ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS - Execução - Procedimento Administrativo no CRI

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS

Execução - Procedimento Administrativo no CRI

 

 

Eulâmpio Rodrigues Filho

Graduado pela Universidade Federal de Uberlândia

Doutor em Direito pela UMSA de Buenos Aires

Pós-Doutor em Direito, Universidade de Messina - Itália

Membro Efetivo da Sociedade Brasileira de Estudos Clássicos

Advogado

 

 

A alienação fiduciária em garantia a envolver imóvel constitui instrumento jurídico implantado no Brasil através da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, visando a autorizar a transferência da coisa imóvel dada em garantia, ao agente financeiro, ao credor fiduciário.

 

Eventual execução do crédito, conforme referida norma, procede-se administrativamente, através do Cartório do Registro de Imóveis, cujo oficial notifica ao devedor fiduciante, constituindo-o em mora.

 

Decorrido prazo de 15 (quinze) dias sem pagamento, fica a propriedade do bem imóvel dado em garantia consolidada em favor do agente financeiro, que tem 30 (trinta) dias para promover sua venda em público leilão, cujo resultado autoriza quitação do débito, cabendo ainda restituição da quantia sobeja, se houver. 

 

 

Constituição em mora, requisitos

 

Ao que se vê do excerto «supra» a atividade do oficial do registro de imóveis consiste, inicialmente, em fazer caracterizar a mora dos signatários devedores no contrato de alienação fiduciária.

 

Essa notificação para constituição do(s) devedor(es) em mora deve abrangê-los todos.

 

«Ação de rescisão, Litisconsórcio necessário ativo [ou passivo]. Ausência de co-proprietários na ação. Ilegitimidade ad causam. Carência de ação.Decisão primeva adentrando o mérito. Nulidade da sentença»

«(TJ/MG, Apelação Cível nº 439.092-1, 2ª Câmara Cível, Relator Pereira da Silva, j. em 16.11/2004)» (Jusbrasil).

«No art. 3º, que alvitra inserir § 9º ao art. 27 da Lei nº 9.514, 20 de novembro de 1997, é estendida a supracitada regra da comunicação prévia para o caso de bem imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia.

 

 

Atentado ao sistema jurídico brasileiro, que regula o direito à compra e venda de propriedade mediante participação efetiva dos interessados, através de intimações pessoais prévias no caso.

 

Leilão do imóvel, então programado.

 

Houve caso, p. ex., em que um imóvel objeto de garantia fiduciária, localizado em Minas Gerais esteve para ser levado a leilão em São Paulo, sob pretensa alçada do CRI de cidade do interior de Minas Gerais, ato este que estaria sendo conduzido mediante prática de nulidade absoluta, quer pela falta de atribuição do CRI para presidir ao processo, quer pela incompetência absoluta de comarca estranha aos autos para realização de leilão à míngua de carta precatória expedida pelo juízo, quer pela condução do apoderamento do imóvel à míngua da presença no procedimento, do litisconsórcio decorrente do vínculo pluralizado completo, quer pela ausência absoluta de intimação pessoal aos fiduciantes, da realização do leilão.

Em verdade depara-se, na literatura jurídica insipiente, com algumas considerações no sentido de que tal comunicação pessoal ostenta-se dispensável em sede de procedimento relativo à alienação fiduciária, com fundamento emque a Lei 9514/97 é omissa a propósito.

 

Mas, se é ela, como vem acontecendo com o sistema jurídico do país, silente quanto à intimação pessoal da realização de leilões, que justificativa existe para optar-se pela negação do direito se há a outra face, como a de se proceder à intimação?

 

O sempre lembrado jurista Orlando Gomes, que escreveu sobre o assunto proclamando a constitucionalidade da saída pela não intimação, produziu raciocínio desprezível, porque consta tenha ele sido banqueiro.

 

Ora, consabido que é da tradição do Direito brasileiro a publicidade dos atos visando à alienação de bens, por tratar-se de operação a envolver DIREITO REAL.

