AS AGÊNCIAS DE REGULAÇÃO, A UNIVERSALIDADE

AS AGÊNCIAS DE REGULAÇÃO, A UNIVERSALIDADE

DO SERVIÇO E O ABUSO DO PODER ECONÔMICO

Ricardo Antônio Lucas Camargo

Doutor em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais

Membro da Fundação Brasileira de Direito Econômico

Com relação ao papel das agências no contexto das privatizações, realmente, elas vieram – e é importante termos esse dado bem presente – para responder a uma das críticas mais fortes que se fazia em relação à privatização, ou seja, entregando as agências à iniciativa privada, o que lhe garante que o serviço vai continuar a ser prestado? Era a esta crítica que se pretendia responder quando se criaram as agências de regulação.

E aí aparece o problema da universalidade do serviço público. É mantida a universalidade, mas conciliando, entretanto, com o princípio da livre iniciativa. Como isso é feito?

Esse problema da universalidade do serviço público, mesmo que prestado por uma empresa privada – e a telefonia efetivamente é um serviço público, bem como a luz elétrica – tem desafiado os doutrinadores mais sérios que se debruçam sobre o tema. O Professor Washington Peluso Albino de Souza, numa conferência realizada na Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, cuja degravação se encontra na Revista n° 54, da PGE, diz, lá pelas tantas: a lei traz o sentido da universalidade. Então, a Telefônica tem de fornecer o telefone ao último rincão do Brasil, mas como é que se vai assegurar que o serviço seja ofertado onde não há retorno, por exemplo, naquela cidadezinha lá do final do Acre, no meio da selva, quando é muito melhor instalar esse telefone num rico bairro de São Paulo?

Esta é uma questão que desafia a doutrina sobre o tema e a própria atuação da agência de regulação na garantia desta universalidade. O Deputado Raul Pont, presidindo audiência pública da Comissão de Serviços Públicos da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul no dia 18 de junho de 2004 deixou consignado este dado de fato nada desprezível:

Temos milhões de linhas telefônicas no Rio Grande do Sul. Tirando o pré-pago, se multiplicarmos 32 reais por 4, 4,5 ou 5 milhões de linhas, significará mais de 2 bilhões ao ano de transferência brutal de renda para empresas que ainda estão aqui na mira dos usuários como má prestadoras. Esse é um elemento fundamental que, na discussão da tarifa, temos que levar em consideração.

Há um processo de monopolização enorme. Esses recursos não ficam no Estado e não são nele reinvestidos. Trata-se de empresas que não sabemos nem quem são os donos, de quem é o capital, para onde vai e como se dá essa transferência e a remessa de lucros. Ou seja, cada ação nossa hoje tem que levar em conta esse conjunto de problemas e o universo que isso envolve, que não é só uma relação de usuários, mas uma relação de política geral para o País, como tivemos a oportunidade de ouvir das pessoas que convidamos.

Integramos aqui também o estudo feito por um professor da PUC e pesquisador da Fundação de Economia e Estatística, mostrando como a universalização, que foi mencionada pelo Dr. Gaspar, também não ocorre. Os pobres estão sendo cada vez mais afastados dos serviços. Quantas pessoas podem sustentar só o aluguel da telefonia fixa ou do pós-pago,? Estamos discutindo o salário mínimo no Brasil que ainda não chegou a 300 reais! E o cidadão tem que pagar 32 reais pelo aluguel de uma linha, 10% do salário mínimo. Se ele compra mais um botijão de gás, já levou mais de 20% do seu salário. Se colocarmos a conta de energia elétrica, foi-se praticamente a metade do salário. Essa é a conseqüência direta para o cidadão comum no dia a dia.

