A Arbitragem como método alternativo para resolução de conflitos

 

1. Introdução

 

O grande banquete, na imensa corte do Olimpo, estava no fim. Os deuses, no aspecto físico, são diferentes dos mortais somente pela estatura, a força, a beleza e o dom de uma eterna mocidade, mas dos homens possuem todas as paixões: o amor e o ódio, a ira e a inveja; são, por vezes, crúeis e, por vezes, generosos. Eles transcorrem os dias alegremente, mas todos estão sujeitos a um poder superior: as Moiras, o Destino, filhas da Noite, às quais nem mesmo Zeus pode opôr-se. 

 

Subitamente, no amplo salão, baixou o silêncio.

 

Todos os olhares convergiam para uma estranha figura, que surgira no liminar da porta: Eris, a única deusa não convidada. É briguenta - disseram os anfitriões - e seria capaz de estragar a festa, com suas maledicências. E agora, ei-la ali, no silêncio embaraçoso dos convivas. Chegara junto ao triclínio, onde estavam sentados os deuses maiores, a maléfica criatura tirou da túnica uma maçã de ouro e lançou-a sobre uma das mesas, exclamando:

 

- Eis o meu presente! É para a mais bela das deusas!

 

Dito isto, a deusa da discórdia desapareceu.

 

Depois de alguns segundos de espanto, cada uma das três deusas que estavam à mesa, Atena, Hera e Afrodite, estendeu a mão para o reluzante pomo, mas logo se contiveram, surpresas, e entreolharam-se.

 

Zeus, o senhor dos deuses, que observava a cena em silêncio, sorrio e interveio:

 

- O único meio para saber-se qual de vós é a mais bela e estabelecer, portanto, a quem pertence o Pomo da Discórdia, é recorrer a uma arbitragem. Escolherei, entre os mortais, uma árbitro de vosso agrado e acatai sua decisão.

 

Como sempre, Zeus sentenciara sabiamente. Após ponderada reflexão, as três rivais concordaram em confiar sua sorte ao mais belo entre os mortais, ao jovem príncipe Páris. Este moço vivia, desde seu nascimento, ignaro de sua real ascendência, entre os pastores do monte Ida. Um oráculo predissera que ele seria a ruína da cidade de Tróia, e sua mãe, desobedecendo às ordens do marido, que depois da profecia resolvera matá-lo, ocultara-o na montanha.

 

Assim, uma bela manhã, o belíssimo rapaz viu aparecerem diante de si, enquanto vigiava seu rebanho, em uma concha relvosa e solitária, três maravilhosas mulheres. Deram-lhe o pomo, explicaram-lhe o que desejavam dele, e cada uma delas, em seu íntimo, fêz-lhe uma promessa.

 

Atena prometeu-lhe sabedoria. Hera, poder. Afrodite, a pequena deusa nascida da espuma do mar, prometeu-lhe a mais linda mulher do mundo.

 

A seguir, as três beldades perfilaram-se diante de Paris. Este hesitou um átimo, depois entregou o pomo a Afrodite, que o agarrou feliz, enquanto as duas se afastavam, fulas de raiva.

 

Instruído por Afrodite, Páris rumou para os vales, pela encosta do monte Ida, até Esparta. Reinava em Esparta, pequena cidade da Grécia, o jovem príncipe Menelau e sua esposa Helena, a mais bela mulher do mundo.

 

            Desse drama mitológico nos restou o denominado “pomo da discórdia” que hoje representa o litígio, qualquer coisa que faz as pessoas conflitarem entre si. Páris, no Mito descrito, representou o Árbitro dos dias de hoje, que foi escolhido entre os homens para decidir demanda sobre os Deuses. Talvez, Páris não tenha desempenhado o correto papel de um árbitro, que é de agir de maneira imparcial, já que ele fora corrompido pela promessa das belas deusas do Olimpo. Mas de longe, aqui há a presença de traços antigos, exemplificando que, antes mesmo do surgimento da Jurisdição Estatal, já se utilizava a arbitragem para decidir conflito entre particulares. Arbitragem, nas palavras de César Fiúza, antecedeu à justiça pública, considerando que os primeiros juízes eram árbitros.