 

«Na justificação, a proposição denuncia que a legislação acima é omissa sobre o tema. Afirma que, embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que é a corte máxima do País em matéria infraconstitucional -, já tenha pacificado o entendimento acerca da obrigatoriedade da comunicação prévia à venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente, há agentes econômicos e magistrados de instâncias iniciais do Poder Judiciário que não seguem essa orientação em razão da lacuna legal. Esclarece, ainda, que a proposição evita que, nos casos de demora excessiva na realização da venda extrajudicial do bem por negligência do credor, o devedor seja onerado com a desvalorização do bem.» (LAE – Senado).

 

Ora, se se exige a publicidade «erga omnes», muito mais se diz com relação aos titulares do domínio cadastrados no registro adequado.

 

Consabido que o regime da propriedade, móvel ou imóvel, no Brasil é estabelecido pela Constituição e pelo Código competente, que não autorizam a substituição de seus comandos básicos e princípios pela legislação ou pelas decisões judiciais.

 

O Direito científico, à evidência propicia meios, igualmente científicos, e justos, para solução de impasses legislativos.

 

Realmente há solução, mas, se a Lei ordinária não regula um ato de extrema relevância, a envolver questão de supina magnitude regulada pelos Códigos, eventual omissão daquela deve ser colmatada em conformidade com os Códigos, se estes, ao contrário detêm regime para tais atos em particular.

 

Relativamente ao tema, o Prof. Mariano Peset, «in» Dos ensayos sobre la história de la propiedad de la tierra, Madrid-17, Editoriales di Derecho Reunidas, S.A., 1982, pág. 129 lembra o seguinte:

 

«a) Em primer término, la propiedad aparece como institución central en el Code, como eje y vértebra de toda su regulación. La sistemática así lo sugiere, pues El resto gira em su derredor; El libro I De las personas presenta cierta independência, centrado em la família, mientras el II trata ya De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad y el III De los diferentes modos de adquirir el domínio. La nueva propiedad es el alma del derecho revolucionario, en derecho civil o mercantil, incluso em matérias penales y públicas. Se suprime la confiscación de bienes, aunque se mantiene la prisión por deudas, se regulan los delitos contra la propiedad o los límites entre propiedad pública y privada. La declaración de derechos del hombre y del ciudadano em 1789 consagraba aquel derecho nuevo: (...)

«17. La propiedad es um derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, si no es que la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige evidentemente, y bajo condición de uma indemnización justa y previa.»

 

Indaga-se, que solvência científica pode ter uma lei que se publica em revistas, periódicos e escritos, regulando providência da mais destacada relevância em concorrência com o Código Civil, com omissão de requisito impostergável constante deste e da Constituição, de molde a que o aplicador ou intérprete empregue aquela, em prejuízo destes?

 

Evidente que a Hermenêutica orienta a solução.

 

E nem se faz necessário valer-se da Hermenêutica clássica, com seus processos aclaradores, como a interpretação extensiva e restritiva, utilizando-se no caso a extensiva para colmatar a falha mediante busca de novel requisito.

 

Respeitantemente ao tema, o Prof. Francisco Bezerra de Carvalho Ferreira, ilustre Procurador Federal desenvolve este lúcido raciocínio:

 

«2. Integração Normativa

«A norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imágináveis da convivência humana. Há situações em que basta ao aplicador do direito fazer o encaixe do fato (concreto) à lei (abstrata e genérica); a isso chamamos de subsunção. Podem ocorrer situações, porém, em que isso não seja possível. Isto é, nem sempre a subsunção aplica-se a todas as situações jurídicas. Nesses casos, então, há ocorrência de lacuna normativa, não havendo lei prévia tratando do tema. A lei, nessa hipótese, é omissa, existe lacuna. Desse modo, obviamente, não há como haver subsunção do fato à norma, situação que se resolve por meio da integração normativa.