E então vem a pergunta: qual universalidade? Como falar em universalidade, se a uma grande parte que deveria - dada a própria noção de "universal" - ser atendida é alijada da fruição destes serviços, justamente por conta de não se conduzirem as tarifas a uma modicidade tal que comprometa a expectativa de lucro das prestadoras do serviço? Neste caso, o que fazer para garantir a universalidade sem cortar a justa expectativa de lucro que tem a iniciativa privada? É este o desafio. Se as agências de regulação estiverem à altura da confiança que lhes foi depositada, elas farão frente ao argumento central que fora oposto às privatizações. Ou seja, o da interrupção do serviço essencial pela simples conveniência do agente privado. Na mesma audiência pública, o Presidente da Associação Brasileira das Listas Telefônicas, Sr. Flávio Rauter, trouxe ao debate uma questão concernente às próprias repercussões no âmbito concorrencial da atuação das empresas que adquiriram o controle das empresas de telefonia:

Na Lei Geral de Telecomunicações, de 1997, existem três dispositivos que, encarando lista telefônica como fazendo parte do serviço de telefonia, regulam a atividade. Até hoje, passados sete anos, nenhum dos três dispositivos foi implantado. O primeiro deles estabelece que fica aberto a qualquer um da iniciativa privada poder fazer listas telefônicas, comerciais e guias informativos, sendo, porém, vedado à tele. Claramente há resoluções na própria lei. O art. 86 veta à tele de explorar outras atividades que não seja o serviço telefônico. No entanto, três teles detêm 98% do mercado. Na Associação, está presente o representante da GVT. Tanto a GVT, como a Vesper, como a Embratel, como a Interlig têm apenas em torno de 2% do mercado.

Eles querem colocar esse monopólio sobre a atividade de listas telefônicas, explorando-as diretamente. Fazem-no por meio de um intermediário, uma interposta pessoa, uma editora laranja, mas a receita vai para a Companhia Telefônica que, pela Lei, não poderia estar recebendo receita desse gênero de atividade.

A segunda obrigação que também não vem sendo cumprida é que para que haja liberação do setor para a iniciativa privada, as teles devem fornecer o cadastro dos assinantes. As teles obstam esse fornecimento via preço. Elas se consideram com direitos autorais e com direitos patrimoniais sobre o cadastro, quando, na verdade, ele é apenas um bem, um acervo colocado por lei à disposição do público. É o art. 213, § 1º da Lei Geral das Telecomunicações que diz que a Companhia Telefônica é obrigada – não é facultativo – a colocar o cadastro à disposição de quem queira divulgá-lo.

O terceiro ponto, que também já foi objeto desta Comissão é o fornecimento da lista telefônica obrigatória e gratuita, o que as companhias não estão fazendo. Há inúmeras queixas de várias cidades do Brasil. Aqui está a representante de São Paulo onde o problema também existe.

Nenhum dos três dispositivos que existem na Lei aprovada pelo Congresso Nacional foi implantado até hoje no Brasil.

[...]

Gostaria de dizer que, além do art. 86 dizer que listas telefônicas comerciais, que mídia de propaganda não é objeto social das teles – a Lei exclui objeto social –, além das resoluções da Anatel que vetam expressamente a exploração econômica de listas telefônicas, está-se criando, diante da Anatel, pelo art. 19 da Lei, quando fala que à Anatel compete o ônus legal de fiscalizar e de impedir essas infrações, criou-se uma situação bastante interessante no sentido de que parece que os benefícios que a Lei trouxe não chegaram aos usuários e às empresas. Onde não há concorrência, manda quem cobra; onde há concorrência, manda quem paga. As teles não permitem a concorrência.

A Associação Brasileira de Listas Telefônicas, tão logo saiu a Lei, em 1997 e em 1988, quando foi regulamentada, registrou cerca de 140 editoras no Brasil. Havia somente cinco antes. O número passou de cinco para 140, porque várias editoras se interessaram. Quando as teles assumiram esse mercado monopolisticamente, não deixando espaço para a iniciativa privada, houve o fechamento de editoras eu já funcionavam.

Aqui no Rio Grande do Sul, nesta sala, neste momento, existem representantes dessas editoras que se haviam entusiasmado por explorar esse mercado e tiveram que abandoná-lo por essas duas ações das companhias telefônicas, primeiro, de elas próprias o explorarem e, em segundo lugar, de não fornecerem o cadastro que deveriam fornecer em função da Lei.