 

. Foi sem dúvida, a partir do mundo clássico greco-romano que o direito processual civil passou a ganhar foros científicos, desvinculando-se de preconceitos religiosos e superstições.

 

2. Aspectos Gerais

 

Antes de explicitar de vez o tema a respeito do instituto da Arbitragem, permear-se-á em alguns pontos em que a Arbitragem ressurge como um dos métodos alternativos mais eficazes de resolução de conflitos.

 

Agora, posiciona-se em meio da segunda década do séc. XXI, onde a justiça estatal encontra-se em crise. Pode-se utilizar esse termo, pois, algo que não possua a desejada eficiência proposta à luz constitucional, não anda corretamente. Assim, caminha-se para a cada vez mais desilusão face ao emperramento da máquina estatal. Sendo que, o braço forte da justiça que deveria proporcionar a sensação de segurança e liberdade, de forma trágica, aprisiona os cidadãos ao universo impar das leis, processos, procedimentos e recursos intermináveis, arremessando-os ao calabouço angustiante da espera quase sem fim, que transforma esperança em subserviência.

 

Estamos inseridos no processo da globalização, que torna de forma até abrupta, as relações econômicas, mais dinâmicas e passageiras. Atinge o corpo social, de forma a acelerar o processo evolutivo do homem. E o Direito, que não se vislumbra distante da evolução tecno-científica, diga-se mais, se encontra justa e atrelado ao dinamismo social, deve se mostrar eficiente frente à devida celeridade proporcionada pelo fenômeno da globalização. 

 

Porém, o que ocorre atualmente é a dificuldade da presteza jurisdicional frente aos anseios por respostas mais eficazes, tendo a celeridade como um dos pressupostos. A rapidez da prestação jurisdicional é indispensável para que se valham os esforços daqueles que se arrojaram a buscar frente ao Estado, a solução de uma demanda. Muitas vezes, buscam a solução de um conflito através das próprias mãos, pois sabem que se pleitearem a consagração de um direito nos corredores forenses, além da demora e incerteza, haverá um desgaste emocional desmedido comparado ao problema. Além do mais, a celeridade processual está expressa na nossa legislação a começar pela Constituição Federal de 1988, no inciso LXXVIII do art. 5º, já dispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação”. Sobre o novo dispositivo, a doutrina manifestou-se no sentido de que a razoável duração do processo e sua celeridade já estavam contemplados de forma implícita no texto constitucional, tendo em vista o direito ao devido processo legal (art. 5°, LV da CF/88). No mesmo sentido os artigos 125, II e 130 do Código de Processo Civil determinam, respectivamente, um proceder célere do juiz ao “velar pela rápida solução do litígio” e indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. Da mesma forma, a Consolidação das Leis do Trabalho já preceituava que os juízes deveriam velar “pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas” (art. 765 da CLT).

 

Difícil é explicar esse impasse, que há tanto prejudicam aqueles, que já paupérrimos de recursos financeiros para suportarem as dificuldades que é sustentar um processo judicial, frente à delonga pelo Dizer do Direito. Há algumas décadas no Brasil, deu-se o surgimento das chamadas ondas, que indicam tentativas de superar as dificuldades econômicas que obstruíam o acesso à justiça, paralelamente ao ataque da problemática organizacional, característica do aparato judicial. Criaram artifícios, com a tentativa de levar eficácia ao princípio do acesso à justiça. Exemplos, a edição do Código de Defesa do consumidor; a criação dos juizados especiais cíveis e criminais com a lei nº 9.099/75; introdução do instituto da tutela antecipada visando, primordialmente, a acelerar e proporcionar uma maior efetividade à prestação jurisdicional, diante da lentidão do curso normal do processo; a ação monitória, procedimento especial de jurisdição contenciosa; novo regramento conferido ao agravo de instrumento e a edição da lei 9.756/98. Apesar do movimento de acesso à justiça, que contribuiu e muito em questão de aquisição de garantias, que proporcionaram ao cidadão maiores artifícios para solução e devida presteza na solução de seus conflitos, de outro lado complicou e mostrou outra faceta de irregularidade estrutural que lavra o sistema judiciário brasileiro: a deficiência no aparato judicial, o insuficiente número de magistrados, as dificuldades estruturais nas secretarias das varas judiciais, e os problemas cotidianos que enfrentam todos aqueles que fazem parte do órgão jurisdicional, em si. Em outros termos, não adianta em nada a produção legislativa eficaz, se a estrutura organizacional, o fator pessoal, não contribui, mas a única coisa gerada é o abarrotamento de ações em todas as comarcas jurisdicionais do Brasil. Como advoga o renomado autor, J. C. Barbosa Moreira,