«A técnica de integração normativa é exatamente o oposto da ocorrência de um conflito entre normas supostamente reguladoras de um mesmo fato. Na integração, ocorre o inverso, não há conflito entre normas. Na verdade, não há nenhuma norma a regular o fato concreto. Nesse caso, o juiz pode deixar de julgar? Ficaria o interessado esperando uma lei que suprisse a lacuna não observada anteriormente? Não! No direito brasileiro vige o princípio da Vedação ao Non Liquet (vedação de não julgar). Veja-se, a respeito, o art. 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, costumes e princípios gerais de direito".

«Isso significa, então, que o juiz tem o dever de julgar. Mas julgar com base em que, já que não tem lei? Nesse caso, não havendo lei, o juiz vai aplicar a atividade de integração ou colmatação normativa. Colmatar significa aterrar, condensar, tapar fendas, brechas, integrar o ordenamento jurídico, daí se falar em integração ou colmatação normativa, como decorrência do princípio geral de Vedação ao Non Liquet, também chamado de indeclinabilidade da jurisdição, pelo qual o juiz não pode deixar de julgar alegando lacuna ou omissão da lei. Temos como métodos de integração normativa, conforme listados pelo art. 4º da LINDB: analogia, costumes e princípios gerais do direito.

«Veremos logo adiante que para a doutrina moderna esse dispositivo está parcialmente revogado, especificamente no que tange aos princípios, que deixaram de ser técnica de integração para se constituírem em efetiva norma jurídica. Mas, em todo caso, o art. 4º da LINDB continua vigente, dispondo que são os meios de integração: (i) analogia; (ii) costumes; e (iii) princípios gerais de direito. Essa é a taxatividade da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Assim, no caso de omissão da lei no caso concreto, tem o juiz autorização legal para interpretar e integrar as normas, hipótese em que, utilizando-se da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito, o magistrado cria uma norma individual, que só vai valer para cada caso concreto, pondo fim ao conflito, sem dissolver definitivamente a lacuna. De fato, não se resolve o problema da ausência de legislação enquanto não preenchida a lacuna por meio efetivamente de lei. Apenas se utiliza do método de colmatação para que seja dada uma solução jurídica pontual e aplicável tão somente para aquele caso específico que não se encontra regulado.» (Jus Navigandi – JUS).

 

O mundo leigo sugere realização de leilão secreto em homenagem ao atropelo e desprezo às garantias jurídicas, por razões mais do que óbvias, neste país.

 

Daí por que o Egr. STJ já sufragou a tese de que na «specie» a lei ordinária não revogou o Código Civil e nem a Constituição da República.

 

De fato, o Egr. STJ ressalta a necessidade de ser realizada a notificação pessoal do devedor fiduciante informando-lhe a data do leilão, conforme entendimento notório. Nesse sentido, seguem as ementas: 

 

«RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/97, aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97. 3. No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97. 4. Recurso especial provido.RECURSO ESPECIAL nº 1.447.687 - DF (2014/0080873-8); Ministro Ricardo Vilas Boas Cueva).»

«Com efeito, a jurisprudência firme do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA adotou a tese de que ‘o mutuário deve ser intimado pessoalmente acerca da data, hora e local do leilão em sede de execução extrajudicial (DL 70/66), sob pena de nulidade da praça’». (REsp 1115687/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe. 02/02/2011).

«Numa interpretação restrita da lei 9.514/97 é incontestável que o artigo 26 e parágrafos não fazem referência expressa à necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data, local e hora da realização do leilão extrajudicial.

«No entanto, no artigo 39, inciso II, da supracitada lei, extrai-se a claríssima remissão ao decreto nº 70 de 21 de novembro de 1966, como aplicável diretamente ao conjunto normativo ora em comento, não se tratando, nesse ponto, de aplicação subsidiária ou supletiva. Vejamos:

«Art. 39. Às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere esta Lei: II - aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966. (...)

«Quanto aos aludidos artigos do decreto 70/66, ‘a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial.’ (Recurso Especial Nº 1.447.687 – DF, julgamento em 21 de agosto de 2014)

«Essa posição do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA teve origem na interpretação do artigo 36, parágrafo único, do decreto 70/66, que possui a seguinte redação:

«Considera-se não escrita a cláusula contratual que sob qualquer pretexto preveja condições que subtraiam ao devedor o conhecimento dos públicos leilões de imóvel hipotecado, ou que autorizem sua promoção e realização sem publicidade pelo menos igual à usualmente adotada pelos leiloeiros públicos em sua atividade corrente. (...)