Tenho aqui um ofício da Anatel de 19 de novembro de 2003, que trata desse assunto. Foi feita a pergunta e a Anatel respondeu. Aqui no Rio Grande do Sul, como em vários outros Estados do Brasil, a editora laranja que a Brasil Telecom usa para usufruir receita nessa área é uma tal de Telelista, do Rio de Janeiro. Respondendo a pergunta se a Telelista pode vender anúncios publicitários nas páginas amarelas e anexá-las na lista telefônica obrigatória da prestadora local, a Anatel, em seu ofício, diz que, conforme dita o artigo nº tal do Regulamento tal, esse procedimento é proibido, visto que à prestadora não é permitido editar lista telefônica classificada ou qualquer outro tipo de lista que lhe proporcione alguma receita.

Segunda pergunta: A Telelista pode fazer a cobrança das faturas da conta telefônica da prestadora local? A Anatel respondeu que não, pois o mesmo regulamento expressamente veta essa prática, a saber: É vedada à concessionária cobrança em conta telefônica de valores relativos a anúncios de publicidade constante da lista da divulgadora – no caso é uma editora privada –, quando, para a sua elaboração, a editora tenha usado a relação de assinantes.

À terceira pergunta feita, sobre se a Telelista podia anunciar seu nome no topo da primeira capa, na quarta capa, na lombada, na página interna da lista da prestadora, a Anatel respondeu que não, pois a regulamentação proíbe a vinculação da marca, nome comercial e outros atributos da empresa contratada para emitir a lista obrigatória, conforme exposto no artigo tal e na resolução tal, etc.

Para a quarta pergunta, se os vendedores de anúncios publicitários da Telelista podem portar-se perante seus clientes com cartões de visita e crachás com a marca da concessionária, alegando estarem comercializando anúncios com exclusividade para uma lista dita oficial para a prestadora local, a Anatel respondeu que não, pois o art. 21 do regulamento afirma que é vedada à concessionária o uso e a exploração de sua marca, nomes comerciais, inscrições e logotipos em lista da divulgadora de forma discriminatória, conferindo falso entendimento de oficialidade e conseqüente indício de associação entre a concessionária e a editora.

Outra pergunta questiona se, na hipótese de a prestadora estar agindo em desconformidade com a regulamentação, qual será a penalidade a ser aplicada pela Anatel. A resposta, resumindo, é de que a Anatel abrirá os Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigação – PADOs – e que, pela Resolução nº 344, existem várias penalidades financeiras, inclusive de regulamento de concessão.

De que forma a Anatel informará aos usuários sobre atitudes enganosas adotadas pela Telelista e pela concessionária que explora listas foi outra pergunta. A resposta da Anatel foi de que à Agência compete atuar relativamente as condutas praticadas pelas prestadoras de serviço de telecomunicações com as quais esteja vinculada por meio de contrato de concessão e dos atos e termos de permissão e atualização.

Note-se: não se tratou de um pronunciamento contrário às privatizações em si mesmas, mas de um pronunciamento que noticiou, efetivamente, a geração de um domínio de mercado por parte de empresa de telefonia privatizada. E, por outro lado, colocou-se, além da questão propriamente concorrencial - que abriria, inclusive, em tese, a competência do CADE - a própria dependência da iniciativa privada em relação a outro particular, que passa a ter sobre ele o poder de coerção: algo absolutamente incompatível com os próprios postulados do Estado Liberal.