 

Essa verdadeira revolução no Acesso à Justiça contrapõe aos malefícios causados a sociedade que, ao se socorrer ao Estado para resolver seus conflitos, esbarra no obstáculo processual, pois os meios tradicionais de solução aos litígios precisam ser superados, porque, não raro, levam a um processo moroso, que, por vezes, acarreta mais prejuízo e angustia do que benefícios e tranqüilidade às partes. (MOREIRA, Op. Cit, p.34)

 

Os números são alarmantes, como indica Santos, “67% da população brasileira não busca a justiça e 28,7% destes, não a procuram por total descrença em sua efetividade.”(SANTOS, 1999, p.99)

 

Dessa forma, o que resta aos operadores do direito é buscar formas alternativas, para driblar essa barreira, que é a emperrada máquina estatal. Salienta-se, que não se busca nesse artigo, desmerecer nem a acanhar a busca pela solução de litígios no Judiciário. Mas direcionar e demonstrar ao leitor, que nas demandas em que há cabimento, é melhor a utilização de formas alternativas de resolução de conflitos, as chamadas ADR’s (Alternative Dispute Resolution). Sendo que aqui, direciona-se o estudo específico à Arbitragem, que mais à frente será demonstrada as vantagens e minúcias desse instituto.

 

A busca por meios alternativos de resolução de conflitos é urgida frente a todos os problemas enfrentados pelo judiciário. Um mundo mais dinâmico exige instrumentos mais dinâmicos para regular as situações criadas pelos próprios particulares. A economia globalizada não consegue se coadunar com os meios morosos, corroborados com a excessiva busca pela segurança jurídica e dogmatismo demasiado. A Arbitragem mostra-se como instrumento consagrador do próprio princípio da Autonomia da Vontade, que, como preleciona Nery,

 

O principio da autonomia da vontade, mormente diante de um quadro novo, situado no contexto da chamada quarta geração do direito. (...) por quanto a evolução social não mais se satisfaz com a solução do Direito positivado que, por óbvio, nem sempre é capaz de absorver o dinamismo e complexidade das demandas da vida contemporânea. (NERY JUNIOR, NESON, Op. cit.)

 

Apesar de a arbitragem constituir um modo alternativo célere e eficaz de solucionar a lide, ela encontra algumas barreiras no campo prático, daí a necessidade do desenvolvimento do nosso trabalho. O primeiro ponto é que existe uma insegurança na população brasileira, de utilizar a arbitragem como meio solucionador, baseado na falta de informação necessária e pela tradição forense enraizada na cultura nacional. Como preleciona Luiz Roberto Ayoub,

 

A própria natureza da eterna insatisfação humana revela sua outra face conservadora que, com freqüência, parece preferir permanecer na tranqüilidade da segurança, apegada ao status quo ante, em lugar de enfrentar o desafio e buscar solução mais viável, porém desconhecida e ameaçadora. (AYOUB, 2005, p.1) 

 

 O segundo ponto gerado é a existência da ideia prévia de que a sentença arbitral afasta-se do poder judiciário, de forma a gerar uma incerteza jurídica, em que ela seja uma forma totalmente autônoma e sem apoio jurisdicional algum, segundo nos informa Pedro A. Batista Martins, é leviano assim pensar, continuando:

 