«A propósito, o novo modelo constitucional, denominado de neoconstitucionalismo, agrega elementos metodológicos formais - fruto do amadurecimento do processo histórico, que reposicionou a constituição de documento político de baixa imperatividade à norma suprema -, tais quais o reconhecimento da força normativa da Carta Maior, a superioridade desta em relação às normas infraconstitucionais, e, por fim, a compreensão e interpretação do ordenamento jurídico a partir do que dispõe o corpo normativo da Lei Suprema, conforme disserta Ana Paula de Barcelos, no artigo intitulado ‘Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Políticas Públicas’ (Revista Diálogo Jurídico, nº 15, 2007).

«Lembra Luiz Edson Fachin (Direito Civil: sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 51) que o efeito da constitucionalização do direito civil trouxe novos vetores axiológicos em detrimento da perspectiva unicamente patrimonial, colocando em evidência a dignidade da pessoa humana:

«Os três pilares de base do Direito Privado - propriedade, família e contrato recebem uma nova leitura sob a centralidade da constituição da sociedade e alteram suas configurações, redirecionando-os de uma perspectiva fulcrada no patrimônio e na abstração para outra racionalidade que se baseia no valor da dignidade da pessoa. (...)

«Portanto, a posição do STJ no sentido de que a intimação do devedor da data, hora e local do leilão extrajudicial deve ser pessoal tem imperiosa importância nessa modalidade de execução, porquanto a publicidade revela-se, a um só tempo, como forma de oportunizar a purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação, e de prestigiar o direito social à moradia.»

 

 

O aspecto constitucional do tema

 

Em excelente trabalho de Giordano da Silva Rossetto,Advogado da União, intitulado Ação do Ato Administrativo e o devido Processo Legal, encontra-se:

 

«PALAVRAS-CHAVE: Procedimento; Administração Pública; Devido Processo Legal; Garantia.

«KEYWORDS: Procedures; Public Power; Due Process; Garantee.

«SUMÁRIO: Procedimentos de caráter administrativo. Situação de conflituosidade existente entre os interesses do estado e seus administrados. Necessária observância, pelo poder público, da fórmula constitucional do devido processo legal. Prerrogativas que compõem a garantia constitucional do devido processo administrativo, corolário do devido processo legal. Direito à ampla defesa e ao contraditório com projeções concretizadoras dessa garantia constitucional.

«Este artigo trata de analisar a forma de atuação da Administração Pública quando objetiva cancelar vantagens conferidas a terceiros, porém, sem observar a garantia constitucional do devido processo legal, umbilicalmente relacionada a todo procedimento administrativo que se procura reputar adequado tanto aos atingidos pelas atividades estatais quanto aos interesses do próprio Poder Público.

«Todavia, antes dessa aferição particularizada de declarações tendentes à revisão (anulação) de atos administrativos - com desconstituir unilateralmente atos anteriores, sobretudo quando afetam a esfera jurídica de terceiros - insista-se na necessidade de uma sucinta digressão sobre a perspectiva a partir da qual a vertente questão deve ser compreendida.

«Segundo a teoria clássica, o nosso ordenamento jurídico é um sistema hierarquizado de normas (escritas e implícitas), ocupando cada qual uma posição intersistemática, formadora de um todo harmônico. Jungido a essa premissa, verifica-se que, para uma norma ser válida, é preciso que busque o seu supedâneo de validade em outra norma superior, daí surgir a expressão ‘sistema ou ordem normativa’, vital para a compreensão do tema.

«Consoante essa perspectiva orgânica das regras jurídicas, a Constituição ocupa o topo da hierarquia, consubstanciando a fonte de validade de todas as demais e, portanto, o fundamento do próprio sistema, sendo suas regras - e também os princípios nela inseridos - normas de natureza estruturante de toda a ordem jurídica estabelecida. (...)