Se as críticas ao serviço mantido pelo Estado se centravam na sua ineficiência decorrente naturalmente da condição de um monopólio público, sob o próprio ponto de vista liberal de nada adianta a sua conversão em monopólio privado, gerando poder de um particular sobre outros que, ao cabo, são seus iguais. Ao final, temos de lembrar que o poder não é só de Estado. O poder econômico privado também é poder. Muitas vezes o poder econômico privado assume uma tal força que sobrepuja o próprio poder estatal. Estou falando uma obviedade, evidentemente, e repetindo o Conselheiro Acácio, personagem de Eça de Queiroz. Mas a realidade é que algumas obviedades precisam ser recordadas, dado que podem ser olvidadas em nome de conveniências personalizadas. Quanto a isto, na mesma audiência pública, o Vereador do Município de Passo Fundo Adelar Aguiar deu este depoimento:

Saímos de um processo de monopólio público e passamos ao monopólio privado. Como disse, é muito difícil dizer para um cidadão que, na minha Região, há os ditos liberais, apregoam para todos os cantos que, finalmente, foi quebrado o monopólio e que o cidadão tem direito aos serviços de toda a natureza. Só que o poste, na frente da minha casa, é da RGE. Não tem outro poste e sou obrigado a pegar a luz deles. Podia até reclamar, chorar e dizer que aquele serviço era do Estado, e é ruim. Agora tenho serviço privado, pago mais caro e continua ruim. O pior que não tenho para quem reclamar, porque o escritório da CEEE, que havia na cidade, passou a ser um 0800, para o qual ligo e só me atende uma secretária eletrônica. É difícil, a secretária não consegue resolver o meu problema.

Este debate é muito complicado. Se, no Estado, a Anatel ou outra Agência Reguladora já não consegue mais controlar, imagina no interior do Estado, onde não temos nem sequer o Conselho do Consumidor, porque o Poder Público deveria dar estrutura ao Conselho Municipal ao Consumidor, está lá até hoje, regulamentando na Câmara, mas o Executivo não deu ainda a estrutura necessária para que o Conselho funcione.

Estamos numa situação em que a Câmara praticamente é a ressonância de todo esse debate. Daí a dificuldade por não termos estrutura suficiente. Temos um gabinete em que há uma pessoa, a população ainda bate nos Vereadores. Temos de ser clínicos gerais, Deputado. O Assessor e o Vereador tem que saber de tudo, desde o serviço de telecomunicação até saneamento básico, tudo passa por ele.

[...]

A sociedade passa a entender que o serviço, apesar de ter sido privatizado, continua sendo um serviço público, mas também um direito do cidadão de ter um bom serviço.

Claro que há os debates ideológicos, oriundos da Câmara quando disse que viria para essa audiência. Já gritaram dizendo que, quando era estatal, ninguém ia, agora, que está privatizada, querem estatizar novamente. Não é esse o debate. Fiz uma entrevista para a rádio disse que o debate que estamos fazendo é, sim, uma estrutura do Estado que atende a necessidade do cidadão. Se as agências reguladoras foram a fórmula encontrada para dar condição a que tivéssemos acesso ao serviço público de qualidade, então ela tem de funcionar. Elas não podem ser mera autarquia para garantir emprego para essa ou aquela pessoa. Elas tem de funcionar, e quem vai fazer elas funcionarem é o cidadão organizado na sua cidade, na sua região.

O problema do § 5º do art. 220 da Constituição Federal, aquele concernente ao monopólio ou oligopólio dos meios de comunicação, é outro que precisa ser mais estudado. A maior parte dos autores que se debruçou sobre ele procurou versá-lo como se estivesse interpretando o § 4º do art. 173. Monopolização de meios de comunicação é completamente diversa da monopolização e oligopolização pura e simples, porque diz respeito inclusive à possibilidade de se ter um monopólio da palavra, ou seja, de cercear a possibilidade de transmitir o pensamento. E, por outro lado, quem não se submeta às exigências de quem ostente a condição de monopolista dos meios de comunicação corre o efetivo risco de não se tornar conhecido da clientela e, com isto, ver naufragar o seu negócio. Essa possibilidade é muito mais grave do que a concentração posta no § 4º do art. 173 da Constituição Federal. Nisso, realmente, também se coloca não apenas a atuação da Anatel, mas o próprio problema do CADE, que se pretende transformar em agência de regulação. Colocam-se em questão várias outras entidades já existentes antes da criação das agências de regulação e que também devem ser tomadas em consideração por quantos pretendam responder a indagação acerca da efetiva necessidade destas entidades no panorama jurídico pátrio e, sobretudo, a própria questão acerca do papel das privatizações na medida em que, além do comprometimento da universalidade da prestação de serviços que não podem ser sonegados, podem contribuir para a criação de situações de domínio de mercados. Quanto a este tema, é oportuno trazer ao debate o pronunciamento do Professor Luís Henrique Martins dos Anjos, na mesma audiência pública:

A questão da regulação já estava definida no art. 174 da Constituição, o Estado como agente regulador da atividade econômica. O serviço público está inserido na atividade econômica. Então, ele já tinha esse papel para ser exercido como regulador, independente de qualquer agência, tanto que a Emenda nº 8 fala em órgão regulador e não requer, então, uma agência. Pode ser atividade típica do Estado regulada pelo seu Ministério, pelas suas unidades. Esse papel, desde a origem da Constituição de 1988, já é definido como atividade do Estado, independentemente de agência. E mais, o art. 21 da Constituição define claramente: Compete à União... Em todos os seus incisos, quando se refere ao serviço público, refere que compete à União exercer diretamente ou mediante..., mas continua sendo competência da União. Portanto, o poder concedente nenhuma lei pode retirar da União. Pode, sim, o exercício desse poder ser exercido por outras entidades, mas sempre resguardado o poder último da União. Com base nessa competência é que a Advocacia-Geral da União pode promover essas ações. Senão, nem a AGU poderia fazê-lo porque não estaria mais com a União esse poder originário da exploração desse serviço público.

No art. 175 da Constituição, novamente temos definida a competência da União. Essa manifestação será repassada ao Deputado Henrique Fontana e também ao conselheiro da Agergs que se referiu à Emenda Constitucional nº 19 como prevendo a necessidade de uma legislação para regular os direitos dos usuários de serviços públicos como inovação da Emenda Constitucional nº 19. Essa Emenda, nesse ponto de vista, não acrescentou nenhuma exigência nova. O que é bom por um lado é ruim por outro porque o próprio art. 175 da Constituição Federal, desde a origem da Constituição de 1988, estabelece o seguinte: Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público.

Então, incumbe ao poder público a prestação de serviço público, a forma como será executado. A lei disporá sobre: inciso II: os direitos dos usuários do serviço público. Realmente há uma importância a mais do que o Código do Consumidor por causa daquilo que o Dr. Ricardo Camargo destacou: os usuários do serviço público estão além dos consumidores conceituados, estritamente pelo Código de Defesa do Consumidor, que restringe mais a figura do consumidor do que toda a possibilidade que temos de usuário do serviço público, que é aquele que não é, necessariamente, um destinatário final, mas sim quem explora também a atividade econômica.

É importante, sem dúvida alguma, acrescentar nesse trabalho que vem sendo desenvolvido no Congresso Nacional, a ampliação dessa regulamentação dos direitos do usuário, porque a Constituição, desde a sua origem definiu isso. Não cabe esse discurso sobre Emendas, de que é necessário reformar a Constituição, que é preciso inovar, que se tem que criar algo novo. Não há o que demonstre realmente uma mudança de paradigma, uma mudança de exploração. Isso está previsto na Constituição de 1988. Depende como lemos, como interpretamos. Depende, na verdade, como colocamos em prática o direito.

Seja em termos de Constituição, seja em termos de Lei Regulamentadora, temos muito mais a ausência de por em prática a norma do que a necessidade de novas normas serem editadas. Esse é o principal ensinamento que repasso aos meus alunos, demonstrando justamente que, primeiramente, as Emendas da Constituição de 1988 não mudaram o espírito essencial do que foi regulado. Em segundo lugar, temos é que executar essas normas, dar cumprimento às normas que já temos e, quando possível, procurar aprimorá-las. Parece que, na prática, muitas vezes vemos o contrário. Cada vez são feitas novas normas sem que tenham sido postas em prática as anteriores.