[...] enganam-se aqueles que pensam ser danosa a análise das questões arbitrais pela justiça estatal. O ideal de restringir à seara arbitral suas peculiaridades e nuances por dizer respeito, tão-só, ao próprio sistema de solução de controvérsia é inviável e não deve ser imprimido. É pura utopia. Na verdade, a cooperação do judiciário é necessária e sempre bem vinda não somente para assegurar os efeitos de uma decisão arbitral – liminar ou definitiva- mas também para definir a aplicação das normas arbitrais aos casos concretos e, assim, moldá-las e direcioná-las à teleologia que as determinará. É, em si mesmo dado valioso à fortificação da arbitragem, pois fideliza o processo arbitral e sedimenta o caminho a ser trilhado por seus operadores. (MARTINS, 2001 op. cit., p. 2-3)

 

A justiça clama por instrumentos ágeis e eficazes jurisdicionalmente. A implantação da cultura arbitral exige muita dedicação e empenho, tanto na esfera social como na jurídica. Esse trabalho permeia-se como um instrumento semeador de tal ideia.

 

3. Conceito e Natureza Jurídica

 

Como já dito, a importância desse trabalho funda-se no reclame jurídico por uma maior celeridade na prestação jurisdicional. Atualmente, não se encontra em plenitude, pois, geralmente sentenças que deveriam ocorrer em curto espaço de tempo, encontram-se em delongas desnecessárias, que só vem a prejudicar os litigantes, tanto em ordem material como moral. Aqui se posiciona o instituto da arbitragem, em plena aplicabilidade no Brasil, mas tão pouco divulgado. Conquanto isso, constitui o meio mais célere e simples de solução de conflitos, devido à elevada especialização e conhecimento dos julgadores. 

 

[...] sistema especial de julgamento, com procedimento técnico e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a esse subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confia o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a sentença proferida. (CRETELLA JUNIOR, apud SANTOS 1998, p. 123).

 

Assim, demonstra-se que a arbitragem é um meio extrajudicial e contratual, em que as duas partes escolhem um árbitro de sua confiança, através de uma cláusula de compromisso arbitral. Este terceiro deverá ter amplo conhecimento sobre o objeto da lide, proferindo uma sentença que será irrecorrível e que terá plena eficácia jurídica. Em vez de se esperar anos nos corredores judiciais na esperança de uma reposta, havendo um desgaste pessoal de múltiplas naturezas, ambas as partes podem concordar pela arbitragem, adquirindo o bônus de barateamento de custos processuais, sigilo e expertise do árbitro. A arbitragem pode ser usada em diversas áreas, em que há a discussão de direitos disponíveis, como na área cível (compra e venda, inclusive de mutuários, locação, incorporação, construção, empreitadas, administradoras de imóveis, condomínios, nas relações de consumidor, danos morais, indenizatórias, responsabilidade civil, direito autoral, etc.), na área comercial (usões e incorporações de empresas, os societários – qualquer tipo de empresa, inclusive as sociedades anônimas -, os títulos de créditos, as dívidas financeiras), na área trabalhista e internacional.

 

Quanto à natureza jurídica, a doutrina processual moderna não mais admite a natureza contratual do instituto da Arbitragem, uma vez que, com o novo diploma legal, foi conferido força obrigacional às sentenças proferidas por um árbitro.

 

A luz desse pressuposto, adere-se aqui, a teoria que confere natureza mista a Arbitragem e a própria função do árbitro, a medida que se extrai do instituto características evidentemente privatistas, e ao mesmo tempo, traços reais da natureza pública em sentido lato.

 

De um lado, existem elementos que demonstram a inferência do caráter privado nos pactos arbitrais, como no momento em que são acordadas as cláusulas arbitrais, a formação do contrato, bem como a liberdade de escolha em que as partes possuem para escolher um árbitro. Além do mais, é imperioso lembrar que a Arbitragem é um instituto calcado no princípio da Autonomia da Vontade, onde as partes possuem vontade soberana, desde a decisão de submeter o conflito a juízo arbitral e mesmo na determinação do critério a ser utilizado pelo árbitro na decisão do litígio.