«Sobre a necessidade de se respeitar um princípio do sistema, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona que:

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. 2 É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. (Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2002, p. 807) (...)

«Acerca da perspectiva axiológica (ou principiológica) do Direito, como tônica na solução das questões judiciais, citando Luís Roberto Barroso, destacou o Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, em voto-vencedor no REsp 977.058/RS, julgado em 22/10/2008, do qual destaco o seguinte trecho:

A esse respeito destacou o eminente Professor Luís Roberto Barroso, in Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós- Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo), Revista da AJUFE, p. 51-85, litteris:

«III. PÓS-POSITIVISMO E A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS.

«O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. (...)

«Diante dessa primeira compreensão sobre o nosso ordenamento jurídico, todos os aplicadores do Direito (e aqui se insere também a figura do administrador público) devem utilizar os princípios constitucionais como vetores, verdadeiras bússolas a direcionar suas condutas a uma correta interpretação e posterior aplicação das leis infraconstitucionais. (...)

«Ocorre que, em seguida, diante dessa prática inconstitucional e ilegal, o prejudicado, socorrendo-se do Poder Judiciário, pleiteia uma decisão liminar com a qual consegue, de pronto, restabelecer a vantagem suprimida, isso sob o argumento de que não foram observadas suas mínimas garantias legais de defesa.

«Em juízo, demonstrado esse ilícito praticado no processo administrativo - com não observar os princípios do contraditório e da ampla defesa - o então Estado-juiz, sem mesmo aferir se o demandante teria ou não direito ao objeto pretendido (isto é, o real direito à percepção da vantagem), determina liminarmente a restauração do antigo estado das coisas, até que o devido processo administrativo seja respeitado.

«Antes de trazer à baila as expressivas manifestações do Poder Judiciário nesses casos, cumpre mencionar, em razão da sua pertinência e do seu didatismo, a vasta doutrina nacional que defende amplamente o dever de observância, pela Administração Pública, dos princípios do contraditório e da ampla defesa em seus processos administrativos, entendimento que valoriza a perspectiva constitucional já referida (v. supra).

«Segundo os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover:

«O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, no Brasil, com a Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza:

«‘Art. 5°, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’

«[...]

«Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. [...] É esta a grande inovação da Constituição de 1988.

«[...]

«Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.

«Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses.Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes - e os há - sem acusação alguma, em qualquer lide.” (‘O Processo em Evolução’, Forense Universitária, 1996, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2).

«Maria Sylvia Zanella di Pietrose manifesta no sentido de que:

«Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a Lei nº 9.784/90 assegura ao administrado os direitos de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.

«[...]

«Além disso, a mesma lei impõe a intimação do interessado nos seguintes casos: para ciência de decisão ou efetivação de diligências (art. 26); para conhecimento de atos do processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e para os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28); para prestação de informações ou apresentação de provas (art. 39), para apresentar alegações, em caso de interposição de recurso (art. 62) (Direito Administrativo, 14 ed. Atlas, 2002. p. 514).

«Segundo demonstram Sérgio Ferraz eAdilson Abreu Dallari:

«O direito à ampla defesa impõe à autoridade o dever de fiel observância das normas processuais e de todos os princípios jurídicos incidentes sobre o processo [...] Sempre que o patrimônio jurídico e moral de alguém puder ser afetado por uma decisão administrativa deve a ele ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que só tem sentido em sua plenitude se for produzida previamente à decisão, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir. (Processo Administrativo. 2 ed. Malheiros, 2007, p. 91). (...)

«Por fim, vale rememorar Hely Lopes Meirelles que, tratando do tema muito antes da Constituição de 1988, assim se pronunciava:

«[...] o princípio que garante direito de defesa em qualquer processo - judicial ou administrativo - em que haja possibilidade de ofensa de direito individual amparado pelo Constituição da República (art. 153 § 15). É o princípio do due processo of law, de prática universal entre os povos civilizados, já consagrado pela doutrina e pela jurisprudência pátrias. [...] Como, pois, admitir-se que seja ele postergado pela Administração na prática de atos executórios contra o patrimônio de particulares, ou de atos que impliquem em substanciais restrições em sua vida econômicofinanceira? (Licitação - adjudicação - Anulação em Estudos e pareceres de Direito Público, v. 3, São Paulo, RT, 1980, p. 59).

