crimes comuns, e, por isso, passam a ter licitamente acesso a oportunidades diferenciadas que normalmente somente seriam oferecidas a determinados grupos de pessoas."

Além do mais, os mecanismos penais tradicionais e as clássicas técnicas de investigação policial, não se mostram as melhores formas de combatê-las, pois o combate de poder, em que a força de corromper encontra níveis elevados, auxiliaria os criminosos a reduzirem os riscos decorrentes da aplicação das leis (CARDODO, 2015).

Com isso, é necessário, para o enfrentamento e redução dos altos índices dessa espécie de crime, a adoção de mecanismos de prevenção por parte do Poder Público, bem como de pessoas jurídicas que com ele se relacione, reajustando, assim, o controle do crime a formas compartilhadas.