 

De outro lado, observa-se de forma cristalina a natureza pública da função arbitral, quando observamos os artigos da lei 9.307/96, onde dispõe sobre os poderes dos árbitros, demonstrando que o árbitro, apesar de ter sido constituído pela vontade das partes, ele é constituído de poder jurisdicional. A sua decisão tem força obrigacional, submetendo as partes. Além do mais, o exercício da arbitragem se revela como uma autêntica participação popular na administração da justiça, bem como a capacidade do árbitro em atender ao interesse de ordem social e coletiva.

 

4. A Alegada Inconstitucionalidade do Art. 7º da Lei 9.307/96

 

            Relembrando o que foi dito no início, a arbitragem antecedeu à justiça pública, considerando que os primeiros magistrados eram árbitros. Não é difícil concluir que o árbitro é um juiz de fato e de Direito, com ampla possibilidade de examinar as questões postas em juízo, se necessário, perquirindo a outros elementos, indispensáveis ao desfecho da contenda, em um processo cognitivo extremamente exaurinte. O árbitro pode até se valer de medidas acautelatórias, para a garantia de um Direito, porquanto terá que socorrer ao judiciário para a efetivação, tendo em vista que só ele possui o poder coercitivo, e imperioso que não foi togado aos árbitros.

 

            A inconstitucionalidade é sustentada por aqueles que alegam o fundamento constitucional da Inafastabilidade do Acesso à Justiça, para inibir o alcance da a Arbitragem. Tal falácia não tem sustentação para se manter ativa no nosso ordenamento jurídico. Salienta-se, que inconstitucional seria, se a legislação acerca da Arbitragem através de algum dispositivo, proibisse o acesso ao judiciário, o que de fato não ocorre com esse diploma legal. Pois, as partes discutindo sobre direitos disponíveis, tem a plena liberdade de solucionarem seu litígio via extrajudicial, recorrendo aos árbitros, ou levar a exame sua questão aos corredores forenses.

 

            É imperioso lembrar, que a justiça proferida por leigos, não é estranha no nosso ordenamento jurídico. Basta lembrar do Tribunal do Júri, momento em que cidadãos, na forma de jurados, mesmo não investidos do poder jurisdicional, juntamente decidem questões, muitas vezes de natureza gravíssima, de alto teor social.

 

5. Similaridades de função : árbitro e juiz.

 

            Observando o art. 18 da lei 9.307/96 que dispõe: “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”, muitas indagações surgem a respeito das similaridades entre o árbitro e o Estado-Juiz. Essa comparação levou uma nuvem de insegurança, principalmente quanto àqueles que, imaginavam que o árbitro viria para tirar sua função, tornando a ser um órgão que viria substituí-los aos poucos, ou que os árbitros seriam uma resposta para a ineficácia social de sua função.

 

            Deve-se ressaltar que o árbitro é um profissional liberal, escolhido pelas partes, e investidos na função para decidir contenda específica, a sua jurisdicionalidade adstringe ao caso específico para que foi escolhido, deve ter ilibada reputação e notório saber técnico quanto a matéria do objeto da demanda

 

            Isso equivale a dizer que o árbitro é um particular a quem a lei defere o exercício de uma função pública, que é a jurisdição. O árbitro não é um funcionário público no sentido estrito, mas é equiparado a ele para efeitos penais. Significando que pode ser sujeito ativo de todos os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral, definidos no Código Penal e em leis especiais.

 

            Reforçando ao que foi dito, o art. 21 da lei arbitral determina que os procedimentos adotados pelo árbitro devem seguir de acordo com o que norteia, o princípio do Due Process of Law.

 

            A lei não determina que o árbitro seja bacharel em Direito, nem ao menos que detenha conhecimento jurídico. Mas é de suma importância que o árbitro, até para a melhor solução da contenda, possua saber jurídico, pois sua função o exige. Por isso, o árbitro pode ser um advogado com conhecimentos múltiplos ou um profissional de outra área, com satisfatória familiaridade com a ciência do Direito na área em que se refere o litígio em causa.

 

            Como proclama o art. 18, devem eles ter um conhecimento jurídico que componha sua competência. Diz-se que o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, diligência, discrição e competência, equivalendo o vocábulo à qualificação.