«Esposados os autorizados magistérios acima, cabe agora perfilhar o entendimento do Poder Judiciário, cuja remansosa jurisprudência afirma peremptoriamente a necessidade de se respeitar o devido processo legal, sob pena de inconstitucionalidade do ato administrativo 10 (ilegalidade lato sensu ou superilegalidade), a ensejar a sua conseqüente anulação pelos Juízos e Tribunais do país.

«Em primeiro lugar, diante da relevância do assunto, é de se citar o inteiro teor de dois votos vencedores proferidos pelos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal - STF, cuja veemência propugna pelo dever de observância do devido processo legal pela Administração Pública, sob pena de fulminado pelo Poder Judiciário o ato ilegal praticado, devam ser irremediavelmente renovados os seus procedimentos:

«Voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes (relator): (...)

«Como já escrevi em outra oportunidade, as dúvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudência sobre a dimensão do direito de defesa foram afastadas de plano, sendo inequívoco que essa garantia contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos.»

 

Essas recomendações fazem lembrar existência de Justiças despóticas estrangeiras, precárias, como, p. ex., a de Cabo Verde, África, que conta com a chamada Justiça Popular, fracionada em seções vulgarmente tratadas como «Justiças de Zona» (regionais) explicitadas pelo Prof. Boaventura de Souza Santos em vol. 2 de obra enciclopédica denominada Sociologia Crítica do Direito, S. Paulo, Cortez Editora, que lembra:

 

«Já tive ocasião de dizer que, não sendo os tribunais de zona instituições burocráticas, profissionalizadas, o seu funcionamento depende em grande parte das qualidades pessoais dos que para eles são nomeados e do nível de investimento em trabalho voluntário a que se dispõem.» (cit., pág. 307).

 

 

Ilegalidade e Inconstitucionalidade dos atos do CRI que extrapolem a ordem jurídica na execução

 

Ainda que haja no Brasil pseudo-lei que atribui verdadeira «competência» ao Ofício Registral para presidir e movimentar a execução de título garantido pela alienação fiduciária de imóveis, seus atos não têm como ser dotados de eficácia judicial sem participação do Juízo, vez que a jurisdição e indelegável.

 

De fato:

 

«Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes (art. 426), inc. I, CPC). O exame da pertinência e relevância dos quesitos para solução da lide é ato privativo do juiz, que não pode ser atribuído ao perito, ainda que órgão auxiliar do juízo, sob pena de violação ao princípio da indelegabilidade da jurisdição:

«‘A função jurisdicional não pode ser delegada. Não pode juiz algum delegar funções a outros órgãos.’ (Didier Jr., op. cit. p. 90.)

«Agravo de Instrumento Cível nº 1.0183.07.132875-5/001 – Comarca de Conselheiro Lafaiete – Agravante(s) Mrs. Logística S.A. – Agravado(a): Martinha das Graças Pinto – Relator: Exmo. Sr. Des. José Flávio de Almeida.»

 

«Conflito de Competência nº 17.193/SP (Reg. 96.0026448

«Relator: Exmo. Sr. Ministro Vicente Leal (...)

«Ementa

«Constitucional. Processual Penal. Carta Precatória. Limites. Delegação de Jurisdição. Impossibilidade.

«O exercício da jurisdição é indelegável, sob pena de quebra do princípio do Juízo Natural, em razão do que é de se conceber que o conteúdo da carta precatória deve restringir-se à comunicação dos atos processuais ou ao cumprimento de ordem judicial, afastada a possibilidade de deprecação de provisão judicial a ser decidida pelo Juízo deprecado.

«Conflito conhecido. Competência do Juizado Especial Criminal de Corumbá, o suscitado.»