 

            A especialidade do árbitro dependerá da natureza da demanda. Seria um contra-senso que o Direito, com o objetivo de dar efetividade ao processo, determinasse que um conflito fosse decido por pessoas levianas. Dessa forma, o renomado autor Luiz Roberto Ayoub dispõe :

 

Não parece razoável que a falta de funcionalidade técnica, a ausência da lisura e discrição fundamentais, assim como uma improcedência digna e respeitosa, mesmo que fora do âmbito processual arbitral, deixem de gerar ônus aos seus (mal) feitores. É nesse momento que os profissionais ligados à arbitragem devem se igualar aos magistrados, elevando a um exemplo de conduta e de profissionalismo acima da média. O descumprimento de qualquer das condições basilares ao árbitro ensejaria a possibilidade de nulidade de sua sentença. (AYOUB, 2001, p.46)

 

            As funções do árbitro e do juiz tem vidas e caminhos independentes, mas haverá casos nos quais juiz e árbitro deverão atuar conjuntamente,e, mais ainda, o árbitro necessitará do auxílio e da colaboração do juiz. As competências não se misturam, mas se complementam.

 

6. Considerações Finais

 

A arbitragem se assenta sobre três basilares. A articulação entre o fenômeno da globalização, que enseja medidas políticas positivas visando à preservação da autonomia e soberania nacional, sem prejudicar a necessária agilidade dos contratos e das relações jurídicas. Por outro lado, merece relevo o desemperramento e desafogamento do judiciário, e, por fim, o objetivo de consagrar a jurisdição abrangente.

 

É imperativo despertar para novos horizontes de compreensão, análise e tratamento do fenômeno da globalização para que se possa aferir de forma clara, sua influência na atuação do Estado Democrático de Direito, em um país periférico como o Brasil. Talvez seja nesse contexto que a Arbitragem adquira maior significância.

 

Houve abertura para aquilo que os investidores econômicos tratam como economia sem fronteiras, com evidentes reflexos em todas as dimensões da vida individual e coletiva.

 

De bom alvitre lembrar o sucesso galgado pelo Código de Defesa do Consumidor, em termos de ampliação do acesso à justiça e a concretização universal dos valores da cidadania.

 

É inegável que tal movimento aumenta a substancialmente o numero de litígios levados aos tribunais. Não é peculiaridade de nosso país. Nos anos 80, os tribunais norte-americanos enfrentavam este tipo de ocorrência, o que os levou a diversificar os meios de acesso à justiça.

 

Nunca como hoje, foi tão indispensável um judiciário forte, moderno, integrado às necessidades e demandas da sociedade, comprometido com uma justiça eqüitativa, um verdadeiro poder regulador defensor dos Direitos e Deveres do homem.

 

Nesse sentido é sensível a possibilidade de contribuição do instituto arbitral, como estratégia para desafogar o judiciário, tornando a justiça acessível, ágil e eficaz.

 

A arbitragem deve ser balizada pelos procedimentos pautados em lei, bem como dos estatutos e regulamentos dos tribunais; suas decisões estão completamente subjugadas ao poder judiciário, real defensor do Direito e da Justiça, a tal ponto que detém autonomia pra decretar nulidade para a sentença arbitral que fugir ao espectro das normas legais.

 

Deve-se ter presentes os aspectos concernentes aos fenômenos advindos de uma inevitável globalização dos mercados e dos povos, responsáveis pela necessidade de uma agilização moderna e responsável dos contratos. Em um segundo ponto deve-se levar em conta a velocidade dos acontecimentos e a insegurança que a inércia jurídica pode trazer para admitir a necessidade de dispor de um instrumento eficaz para o desemperramento e desafogamento do Poder Judiciário.

 

A Implantação da cultura arbitral exige um empenho tanto da sociedade jurídica, para que abra seus olhos a novas possibilidades instrumentais, como da sociedade em geral, para que através do conhecimento passado a público, perca aos poucos os receios e medos, fundados no pouco que se sabe do Instituto da Arbitragem. Porquanto, o tempo ainda não lograra demonstrar, na prática, nem as vantagens nem as desvantagens da arbitragem, porque a nossa falta de uma cultura arbitral ainda faz dela uma ilustre desconhecida no universo jurídico brasileiro.

 

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